§ 1. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности

§ 1. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности

Современное законодательство России косвенно признает уголовно-процессуальные законы элементом правовой основы ОРД. На это обращают внимание авторы специальной литературы, посвященной проблемам ОРД, например, что ОРД способствует успешному осуществлению процессуальной деятельности и в конечном счете — реализации норм уголовного права[129].

Необходимо согласится с тем, что соотношение уголовно-процессуальной деятельности и ОРД по уголовным делам может иметь форму зависимости результатов ОРД от уголовно-процессуальных процедур, призванных разрешить вопрос о доступе оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальную сферу[130].

Анализ целей и задач ОРД позволяет сделать вывод о том, что ей не придается самодовлеющего значения[131], но в своей основе она направлена на успешное решение задач, прежде всего уголовного процесса, на «обеспечение доказывания по уголовному делу»[132]. Поэтому большое значение имеет совершенствование правовых норм, указывающих на связь ОРД и уголовного процесса. Так, С.А Шейфер обращает внимание на некоторые черты общности уголовного процесса и ОРД[133].

Сегодня их связь довольно отчетливо просматривается в предписаниях ст. 11 ФЗ об ОРД В соответствии с ними результаты этой деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, а также в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств[134].

В Законах об ОРД (1992, 1995) впервые открыто признан и определен перечень мероприятий государственных органов, направленных на выявление, предупреждение и раскрытие преступлений, которые ранее оставались закрытыми для общества. В ст. 40 УПК РФ о них упоминается лишь в самом общем виде. Осуществление этих мероприятий открывает новые возможности их использования в уголовно-процессуальном доказывании и, следовательно, в достижении целей уголовного судопроизводства, но одновременно порождает крупную теоретическую и практическую проблему в соотношении этих двух сфер борьбы с преступностью.

Согласно ст. 6 ФЗ об ОРД ряд оперативно-розыскных мероприятий имеет определенное сходство со следственными действиями. Это объясняется тем, что и те, и другие являются способами получения информации о фактах, черпаются из одного и того же первоисточника, при этом используются одни и те же методы познания, опрос, наблюдение, сравнение и др.[135]

А.И. Гришин обоснованно полагает, что такое сходство не должно служить поводом к их отождествлению, к подмене одних другими, поскольку следственные действия не могут проводиться негласно и осуществляются исключительно в установленном уголовно-процессуальным законом порядке. Тем не менее оперативно-розыскная информация может и должна активно использоваться следователем в процессе доказывания по уголовному делу. Допустимость такого использования объясняется прежде всего как раз общностью методов познания в ОРД и уголовно-процессуальной деятельности[136].

На основе полученных в результате проведения ОРД сведений не может применяться государственное принуждение, если эти результаты не вошли в официальную плоскость уголовного процесса, где прошли определенную законом процессуальную процедуру по собиранию, проверке и оценке доказательств. В противном случае данные, полученные по итогам ОРД, не могут быть признаны юридически значимыми в том смысле, что на их основе нельзя принимать какие-либо процессуальные решения, связанные с ограничением прав и ущемлением законных интересов граждан.

Обстоятельным аргументом в пользу уголовно-процессуальной пригодности оперативно-розыскных данных стали нормы Законов об ОРД (1992, 1995). Хотя ФЗ об ОРД не устанавливает какой-либо процессуальной формы для проведения оперативно-розыскных мероприятий, он в то же время допускает использование полученных таким путем данных в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки на следствии и в суде[137]. В частности, результаты ОРД могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (ч. 2 ст. 11).

Анализ положений ст. 11 ФЗ об ОРД свидетельствует, что законодатель активно использует термин «результаты оперативно-розыскной деятельности», но не раскрывает вкладываемого в него содержания. Для восполнения этого авторы комментариев ФЗ об ОРД предлагают соответствующие дефиниции. Так, по мнению В.Л. Ильиных, результаты ОРД представляют собой информацию, собранную оперативными подразделениями в отношении проверяемых лиц и фактов. По смыслу ФЗ об ОРД, они должны иметь определенное документальное оформление, например в виде письменных документов, фото- и видеоматериалов[138].

В.И. Зажицкий полагает, что «результатами оперативно-розыскной деятельности следует считать данные (сведения, информацию), полученные при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, указанных в ст. 6, а также от конфидентов и зафиксированные в материалах дел оперативного учета. Эти сведения должны отражать обстоятельства совершенного преступления, а также другие обстоятельства, имеющие значение для быстрого и полного раскрытия преступления способами уголовного процесса»[139]. Аналогично трактуют результаты ОРД и другие ученые[140].

По нашему мнению, приведенные определения наряду с другими не могут дать исчерпывающую характеристику результатов ОРД, так как в них отсутствует весьма важное указание на то, что различные сведения (информация) об обстоятельствах совершения преступления и лицах, причастных к нему, могут быть получены при осуществлении ОРД как гласно, так и негласно.

Результаты ОРД — это оперативно-розыскная информация, содержащаяся в справках (рапортах) оперативного сотрудника, проводившего оперативно-розыскные мероприятия, в сообщениях конфиденциальных источников, заключениях различных юридических лиц, а также должностных лиц, в фото-, киноматериалах и видеозаписях, произведенных в процессе оперативно-розыскных мероприятий, в различных материальных предметах, полученных гласно и негласно при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий оперативными подразделениями государственных органов о наличии или отсутствии общественно опасного деяния, виновности лица, совершившего это деяние, и иных обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела[141].

Следует отметить, что до настоящего времени не выработана единая терминология, которая бы операционально обозначала процессы, возникающие в ходе реализации результатов ОРД. Среди ученых-процессуалистов и практиков наибольшее распространение получили такие, как документирование и легализация, а в последнее время к ним прибавилась и трансформация. Не остался в стороне и законодатель, приспособив термин «документирование» в ст. 10 ФЗ об ОРД, озаглавленную «Информационное обеспечение и документирование оперативно-розыскной деятельности». К сожалению, ни одно из приведенных понятий не может в полной мере отразить все те процессы и явления, которые возникают на стыке двух отраслей познания — уголовного процесса и теории ОРД.

По нашему мнению, наиболее полно и точно всем предъявляемым требованиям отвечает термин «уголовно-процессуальная интерпретация[142] результатов ОРД», т. е. истолкование полученных оперативно-розыскным путем результатов как в отношении их содержания, так и формы с позиции их возможности и целесообразности использования при расследовании уголовных дел. Аналогичной точки зрения придерживаются В.Т. Томин и М.П. Поляков, которые пишут о возможности появления «нового научного направления — теории уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД»[143].

Одним из основных отличий ОРД от других видов государственной деятельности является ее осуществление не только в гласной, но и негласной форме. Сочетание гласных и негласных методов и средств является одним из основных принципов ОРД, что закреплено в законе и ведомственных нормативных актах. С учетом этого мы предлагаем ст. 11 ФЗ об ОРД дополнить следующим определением этого понятия: «Интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности — истолкование полученных оперативно-розыскным путем (гласно и негласно) результатов, как в отношении их содержания, так и формы, с позиции их возможности и целесообразности использования при расследовании уголовных дел».

Понятие и сущность термина «доказывание» в УПК РФ не раскрывается, а в перечне источников доказательств результаты ОРД отсутствуют (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Однако правоприменителю приходится обращаться к предписаниям ч. 1 ст. 11 ФЗ об ОРД («результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий»), но, как представляется, исключительно в качестве ориентирующей, подсобной, факультативной информации. В этом же качестве результаты ОРД использовались ранее и продолжают применяться сейчас при выдвижении и проверке следственных версий, для розыска лиц, скрывшихся от следствия и суда, и т. д.[144]

Проанализировав судебную практику в части оценки и использования при рассмотрении и разрешении уголовных дел результатов ОРД, Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» констатировал, что «результаты оперативно-розыскных мероприятий… могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»

В этом постановлении важен вывод о соответствии Конституции РФ (в том числе правилу о недопущении к материалам дела доказательств, добытых с нарушением закона) положения об использовании результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам. Принимая такое принципиальное решение, Верховный Суд РФ не мог не обратить внимание на новую редакцию Закона об ОРД, исключившего данное правило из статьи, регулирующей вопросы использования результатов ОРД. Тем не менее решением Пленума Верховного Суда РФ итоги оперативной деятельности соответствующих служб допущены в уголовное судопроизводство в качестве судебных доказательств (при выполнении перечисленных в постановлении условий)[145].

Такое положение в значительной степени объясняется тем, что в законе не регламентирована процедура процессуального закрепления результатов ОРД, которая позволила бы решить вопрос об их достоверности и допустимости в качестве доказательств, а также порядок их передачи органу дознания, следователю и суду. Так, согласно ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» речь идет о том, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

Результаты ОРД могут представляться в орган дознания, следователю, в производстве которого находится уголовное дело, в суд, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, или ведомственными нормативными актами, которые содержат дополнительные гарантии соблюдения прав и законных интересов граждан (см. Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд).

Первоначально необходимо определить отраслевую принадлежность оперативно-розыскных мероприятий, которые могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании. Мы полагаем, что с того момента, как закон позволил использовать результаты ОРД в процессе доказывания и регламентировал судебное санкционирование некоторых из них, а стало быть, породил определенные уголовно-процессуальные отношения по поводу и в связи с ОРД, определил место, процедуру процессуального оформления оперативно-розыскных мероприятий, порядок и условия их использования в качестве доказательств, все это должно регламентироваться в уголовном процессе и исключительно нормами УПК РФ и отдельного федерального закона[146].

Подход законодателя к проблеме допустимости использования результатов ОРД в уголовном процессе вполне закономерен. Таким путем идут многие страны, столкнувшиеся с организованной преступностью, в борьбе с которой обычный процессуальный механизм запаздывает, не позволяет своевременно и полно обнаружить и зафиксировать сведения (фактические данные), необходимые для раскрытия преступления, и является неэффективным.

ОРД наиболее приближена к фактам совершения преступления, и во многих случаях только благодаря применению технических средств записи в ходе оперативных мероприятий до суда можно «довести» сговор соучастников, вымогательство, шантаж, а также действия организатора преступления, который нередко остается в тени[147].

Но в то же время оперативные сведения, полученные вне процессуальных условий и гарантий, не обладают достоверностью, которая обеспечивает доказательствам уголовно-процессуальный порядок их получения. И в этом смысле дискуссионным остается вопрос о нормативном закреплении оперативной информации в системе фактических данных по уголовному делу.

В новом уголовно-процессуальном законодательстве называются следующие виды источников доказательств: показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, заключение эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы, а такой источник доказательств, как акт ревизии или документальной проверки, не назван. Это совершенно непонятно и вряд ли вызвано принципиальными причинами.

Таким образом, вопрос о количестве источников доказательств предпочтительнее решен в УПК РФ. Эта совокупность источников фактических данных образует систему уголовно-процессуальных доказательств, и всякое появление нового доказательственного средства может идти по двум направлениям: путем либо расширения перечня источников, т. е. включения в него 11-го по счету вида доказательств (и далее по возрастающей), либо сохранения перечня, модифицируя существующий вид доказательств.

Конструктивна точка зрения Л.М. Карнеевой, которая считает, что запрета использования оперативной записи в уголовном процессе не было и до 1990 г. Напротив, начиная с момента решения вопроса о возбуждении уголовного дела и до завершения расследования предлагается его оперативное обеспечение, а использование при этом видео- и звукозаписи позволяет интерпретировать такие материалы в источники доказательств.

Именно в таком качестве (как самостоятельный источник доказательств) и следует рассматривать материалы звуко-, видеозаписи и кинофотосъемки, о которых говорится в Законе СССР «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» и ст. 6 ФЗ об ОРД. Так, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Таким образом, законодатель констатирует, что любая информация, полученная посредством оперативно-розыскных мероприятий, может стать судебным доказательством только в том случае, если «войдет» в уголовное судопроизводство процессуальным путем. Пока такой путь не использован, она остается вне процесса, имея сугубо ориентирующее значение. Ибо не может быть «непроцессуального пути в процесс»[148].

При применении технических и иных средств с неизбежностью возникает проблема с процессуальным статусом аудио-, видео-, кино- и фотоматериалов, получаемых оперативным путем и используемых в доказывании. Ее правильное решение необходимо, в частности, для того, чтобы определить порядок введения этих материалов в процесс, приобщения их к делу и дальнейшего исследования.

Как показывает изучение практики, в большинстве случаев эти материалы используются в качестве вещественных доказательств. Однако такое решение далеко не всегда бывает верным, поэтому здесь возможны два варианта:

• в ходе оперативно-розыскного мероприятия при помощи технических средств получают непосредственное отображение предмета или документа, который, если бы он был изъят в результате следственного действия, стал бы вещественным доказательством. Но в условиях негласного оперативно-розыскного мероприятия изъять его не представилось возможным, поэтому такое отображение следует рассматривать как производное вещественное доказательство;

• в полученных при проведении оперативно-розыскного мероприятия аудио-, видео-, кино- и фотоматериалах не отображается предмет или документ, обладающий признаками вещественного доказательства, а фиксируются те или иные факты, события, действия, непосредственно или с помощью технических средств наблюдаемые участниками оперативно-розыскного мероприятия и имеющие значение для дела.

Такие материалы — не вещественный объект, который является орудием преступления или как бы его последствием. В момент совершения преступления он в большинстве случаев не существует. Это продукт отражательной деятельности человека, результат проведения оперативно-розыскного мероприятия оперативным сотрудником, в нем фиксируется вся информация, имеющая значение для дела.

Указанные материалы следует рассматривать как предусмотренные ч. 1 ст. 84 УПК РФ «иные документы» Такая позиция вызывает возражения юристов, которые ограничивают понятие документа только письменной его формой. Между тем такой подход устарел. В условиях технического прогресса понятие документа значительно шире.

Согласно ст. 5 Закона об обязательном экземпляре документов под документом понимается «материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи и изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования»[149].

В ч. 2 ст. 84 УПК РФ содержание «иных документов» раскрывается следующим образом: «Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться фото-и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса».

Тот или иной правовой статус вышеназванных материалов определяет и порядок введения их в процесс. Документы и предметы, которые признаются вещественными доказательствам, в соответствии со ст. 81 УПК РФ должны быть подробно описаны в протоколе осмотра (применительно к аудио-, видеозаписи и кинодокументам это означает их прослушивание или просмотр) и приобщены к делу постановлением лица, производящего дознание, предварительное следствие, или определением (постановлением) судьи.

Полагаем, что прослушивание или просмотр должны производиться и в тех случаях, когда техническим материалам придается статус «иных документов», иначе невозможно определить их содержание. Закон не требует вынесения постановления о приобщении документа к делу. Однако, учитывая «непроцессуальное» происхождение документов, полученных оперативным путем, в тех случаях, когда принимается решение о приобщении их к делу, т. е. о придании им статуса уголовно-процессуальных доказательств, вынесение такого постановления (определения) в УПК РФ должно быть признано обязательным[150]. К сожалению, в УПК РФ оперативная запись в качестве самостоятельного вида доказательств не названа.

Необходимо согласиться с мнением Л.М. Карнеевой, которая, полемизируя с юристами, предлагавшими расширить перечень доказательств за счет оперативной записи, отмечала: «Между тем в этом нет и малейшей необходимости, поскольку такие материалы могут быть использованы уже в рамках действующего закона при условии их надлежащего процессуального оформления»[151]. Материалы, полученные в результате использования современных научно-технических средств фиксации информации, могут выступать в уголовном процессе как документы, как вещественные доказательства и как самостоятельный источник доказательств в зависимости от совокупности характерных признаков.

Эти материалы вполне могут считаться документами в том виде, который предусмотрен законом (ст. 84 УПК РФ), т. е. нести определенную фактическую информацию, имеющую значение для дела, и быть удостоверенными гражданином, должностным или юридическим лицом. Например, видеозапись совершенного преступления, случайно записанная гражданином, может иметь доказательственное значение. В этом случае видеозапись интересует правоохранительные органы с точки зрения своего содержания, удостоверения определенного факта. Если же она попадает в сферу действия уголовно-процессуального закона в ином качестве, а именно как предмет, представляющий доказательственную ценность в силу своей материальной (вещной), а не содержательной (смысловой) природы, тогда она в соответствии со ст. 84 УПК РФ становится вещественным доказательством по делу (например, кассета с видеозаписью, явившаяся предметом преступного посягательства).

И наконец, вышеуказанные объекты могут быть самостоятельным источником доказательств. Это относится к случаям, когда такие материалы получены при производстве дознания, предварительного следствия или оперативно-розыскных мероприятий. Они не являются вещественными доказательствами, поскольку интересуют нас с точки зрения своего содержания. Они не документы (и не «иные документы») в том смысле, как их понимает закон (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Их доказательственное значение связано как с особым способом получения, так и особой процессуальной формой, в которую они должны быть облечены. Полагаем, что той же логикой руководствовался и законодатель, выделяя в качестве самостоятельного источника доказательств протоколы следственных и судебных действий (ч. 2 ст. 74, ст. 83 УПК РФ)[152].

Именно в этом качестве (как самостоятельный источник доказательства) и следует рассматривать материалы звуко-, видеозаписи, кино- и фотосъемки. Записи и съемки, полученные при помощи оперативно-технических мероприятий, могут стать полноценными доказательствами по уголовному делу лишь в том случае, если будут облечены в одну из процессуальных форм источников доказательств, предусмотренных уголовно-процессуальным законом (ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

По нашему мнению, в уголовно-процессуальном доказывании можно использовать:

• материальные (физические) носители информации (фоно-, видеограммы, фото-, киноленты, фотоснимки), на которых запечатлена полученная в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий информация, могущая служить средством обнаружения преступления;

• акты, справки, рапорта, протоколы, отражающие результаты оперативно-розыскного мероприятия и факт применения технических средств;

• расшифровки (распечатки) оперативно-розыскными подразделениями прослушанных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий телефонных переговоров и иных сообщений, передаваемых по коммуникационным сетям.

Все они играют важную удостоверительную роль для последующей процессуальной проверки.

Оптимальным вариантом вовлечения результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальную деятельность является их истребование и представление в порядке ст. 86 УПК РФ с фиксацией этих обстоятельств в составляемом с соблюдением ст. 166 протоколе представления предметов и документов. С учетом того, что результаты оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД (ст. 11 ФЗ об ОРД), необходимо внести дополнения в ст. 86 УПК РФ. Статью целесообразно дополнить ч. 4 следующего содержания: «Предметы и документы, отражающие результаты оперативно-розыскных мероприятий, могут быть истребованы от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в порядке и в случаях, установленных Федеральным законом „Об оперативно-розыскной деятельности“». В ч. 1 ст. 86 внести следующее дополнение: «Доказательства, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут быть использованы в доказывании по уголовным делам после их представления в уголовный процесс с указанием их происхождения и отражения этих обстоятельств в протоколе представления предметов и документов, оформленном в соответствии с требованиями настоящего Кодекса».

Законспирированный характер преступной деятельности организованных криминальных формирований предполагает борьбу с ними с использованием, в том числе, соответствующих негласных методов. Лишь в этом случае можно достичь желаемого «равенства в оружии» и необходимого результата. Одним из таких негласных методов, имеющих реальную перспективу быть использованными в процессе доказывания, является получение сведений от информатора.

В большинстве правовых государств Запада допустимость такого рода сведений в качестве доказательства признана законом как объективная необходимость. Это относится прежде всего к «беловоротничковой» и организованной преступности, представляющих особую опасность для общества и государства.

Если исходить из зарубежных источников, то под информатором понимается физическое лицо, согласившееся на конфиденциальной основе оказывать содействие органам, осуществляющим ОРД, от которого как указанные, так и следственные органы, могут получать сведения для использования их в качестве доказательств по делу. Что касается последнего положения, то существуют два пути преобразования этой оперативной информации в доказательственную. Первый — это допрос сотрудника правоохранительных органов о том, что ему сообщил информатор, второй — допрос самого осведомителя в качестве свидетеля[153].

Полагаем, что эти два пути «интерпретации» такого рода информации вполне допустимы и у нас. Такого мнения придерживаются и большинство из 310 опрошенных следователей ГУВД и прокуратуры Воронежской области, УВД Белгородской, Липецкой и Тамбовской областей, Юго-Восточного УВД на транспорте. Так, признание доказательственного значения за показаниями информатора допускают 74,3 % респондентов, 64,7 % считают, что показания работника дознания о том, что ему сообщил осведомитель, также могут являться одним из доказательств по делу.

При этом, однако, необходимо выполнить целый ряд требований, обеспечивающих как надежность получаемых от информатора сведений, так и его собственную безопасность. В частности, законодательно должно быть закреплено требование о том, что информатор для получения оперативных данных может использовать лишь законные средства; он не свободен от уголовного преследования за совершенное им преступление в ходе тайной операции, если только оно не было вызвано крайней необходимостью и не одобрено соответствующим должностным лицом — сотрудником правоохранительных органов[154].

О гарантиях безопасности рассматриваемой категории лиц упоминается в ст. 1 ФЗ об ОРД. Важнейшая из них — обеспечение полной конфиденциальности такого сотрудничества граждан с правоохранительными органами. Сведения об их личности являются государственной тайной и могут быть преданы гласности только в случаях, специально предусмотренных законом. К сожалению, в конце 80-х — начале 90-х гг. встречались случаи, когда по политическим соображениям, нередко для дискредитации противников или конкурентов, необоснованно разглашались их фамилии.

Поскольку ФЗ об ОРД не содержит перечня случаев, предусматривающих возможность разглашения сведений о личности информатора, то полезно обратиться к анализу зарубежного опыта, применение некоторых положений которого возможно и у нас. В частности, использование информации от осведомителя допустимо для обоснования необходимости производства обыска и ареста подозреваемого, но при этом может быть поставлен вопрос о раскрытии его личности, когда речь идет о сведениях, способных оказать кардинальное влияние на судьбу дела. Ответ на этот вопрос зависит от того, насколько существенными являются показания информатора и имеются ли в деле прямые доказательства виновности подсудимого. Если информатор является важным свидетелем по вопросу о виновности или невиновности подсудимого и если в деле нет иных прямых доказательств, раскрытие личности такого свидетеля допустимо в интересах правосудия. Обвинение может согласиться с этим и принять дополнительные меры по обеспечению безопасности своего информатора либо отказаться, но быть готовым в таком случае к оправдательному приговору[155]. В любом случае это должно быть редким, единичным явлением.

В установлении контроля над преступностью полиции, спецслужбам Запада удается достичь положительных для исполнительной власти и граждан результатов и обеспечить себе определенный авторитет. Достаточно вспомнить эффективность мер по борьбе с организованной преступностью и коррупцией в Италии в 90-х гг. Опыт полиции западных стран включает немало элементов, которые могут быть полезны для работы правоохранительных органов России.

Однако к материалам, полученным в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, относятся также предметы и документы, несущие определенную информацию. Очевидно, что возможность их использования в уголовно-процессуальном доказывании требует подхода с иных юридических позиций, потому что «немые свидетели» — это, очевидно, нечто совершенно иное, чем донесение конфидента оперативному работнику. Документы и предметы, несущие ценную информацию и способные сыграть решающую роль в уголовно-процессуальном доказывании, чаще всего оказываются как раз в распоряжении органов, осуществляющих ОРД, в частности милиции, которая, как правило, первая соприкасается с преступлением и первая закрепляет его следы.

Использование предметов и документов, полученных до возбуждения уголовного дела оперативно-розыскным путем, в том числе фотографий, кинолент, аудио- и видеозаписей, приобретает особую актуальность в условиях борьбы с организованной преступностью. Успех борьбы немыслим без технического оперативно-розыскного проникновения в преступную среду и обеспечения на этой стадии возможности собирания доказательств по уголовному делу. Именно в результате оперативно-розыскных мероприятий, которые на завершающей стадии пресечения преступления все чаще приобретают характер настоящих боевых операций, в руках милиции в подобной обстановке оказываются, естественно без надлежащего процессуального оформления, оружие, боеприпасы, орудия взлома, крупные суммы денег, ценности, наркотические средства, различного рода документы и другие материальные объекты, которые являются носителями важной информации вне связи с ОРД

Особую сложность представляет возможность использования в уголовно-процессуальном доказывании предметов и документов, полученных в результате проведения негласных, законспирированных оперативно-розыскных мероприятий с использованием конфидента и специальной техники, фиксирующей негласное визуальное или аудиовизуальное наблюдение, связанных с вторжением в область охраняемых Конституцией РФ прав и свобод граждан (см. Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд).

По поводу данных предметов и документов и особенно по поводу фотографий, кинолент, аудио-, видеозаписей, получение которых так или иначе связано с ОРД, существует распространенное мнение, будто они вообще не могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании и источником судебных доказательств выступать не могут ни при каких обстоятельствах. Но так ли это? Сошлемся на суждения Е.А. Доли, что единственным законным способом собирания доказательств в уголовном процессе является производство следственных и судебных действий[156].

На практике же наметилось несколько подходов к решению данной проблемы. Следователи стремятся как можно шире использовать материалы ОРД при подготовке и проведении следственных действий по уголовному делу, а также ввести полученные предметы и документы после их документирования в процесс уголовно-процессуального доказывания.

Как показал опрос сотрудников ОВД[157], наиболее распространенным способом приобщения различных оперативных материалов к уголовному делу является допрос оперативных работников в качестве свидетелей, приобщение к протоколу такого допроса соответствующего предмета (документа), о котором дается показание. Причем, когда какие-то обстоятельства, связанные с получением данного документа или предмета, носят негласный, секретный характер, они тщательно нивелируются в показаниях.

Такие методы сомнительны с юридической и нравственной стороны, ибо какую бы доказательственную ценность не имел предмет или документ, только сомнения в неясности способа получения лишают его признака допустимости как доказательства, что способно породить в суде подозрение в фальсификации доказательств. Нельзя ставить оперативного работника перед выбором — или лжесвидетельствовать, или же выдать государственную тайну, и это в конечном счете означает, что один государственный орган обманывает или дискредитирует другой — орган правосудия.

В законодательстве существует норма ст. 86 УПК РФ, устанавливающая единственный канал поступления доказательств в уголовный процесс извне. Логичным является то, что органы, осуществляющие ОРД и располагающие определенными материалами, имеющими доказательственное значение, опираясь на положения УПК РФ, могут использовать эту процессуальную возможность.

Представление предметов и документов (доказательств) по первоначальному замыслу законодателя имеет совершенно иной смысл, нежели получение их от органа государства, осуществляющего ОРД. Статья 86 УПК РФ предусматривает ситуации, когда доказательства представляют либо субъекты уголовного судопроизводства, реализуя свои права на участие в доказывании, либо граждане, должностные лица, выполняя свой моральный долг содействовать борьбе с преступностью, в чьих руках представляемые органу предварительного расследования предметы и документы оказались случайно и уже изъятыми из места их первоначального нахождения.

ОРД осуществляется не только по собственной инициативе оперативно-розыскных подразделений, но и по заданию органа предварительного расследования (п. 2 ч. 1 ст. 14 ФЗ об ОРД). Складывается ситуация, при которой два уполномоченных государственных органа параллельно осуществляют целенаправленную деятельность, ориентированную на решение общих в своей основе задач по борьбе с преступностью.

Однако правовая природа представления предметов и документов (доказательств) оперативно-розыскным органом является совершенно иной, нежели при представлении их другими участниками процесса. Она определяется тем, что оперативно-розыскные органы, осуществляя возложенную на них государством функцию по борьбе с преступностью, обязаны представлять доказательства органам, ведущим производство по делу, в то время как в ч. 2 ст. 86 УПК РФ речь идет о праве представления доказательств. Общим в этих случаях является лишь то, что фактически представляются не доказательства, а предметы и документы, которым еще предстоит получить статус доказательств[158].

Этим положением УПК РФ полностью соответствует содержание норм ч. 2 и 3 ст. 11 ФЗ об ОРД, где предусматривается, что одной из форм реализации результатов ОРД является представление их в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело. Такое представление производится на основе постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Само постановление не предопределяет введение оперативно-розыскных материалов в систему доказательств. Решение о принятии материалов принимают следователь, прокурор или суд, которые могут вынести постановление (определение) об отказе в приобщении оперативно-розыскных материалов, если установят, что они не относятся к делу или не удовлетворяют требованиям допустимости[159].

Таким образом, норма о представлении доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ) требует дополнения, закрепляющего обязанность органов, осуществляющих ОРД, представить органу предварительного следствия, прокурору, суду находящиеся в их распоряжении оперативные материалы, имеющие доказательственное значение, по чьей бы инициативе они не происходили, при условии, если это не нарушит правила конспирации.

В литературе и ранее выдвигалось и обосновывалось предложение о дополнении нормы об источниках доказательств прямыми указаниями на то, что материальные объекты, полученные с применением научно-технических средств (фотографии, киноленты, видеозаписи и фонограммы), в качестве источников доказательств допускаются в уголовном процессе на общих основаниях, когда они обладают признаками вещественных доказательств, а в норму, посвященную собиранию, истребованию и представлению доказательств, предлагалось внести следующее дополнение: «Сведения, предметы и документы, полученные при применении оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием научно-технических средств, могут быть представлены для приобщения к уголовному делу на общих основаниях при условии, что источник и способ их получения могут быть указаны лицу, проводящему расследование, прокурору и суду»[160]. Это разумное предложение, и его необходимо поддержать.

Несмотря на то что представление материалов, добытых в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотрено в ФЗ об ОРД, предложения о дополнении не утратили своей актуальности, поскольку имеют уголовно-процессуальную природу, и следовательно, место им в УПК РФ, которым руководствуются органы дознания, следователи, прокуроры и судьи.

Б.Т. Безлепкин выдвигает и обосновывает также идею о том, что в определенных случаях в качестве судебного доказательства могут быть использованы добытые негласным оперативно-розыскным путем материалы, источник получения которых по соображениям конспирации не указан и не может быть указан. По мнению ученого, это возможно при одном непременном условии: источник и способ получения соответствующего предмета и документа не имеют значения для оценки доказательства, относимости и допустимости информации, которую он несет[161].

Это предложение на первый взгляд особенно актуально не только с правовых, но и с нравственных позиций, поскольку входит в противоречие с моральными постулатами вроде «суд должен знать все» и не может принимать в качестве источника доказательств материалы, происхождение которых «затемнено» и уводит в недра негласной деятельности оперативно-розыскных служб. В действительности же здесь нет принципиальной нравственной коллизии. Суд не может знать все, он должен знать только то, что необходимо для установления истины по делу, а объем последней предопределен строжайшими рамками предмета доказывания и интересами проверки достоверности отдельных доказательств и их совокупности. Если орган дознания, следователь, прокурор и суд по уголовному делу, находящемуся в производстве, используют свои правомочия и процессуальные средства для исследования обстоятельств, не входящих в предмет доказывания, получается, что эта деятельность не только бесполезна, но и вредна, поскольку загромождает уголовное дело лишней информацией.

Проблема, в сущности, сводится к вопросу о том, возможны и существуют ли в реальности такие ситуации, когда источник информации, полученной в результате негласной ОРД, полностью безразличен с точки зрения ее достоверности Практика положительно отвечает на этот вопрос. Фотоснимок, изображающий определенную сцену, действие и участников этого действия, в определенных случаях ценен сам по себе, независимо от того, кто и при каких обстоятельствах его сделал. Например, если следователю или прокурору в уголовное дело представлена фотография, на которой отображен факт, имеющий отношение к событию расследуемого преступления, эта фотография сама по себе обладает всеми признаками вещественного доказательства. Неважно, кем, где, каким способом и при каких обстоятельствах сделан снимок, доказательственную ценность имеет только полученное с помощью технических средств изображение.

Проверка этого вещественного доказательства, в частности экспертным путем (не фотомонтаж ли?), должна касаться исключительно самого фотоизображения. Все остальные фактические обстоятельства лишены обязательного признака доказательства — относимости, и муссировать их в уголовном процессе в подобных условиях можно разве только из любопытства[162].

Во всех иных случаях необходимо, чтобы субъекту уголовно-процессуального доказывания было известно, с помощью каких технических средств, когда, в каком порядке и при каких условиях были получены результаты ОРД, используемые в процессе доказывания[163]. Такое утверждение основывается на том, что известность характеристик технических средств, порядка и условий их использования в ходе оперативно-розыскных мероприятий становится одной из важных гарантий установления объективных связей фотоснимков, копий и т. д. с обстоятельствами и фактами, подлежащими доказыванию. Отсутствие этих данных не позволит проверить в процессе доказывания происхождение предметов, а следовательно, установить относимость производных вещественных доказательств.

В связи с этим предлагалось дополнить ФЗ об ОРД нормой о порядке оформления результатов ОРД, представляемых лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, для использования в уголовно-процессуальном доказывании[164]. Это предложение представляет практическое значение и может быть поддержано, однако при том условии, что ему должна корреспондировать соответствующая норма в УПК РФ о порядке и условиях использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам.

Кроме оперативных материалов, являющихся результатами оперативной фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, могут быть представлены и документы, полученные в процессе ОРД: акты (протоколы) проведения оперативно-розыскных мероприятий, к которым могут быть приложены копии накладных, отражающих движение материальных ценностей, ставших предметом преступных посягательств, ксерокопии почтовых отправлений, справки о производстве специальных исследований и т. д.

Представленные материалы приобретут впоследствии либо процессуальное положение «иных документов» (ст. 84 УПК РФ), либо вещественных доказательств (ст. 81) и останутся в деле в этом процессуальном качестве. Проведенные в процессе доказывания следственные действия по проверке представленных доказательств (предметов и документов) не преобразуют их процессуальной формы и не вытесняют их из доказывания, а лишь подтверждают или опровергают содержащуюся в них информацию посредством получения новых доказательств.