Круг субъектов, выступающих участниками размещения заказа (поставщиками)
Круг субъектов, выступающих участниками размещения заказа (поставщиками)
Понятие «участник размещения заказа» употребляется именно при регулировании отношений, связанных с размещением государственных (муниципальных) заказов (см. ст. 8 Закона № 94-ФЗ и др.), в отличие, например, от термина «государственный (муниципальный) заказчик», который, как мы знаем, употребляется также при регулировании отношений по исполнению этих заказов (см. ст. 526 ГК РФ и след.).
Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг не употребляет понятие «участник размещения заказа» или какой-либо иной специальный термин для обозначения указанного субъекта, поскольку исходит из широкого понимания категории «поставщик (подрядчик)». Согласно п. «f» ст. 2 Типового закона под «поставщиком (подрядчиком)» понимается «в зависимости от контекста любая потенциальная сторона или сторона договора о закупках с закупающей организацией».[323]
В Законе № 94-ФЗ употребляются два понятия для обозначения субъектов, вступающих с государственным (муниципальным) заказчиком в отношения по размещению и исполнению государственных (муниципальных) заказов – «участник размещения заказа» и «поставщик (исполнитель, подрядчик)». Первый термин используется при регулировании отношений по размещению заказов, второй – при регулировании отношений по их исполнению.
В соответствии со ст. 8 Закона № 94-ФЗ участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.[324]
Отметим, что в редакции ч. 1 ст. 8 Закона № 94-ФЗ, действовавшей до 27 апреля 2011 г.[325], было сказано также, что «участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение контракта».
Представляется целесообразным рассмотрение специфики правового статуса участника размещения заказа, а также правового статуса поставщика (исполнителя, подрядчика) по государственному (муниципальному) заказу в рамках одного (единого) параграфа настоящей главы по следующим причинам. Во-первых, поставщик (исполнитель, подрядчик) – это бывший участник размещения заказа (в случаях, если заказ размещается в соответствии с Законом № 94-ФЗ), т. е. по сути это один субъект, наделенный совокупностью прав и обязанностей, позволяющих ему как принимать участие в размещении заказов, так и быть стороной контракта (иного договора)[326]. Законом № 94-ФЗ предусмотрена также одинаковая ответственность как для поставщика, так и для участника размещения заказа в виде «попадания» в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 2 ст. 19 Закона). Во-вторых, участник размещения заказа, если заказ размещается путем проведения торгов или запроса котировок, приобретает также статус участника торгов (запроса котировок), а затем статус победителя торгов (запроса котировок). Если отдельно подвергать анализу правовые статусы и участника размещения заказа, и поставщика (исполнителя, подрядчика), то логичным было бы также отдельно рассматривать правовые статусы участника торгов и победителя торгов, что представляется нецелесообразным. В-третьих, другие специальные федеральные законы о закупках (см. § 1.3 настоящей работы) не проводят различий между терминами «участник размещения заказа» и «поставщик» («исполнитель», «подрядчик»). Заметим также, что правовой статус государственного заказчика – субъекта, выступающего противоположной стороной отношений как для участника размещения заказов (в отношениях по размещению заказа), так и для поставщика (исполнителя, подрядчика) (в отношениях по исполнению заказа) – также рассмотрен нами в одном (едином) § 2.1 настоящей работы (т. е. без разделения заказчиков на два «вида» – «размещающих заказ» и «являющихся стороной контракта»).
Термин «участник размещения заказа» употребляется только в двух федеральных законах[327] – Законе № 94-ФЗ и Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ[328] (далее – КоАП РФ). В других законах употребляются иные понятия для обозначения субъектов, претендующих на заключение контракта при размещении государственных (муниципальных) заказов.
Так, в Законе о закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд (Закон № 53-ФЗ) употребляется понятие «товаропроизводители (поставщики)», под которыми, исходя из преамбулы Закона, понимаются «предприятия, организации и учреждения, расположенные на территории Российской Федерации, независимо от форм собственности».
Закон о поставках продукции для федеральных государственных нужд (№ 60-ФЗ) использует термин «поставщики», под которыми понимает предприятия, организации и учреждения (п. 1 ст. 3 Закона).
В §5 гл. 37 ГК РФ, посвященном регулированию отношений подряда для государственных или муниципальных нужд, употребляется термин «подрядчик».
В Законе об оборонном заказе применяется термин «претендент на участие в торгах», а также дается определение «исполнителя оборонного заказа» и «головного исполнителя оборонного заказа»[329], под которыми понимаются субъекты, отвечающие дополнительным требованиям.
Закон о государственном материальном резерве употребляет понятие «поставщик», однако не определяет круг поставщиков материальных ценностей в государственный резерв.
По мнению Л.В. Андреевой, несмотря на то, что «государственный материальный резерв входит в состав государственного оборонного заказа[330], анализ Закона о размещении заказов однозначно не позволяет сделать вывод о том, что дополнительные требования к участникам размещения заказов распространяются и на поставщиков материальных ценностей в государственный резерв»[331]. По мнению указанного автора, в связи с особым значением государственного резерва и вызываемой этим повышенной заинтересованностью государственного заказчика в выполнении заказа в полном объеме, «целесообразно внести уточнение в Закон о том, что правом предъявления дополнительных требований к участникам размещения заказов обладает и государственный заказчик при поставке материальных ценностей в государственный резерв».[332]
Заметим, что в законодательстве, действовавшем до вступления в силу Закона № 94-ФЗ, не употреблялось понятие «участник размещения заказа».
В Законе о конкурсах 1999 г. употреблялся термин «участник конкурса», под которым понимался «поставщик (исполнитель), осуществляющий предпринимательскую деятельность по производству товаров (работ, услуг) и подавший заявку на участие в конкурсе» (ст. 2 Закона), «имеющий производственные мощности, оборудование и трудовые ресурсы, необходимые для производства товаров (работ, услуг)» (п. 1 ст. 5 Закона).
Таким образом, по Закону о конкурсах 1999 г. из числа участников размещения заказов исключались посредники между производителями продукции, являющейся предметом заказа, и заказчиками[333]. Закон № 94-ФЗ не запрещает, по общему правилу, посредникам принимать участие в размещении заказов, что, по мнению некоторых специалистов, является «проблемой» Закона[334]. Участниками размещения заказов и, следовательно, поставщиками (исполнителями, подрядчиками) по Закону № 94-ФЗ могут выступать как коммерческие, так и некоммерческие организации[335], как индивидуальные предприниматели, так и физические лица, не зарегистрированные в качестве таковых. В числе требований к участникам размещения заказа по Закону № 94-ФЗ нет требования о том, что лицо обязано осуществлять предпринимательскую деятельность.[336]
Отметим, что в Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (так называемое Положение-305, утратило силу), утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305, лицами, претендующими на заключение контракта (они именовались поставщиками), могли быть юридические лица и индивидуальные предприниматели, отвечающие установленным в Положении квалификационным и иным требованиям.
Стоит обратить внимание на то, что в указанных нами специальных федеральных законах традиционные для гражданского права термины «поставщик», «исполнитель», «подрядчик» используются как для обозначения субъектов, исполняющих заказ (как, например, в §5 гл. 37 ГК РФ), так и для указания на участников процедуры размещения заказов (например, в ст. 6 Закона об оборонном заказе, п. 1 ст. 3 Закона о поставках продукции для федеральных государственных нужд).
Таким образом, при обозначении фигуры участника размещения заказа Закон № 94-ФЗ и иные специальные федеральные законы употребляют разные термины.
Указанная ситуация способствует появлению терминологической путаницы при регулировании отношений по размещению заказов в соответствующей сфере (например, при размещении государственного оборонного заказа).
Отсюда напрашивается вывод о необходимости унификации понятийных аппаратов законов, регулирующих рассматриваемые отношения. Одновременно отметим, что указанная цель может быть достигнута и более «простым», но в то же время радикальным способом – путем принятия единого закона, регулирующего отношения по размещению публичных, в том числе государственных и муниципальных, заказов во всех сферах экономики, включая государственный оборонный заказ (см. §1.3 и 2.1 настоящей работы).
По вопросу о том, кого из хозяйствующих субъектов можно считать участниками размещения заказа, в литературе и на практике сложилось несколько точек зрения.
Согласно первой точке зрения, ими являются любые юридические и физические лица (в том числе индивидуальные предприниматели) с момента опубликования заказчиком соответствующего извещения о торгах (приглашения к участию в иной процедуре размещении заказа). Так, например, под участниками размещения заказов специалисты Института госзакупок РАГС понимают «неопределенный круг лиц, потенциально заинтересованный или могущий принять участие в размещении заказа в целях борьбы за место победителя»[337]. Указанной позиции неофициально придерживаются отдельные должностные лица ФАС России[338]. В то же время в судебной практике встречаются решения, в соответствии с которыми участниками размещения заказов не признаются любые «потенциально заинтересованные» субъекты.[339]
В соответствии со второй точкой зрения участником размещения заказа считается лицо, подавшее соответствующую заявку (конкурсную, аукционную, котировочную)[340]. Однако указанная позиция не нашла поддержки в арбитражной практике[341] и в литературе.[342]
Большинство специалистов придерживаются третьей точки зрения, согласно которой участником размещения заказа является лишь тот хозяйствующий субъект, который выразил свою волю на участие в размещении заказа путем совершения действий, свидетельствующих о желании этого субъекта заключить контракт (иной договор) по результатам размещения заказа (причем не обязательно путем подачи соответствующей заявки).[343]
Как указывает А. Шумилов, закон предусматривает возможность появления у лица статуса участника размещения заказа при любом обращении к заказчику, из которого явно следует вывод о желании данного лица поучаствовать в размещении заказов. По мнению автора, «для приобретения статуса участника размещения заказа лицу необходимо каким-либо образом заявить о себе, например, направив в адрес заказчика, уполномоченного органа письмо о разъяснении положений или запрос на документацию. При этом факт обращения лица к электронным версиям документации, о котором неизвестно заказчику, уполномоченному органу, не влечет появления у лица статуса участника размещения заказа».[344]
В.А. Шаров пишет, что при отсутствии волеизъявления лица на участие в размещении заказа (отсутствие документов, подтверждающих его обращение за получением соответствующих разъяснений или совершение каких-либо иных действий по обращению с заявкой на участие в конкурсе) нет достаточных оснований считать его участником размещения спорного заказа и, следовательно, оно (лицо) не вправе обжаловать размещение заказа.[345]
По мнению Л.В. Андреевой, «претендующими на заключение контракта» при проведении торгов являются лица, «выразившие волеизъявление на получение заказа государства и заключение государственного контракта».[346]
Обоснованность указанной позиции подтверждается судебной практикой. Как указывает ФАС Восточно-Сибирского округа, участником размещения заказа является лицо, «предпринявшее какие-либо действия, свидетельствовавшие о его намерении участвовать в конкурсе»[347]. Таким действием может быть, например, направление запроса для разъяснения конкурсной документации[348], «подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки»[349], обращение с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа, с требованием о разъяснении положений документации[350] и др.
Итак, участником размещения заказа может быть признан субъект, как подавший заявку на участие в соответствующей процедуре размещения заказа, так и не подавший эту заявку. Указанное обстоятельство способно вызывать трудности у заказчиков и соответствующих органов при определении круга участников размещения заказов. В связи с этим, по мнению А.А. Федорова, в Законе № 94-ФЗ необходимо «раздельное правовое регулирование статуса «участников размещения заказа» как лиц, подавших заявки на участие в торгах, запросе котировок, и «лиц, заинтересованных в участии в размещении заказов», к которым следовало бы отнести иных субъектов, не подавших заявку на участие в торгах, запросе котировок, но имеющих право ее подать и заинтересованных в участии в соответствующих процедурах»[351]. Указанное предложение, по нашему мнению, не несет в себе практической пользы.
Стоит добавить, что при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) лицо становится участником размещения заказа с момента, когда заказчик обратился к нему с предложением заключить государственный или муниципальный контракт[352]. При проведении же запроса котировок участники размещения заказа становятся таковыми с момента размещения извещения о проведении запроса котировок (с этого же момента, как указывает Л.В. Андреева, эти лица приобретают статус участников запроса котировок[353]).
Необходимо заметить, что сам по себе статус участника размещения заказов не гарантирует участие этого субъекта в закупках, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона № 94-ФЗ участие в размещении заказов (в том числе для самого участника размещения заказов) может быть ограничено в случаях, предусмотренных Законом № 94-ФЗ и иными федеральными законами. Согласно ч. 1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ участник размещения заказов не допускается к участию в конкурсе или аукционе в случаях непредоставления предусмотренных Законом документов, несоответствия участника установленным требованиям, а также несоответствия заявки участника требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе.
В этом заключается принципиальная разница между участником размещения заказа, с одной стороны, и участником конкурса (аукциона, запроса котировок), с другой стороны. Участник размещения заказа может и не быть допущенным к соответствующей закупочной процедуре. Таким образом, с точки зрения юридической техники представляется не совсем удачным использование термина «участник размещения заказа» в указанном значении в Законе № 94-ФЗ, поскольку «участник» всей процедуры (размещения заказа) может не стать «участником» способа осуществления этой процедуры (конкурса и др.). Другими словами, «участник» целого может не быть «участником» части этого целого. В связи с этим представляется необходимым доработка понятийного аппарата Закона № 94-ФЗ в части установления соответствия рассмотренных нами понятий.
Данный текст является ознакомительным фрагментом.