Типичные ошибки при переводе на другую работу и применении испытательного срока

Типичные ошибки при переводе на другую работу и применении испытательного срока

К типичным ошибкам, имеющим место на практике при переводе работников на другую работу, могут быть отнесены, в частности, нижеследующие обстоятельства.

Нередко ситуация заключается в том, что работник принят на работу в организацию по совместительству, проработал в ней некоторое время и заявил руководителю о своем желании перейти в эту организацию по основному месту работы. Нередко при этом издается только приказ о переводе работника по основному месту работы. Однако запись о работе по совместительству производится по основному месту работы, и порядок ее внесения несколько отличен от порядка внесения записей об основном месте работы. В приведенной ситуации порядок оформления заключается в следующем: работник увольняется по основному месту работы и по совместительству, а затем заново принимается в организацию, где он ранее работал по совместительству, но уже по основному месту работы. При этом должен быть заключен новый трудовой договор, издан приказ, оформлена личная карточка формы № Т-2 и полный пакет документов по личному составу, вносится соответствующая запись в трудовую книжку. Если работник достиг договоренности с руководителем организации о переходе по основному месту работы, но при этом продолжает работать по совместительству в этой же организации (так называемое внутреннее совместительство), то он увольняется только по основному месту работы. При этом его прием по основному месту работы в организации, где он теперь будет являться внутренним совместителем, следует правильно и полно оформить соответствующим образом.

Нередко работников переводят из одной организации в другую в рамках одного и того же холдинга. Но при этом такое перемещение из одной организации в другую оформляют только приказом о переводе. Работники при этом нередко не только не меняют свои трудовые функции, но и остаются в том же помещении и за тем же самым рабочим столом. Такие действия неизбежно создадут проблемы работнику при оформлении пенсии, поскольку при приеме на работу указано название одной организации, а при увольнении на печати – совершенно другое. Во избежание правонарушений и разного рода недоразумений при переводе работников из одной организации в другую в рамках одного и того же холдинга они также сначала должны быть уволены, а затем приняты в другую организацию. При этом надо проследить за тем, чтобы такое увольнение-прием не имело значительных временных разрывов. При переходе из одной организации в другую внутри холдинга возможны варианты. Увольнение в соответствии с пунктом 5 статьи 77 ТК РФ «перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю» очень удобна для работника, поскольку указанная статья позволяет при увольнении по собственному желанию без уважительных причин в течение 12 месяцев со дня приема на работу сохранить непрерывный стаж. При таком переходе необходимо письмо с просьбой об увольнении переводом и полностью с учетом неиспользованного отпуска с работником надо рассчитаться. Увольнение по собственному желанию (ст. 80 ТК РФ) в определенном смысле не слишком удобно для работника поскольку прерывает стаж, если в течение года с момента приема он решит уволиться на том же основании. К тому же при приеме на работу может быть установлен испытательный срок, чем и пользуются некоторые работодатели для того, чтобы избавиться от «неудобных» работников. По этой причине работники не всегда соглашаются писать заявление. Но даже при наличии такого заявления у работника остается незначительная возможность доказать в суде немотивированность увольнения – факт, что заявление «по собственному желанию» написано под давлением руководства организации. Поэтому наиболее удобным вариантом является увольнение по соглашению сторон (п. 1 ст. 77 ТК РФ) поскольку такое основание позволяет устанавливать испытательный срок при приеме работника, в то же время в случае увольнения по собственному желанию в течение 12 месяцев со дня приема работник сохраняет непрерывный стаж.

Часто работников переводят из филиала в центральный офис компании и наоборот. В соответствии с Гражданским кодексом РФ филиалы и представительства являются структурными подразделениями организации. Если филиал имеет свои бланки, печать, а руководителю филиала передано право подписывать трудовые договоры с работниками и издавать приказы по личному составу, то нужно внимательно проанализировать записи в трудовой книжке работника, чтобы не навредить ему при подсчете пенсионного стажа. Например, нередки случаи, когда приказ о приеме издан и подписан руководителем филиала и запись о приеме вносилась так, что название филиала вошло в название организации. В этом случае работника нужно увольнять и принимать на работу в центральный офис компании заново, поскольку при окончательном увольнении из данной организации работник будет увольняться уже из центрального офиса компании и будет поставлена печать именно центрального офиса без названия филиала. Если этого не сделать, то возникнет расхождение между названием организации при приеме и названием организации на печати и работнику придется собирать справки. Более правильным и рациональным будет вариант, когда наименование филиала вносится как наименование структурного подразделения компании. Если при приеме на работу название филиала указывалось в записи о приеме, то в этом случае достаточно приказа о переводе: запись в трудовую книжку вносится на его основании. В этом случае и название организации, указанное при приеме на работу, и название организации на печати при увольнении полностью совпадают.

Нередки на практике ошибки в отношении применения испытательного срока при приеме на работу. Так, например, работодатели с целью проверки предлагают претендентам на вакансии начать с заключения срочного трудового договора. Обусловлено это предположением о том, что если работник не понравится, то в таком случае с ним можно расстаться без особых хлопот и усилий, поскольку по истечении срока договора испытуемый перестанет иметь какое-либо отношение к организации. Однако такое предположение ошибочно по своей сути, поскольку срочный трудовой договор может быть заключен только в случаях, прямо предусмотренных законом – статьями 58 и 59 ТК РФ.

В этой связи подчеркнем, что запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределённый срок. Кстати, Пленум Верховного суда РФ постановлением от 17.03.04 № 2 рекомендовал судам обращать на это особое внимание. Если работник обратится в суд или трудовую инспекцию с жалобой на неправомерность действий работодателя, договор может быть признан заключенным на неопределенное время, в связи с чем нецелесообразно подменять испытательный срок срочным трудовым договором.

При оформлении на работу в текст трудового договора изначально не вносится условие об испытательном сроке, но появляется позднее при издании соответствующего приказа, что совершенно недопустимо. Любой трудовой инспектор, сличив экземпляр трудового договора с текстом приказа, сочтет это грубым нарушением трудового законодательства, а суд посчитает условие об испытании недействительным, поскольку в законодательстве прямо сказано, что при установлении испытательного срока необходимо желание обеих сторон – как работодателя, так и работника, а документом, отражающим обоюдное волеизъявление, является именно трудовой договор, а не приказ.

На период испытательного срока работнику нередко существенно занижается заработная плата, и это условие прямо оговаривается в трудовом договоре. Однако в период испытательного срока на работника распространяются все положения федеральных законов, иных нормативных правовых актов, локальных актов, а также коллективных соглашений и договоров при условии, что в них содержатся нормы трудового права. Согласно статье 135 ТК РФ условия оплаты труда, определенные трудовым договором, не могут быть ухудшены по сравнению с действующим законодательством. В законе не сказано, что на период испытательного срока оплата труда работника имеет какую-либо специфику. Вернуть недоплаченные суммы в судебном порядке работнику ничего не стоит, а для работодателя это ненужное разбирательство и лишняя головная боль.

Нередки случаи, когда испытание устанавливается для лиц, по закону освобожденных от предварительной проверки своих профессиональных качеств. Иногда испытательный срок по времени превышает предельно допустимый – многие кадровики по привычке применяют 6-месячный срок испытания как общеустановленный, поскольку такой период был раньше предусмотрен в КзоТе, который утратил силу с вступлением в действие ТК РФ.

Не соблюдаются срок и форма предупреждения работника о предстоящем увольнении. Работодатель вправе определить и принять решение о несоответствии работника порученной ему трудовой функции только в период срока, установленного для испытания. Признав результаты испытания неудовлетворительными, он должен действовать строго в рамках части 1 статьи 71 ТК РФ – за три дня до окончания испытания предупредить сотрудника о своем намерении расторгнуть с ним трудовой договор. Причем такое предупреждение должно быть оформлено в письменном виде. Несоблюдение установленного порядка может иметь для работодателя негативные последствия, поскольку если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора с ним допускается только на общих основаниях (ст. 71 ТК РФ).

При формулировке причин неудовлетворительных результатов испытания (они излагаются в письменном виде и вручаются работнику) допускается неаргументированная, некорректная, юридически несостоятельная форма изложения. Такую ошибку работодатели допускают вследствие того, что у них отсутствует доказательственная база для подтверждения неудовлетворительного результата испытания и они просто не знают, чем объяснять свое решение. К сомнительным формулировкам суд относится критически. Поэтому нужно быть предельно внимательными и учитывать, что любое действие руководителя в отношении подчиненного, тем более действие, способное породить конфликтную ситуацию, должно быть определенным образом оформлено и «запротоколировано». Только таким образом в случае судебного разбирательства можно отбить атаки обиженного работника.

Работодатели нередко не могут подтвердить правомерность своих действий в отношении увольнения работника по результатам испытания. Однако именно представителю организации в ходе судебного заседания надлежит доказывать обоснованность увольнения работника. При увольнении работника по статье 71 ТК РФ работодателю следует четко помнить, что основанием для расторжения трудового договора в данном случае может быть лишь ссылка на ненадлежащие деловые качества работника – т. е. на низкий либо недостаточный уровень профессионализма, или на неудовлетворительные для данной работы личностные характеристики работника (например, недостаточно быстрая реакция при работе в экстремальных ситуациях), или на отсутствие должной трудовой дисциплины. Причем все утверждения работодателя должны быть подтверждены соответствующими реальными доказательствами. К числу таких доказательств можно отнести документальное оформление дисциплинарного проступка (объяснительная, акты, приказ о наложении взыскания), а также доказательства, подтверждающие ненадлежащее исполнение трудовой функции, в том числе невыполнение норм выработки и несоблюдение нормативов времени (письменное задание руководителя и отчет сотрудника о его выполнении, жалобы клиентов и коллег и т. п.). Документами, подтверждающими правомерный характер действий работодателя при увольнении работника по статье 71 ТК РФ могут быть:

– акт о появлении на работе в состоянии алкогольного опьянения;

– акт о совершении дисциплинарного проступка;

– акт об отсутствии на рабочем месте;

– выписка из журнала учета рабочего времени, отражающая количество часов, пропущенных работником по неуважительной причине;

– объяснительная записка работника относительно причин совершенного им дисциплинарного проступка;

– копия приказа о привлечении работника к дисциплинарной ответственности;

– документ, подтверждающий несоответствие качества работы испытуемого принятым в организации нормам выработки и нормативам времени;

– объяснительная записка работника о причинах некачественного выполнения служебного задания;

– письменные жалобы клиентов – если работа напрямую связана с обслуживанием клиентской базы.