Ж. Бандитизм (ст. 209 УК)

Бандитизм является одной из наиболее опасных форм проявления организованной преступности, характеризующейся, во-первых, существованием вооруженных устойчивых и сплоченных групп, носящих характер преступного сообщества (преступной организации), и, во-вторых, насильственным способом совершения преступления. Деятельность организованных вооруженных формирований порождает у граждан чувство страха, личной незащищенности, угрозы их законным интересам, неуверенности в возможностях правоохранительных органов по обеспечению безопасности общества и отдельных граждан от насилия, дезорганизует нормальную работу государственных, общественных и иных институтов. Все это в конечном итоге отражается на психологической устойчивости общества и продуктивности его деятельности. В 2006 г. в России было зарегистрировано 432 преступления, предусмотренных ст. 209 УК РФ.

В уголовно-правовой доктрине была высказана точка зрения о целесообразности помещения статьи о бандитизме в главе о преступлениях против собственности на том основании, что банда имеет корыстную направленность[72]. Полагаем, что это было бы неправильным решением, поскольку в судебной практике корыстный мотив при бандитизме является доминирующим, но не исчерпывает всех форм его проявления. Некоторые банды действуют и с иными побуждениями. Поэтому Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 постановления от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» справедливо указал: «Статья 209 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного элемента состава бандитизма каких-либо конкретных целей осуществляемых вооруженной бандой нападений. Это может быть не только непосредственное завладение имуществом, деньгами или иными ценностями гражданина либо организации, но и убийство, изнасилование, вымогательство, уничтожение либо повреждение чужого имущества и т. д.»[73].

В соответствии со ст. 209 УК основными характерными признаками бандитизма являются наличие банды и специальная цель ее деятельности – нападения на граждан или организации. В качестве позитивного момента определения бандитизма в УК РФ 1996 г. нужно указать на то обстоятельство, что впервые понятие банды дается на законодательном уровне. Следует также отметить, что, в отличие от УК РСФСР 1960 г., формулировка бандитизма, и банды в том числе, является более четкой и определенной, поскольку вооруженность рассматривается уже не как признак бандитизма, а как конститутивный признак банды. Итак, в соответствии с законом банда представляет собой устойчивую вооруженную группу. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 января 1997 г. детализирует эту дефиницию, предлагая понимать под бандой «организованную устойчивую вооруженную группу из двух и более лиц, предварительно объединившихся для совершения нападений на граждан или организации».

Банда является разновидностью одной из наиболее опасных форм совместной преступной деятельности – преступного сообщества (преступной организации). Следует отметить, что длительное время вопрос о том, можно ли банду считать разновидностью преступного сообщества или нет, являлся в специальной литературе дискуссионным. Так, Р. Р. Галиакбаров писал: «Преступное сообщество выступает в качестве необходимого признака ряда строго персонифицированных законодате лем составов преступлений и не может поэтому распространяться на преступления, где оно прямо не упоминается»[74]. Другие исследователи понимали под преступным сообществом только организованные формы антисоветской деятельности (П. Ф. Тельнов, Н. Г. Иванов). П. В. Агапов и В. М. Быков считают банду разновидностью организованной группы[75]. Д. А. Корецкий и Т. А. Пособина традиционные банды относят к организованным группам, а современные банды – к разновидностям преступного сообщества[76].

УК РФ 1996 г. определяет банду через признак устойчивости, который в соответствии с ч. 3 ст. 35 является основной характеристикой организованной группы. Мы полагаем, что по своим основным параметрам банда гораздо ближе к преступному сообществу (преступной организации), нежели к организованной группе. Об этом же свидетельствует и законодательная оценка характера и степени общественной опасности бандитизма. Сопоставление санкций ст. 209 и 210 УК показывает, что законодатель рассматривает бандитизм как более опасную форму организованной преступности, нежели организацию преступного сообщества[77].

Характерными признаками банды являются ее устойчивость и вооруженность. Длительное время признак устойчивости связывали в основном с количеством задуманных и совершенных преступлений. В 1959 г. Верховный Суд СССР, обобщая судебную практику по разбою и бандитизму, основное внимание уделил качественной характеристике и включил в понятие устойчивости «предварительный сговор и преступные связи между участниками, единство преступных целей, распределение функций между участниками преступного сообщества, предварительное установление объектов и способов преступной деятельности»[78].

В 1997 г. Пленум Верховного Суда РФ отметил: «Об устойчивости банды могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между ее членами, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность ее существования и количество совершенных преступлений»[79].

По нашему мнению, устойчивость как признак банды в совокупности характеризуется несколькими составляющими элементами. Во-первых, высокая степень организованности банды. Она находит свое выражение в тщательной разработке планов деятельности банды, в определенной иерархической структуре и распределении ролей между соучастниками, внутренней жесткой дисциплине с беспрекословным подчинением лидерам или главарям банды, активной деятельности организаторов банды, продуманной системе материального обеспечения орудиями и средствами совершения преступления, в создании системы противодействия различным мерам социального контроля со стороны общества, в том числе и в обеспечении безопасности членов банды, и т. д. В качестве примера высокой степени организации можно привести банду Хантемирова, которая состояла из 29 человек и действовала в течение 10 месяцев. Банда была разбита на тройки, связь с главарем банды поддерживали только руководители троек, нередко члены других троек не знали друг друга. Оружие всегда складировалось в одном месте и выдавалось только на время совершения нападений. По сигналу руководства члены банды могли очень быстро прибывать в пункты сбора.

Во-вторых, стабильность состава банды и ее организационной структуры. Стабильный в целом состав банды является одним из условий установления прочных связей между соучастниками. Он позволяет соучастникам рассчитывать на взаимную помощь и поддержку друг друга при совершении преступления, облегчает взаимоотношения между членами банды и выработку методов совместной деятельности. В связи с этим в судебной практике нередко встречаются случаи, когда членами банды становятся родственники. Данное свойство, однако, не означает, что состав банды всегда должен быть неизменным. Главное, чтобы сохранялся костяк банды, ее ядро, выступающее носителем идеологии банды, вокруг которого сплачиваются новые члены. Анализ судебной практики свидетельствует, что новые соучастники привлекаются в банду, как правило, по мере необходимости. Эти лица либо становятся постоянными членами банды, либо привлекаются для совершения отдельных нападений. Организационная структура вырабатывается в самом начале деятельности банды и может видоизменяться и приспосабливаться в зависимости от конкретных потребностей. Однако, как правило, коренной реорганизации при этом не происходит, поскольку принципиальные изменения характера деятельности банды очень редки.

В-третьих, наличие своеобразных, индивидуальных по характеру форм и методов деятельности. Законодатель отчасти отражает этот признак путем указания в диспозиции ст. 209 на нападение как способ совершения преступления. Помимо этого банды могут характеризоваться особой методикой определения объектов нападения, способов ведения разведки, спецификой способов совершения нападений и поведения членов банды, обеспечением прикрытия, отходов с места совершения преступлений и т. д., – словом, всем, что включается в понятие почерка банды. Так, например, банда братьев Толстопятовых совершала нападения, как правило, во второй половине дня, стремясь огневой мощью своего оружия сразу же исключить возможность сопротивления со стороны окружающих лиц, и тотчас же исчезала на автомобилях.

В-четвертых, постоянство форм и методов преступной деятельности. Отработанные и проверенные приемы и способы нападений являются гарантом надежности успешного совершения преступления, поскольку они сводят до минимума вероятность ошибок участников в случаях непредвиденных ситуаций. Поэтому нападения чаще всего осуществляются одними и теми же способами. О постоянстве могут свидетельствовать также устойчивое распределение обязанностей среди членов банды, использование специальных форм одежды, особых атрибутов и т. д.

Элементом устойчивости банды, по нашему мнению, является сплоченность ее членов, которую можно определить как субъективную характеристику устойчивости. В русском языке сплоченный означает «дружный, единодушный, организованный», а сплотить – «добиться единства, сплоченности, объединить»[80]. Социологи и психологи рассматривают сплоченность как основную социальную характеристику коллектива, которая отражает сложившуюся в группе форму межличностных отношений, опосредованных совместной групповой деятельностью. Сплоченность – это, прежде всего, социально-психологическая общность банды, характеризующаяся тем, в какой степени ее члены желают остаться в ней. В качестве детерминант сплочения в группе выделяются: а) кооперативное поведение, понимаемое одновременно и как объективная взаимозависимость участников совместной деятельности, и как особая форма мотивации; б) цели группы, характер и сложность которых определяют и соответствующий уровень специализации индивидуальных усилий, и тесноту кооперации; в) сходство ценностных ориентаций и взглядов как основу тяготения лица к группе. В основе стремления лица именно к той общности, ценности которой он сам разделяет и где его собственные взгляды находят сочувствие и поддержку, лежит взаимодействие индивидуально-психологических особенностей личности и социально-пихологических особенностей группы.

Изначально объединение членов банды происходит в силу субъективных факторов, а именно вследствие наличия единой системы социальных ценностей и одинаковых социальных ориентаций соучастников. Опосредованные через совместную преступную деятельность, они способствуют выработке в банде собственных взглядов, норм поведения и ценностных ориентаций, которых придерживаются все ее члены. Чем дольше существует такая банда, тем в большей степени отдельные соучастники теряют присущие им индивидуальные черты поведения. Характер деятельности членов банды во все большей степени определяется внутригрупповыми нормами, которые представляют собой определенные шаблоны поведения и ориентированы на достижение целей конкретной банды за счет объединения физических и моральных сил всех соучастников.

Подчинение этим нормам может быть как добровольным, так и принудительным, в том числе и на основе прямого физического или психического насилия. Сила давления банды на своих членов может быть различной и зависит от комплекса факторов: значимости совместных интересов, авторитета лидеров банды, места индивида в структуре банды и т. д. Значительное влияние на консолидацию банды, формирование в ней соответствующего микроклимата оказывают ее главари. Это могут быть как организаторы, способные задавать банде программу противоправного поведения, так и организаторы, предрасположенные лишь к организации конкретной деятельности, конкретного нападения. Чем сильнее зависимость соучастников от внутригрупповых норм, выше авторитет организаторов или руководителей, тем выше социально-психологическая общность членов банды и, следовательно, тем более она сплочена и с большей эффективностью может действовать.

Таким образом, устойчивость (неподверженность колебаниям, постоянство, стойкость, твердость[81]) – это такое состояние группы, которое характеризуется наличием прочных постоянных связей между со участниками и специфическими индивидуальными формами и методами деятельности.

Отдельные авторы и Верховный Суд России в качестве показателей устойчивости называют также длительность существования банды и количество совершенных ею нападений[82]. Действительно, по данным параметрам банды отличаются от других форм соучастия. Например, при изучении 20 уголовных дел о бандитизме за 1986–1990 гг. установлено, что в 20 % из них срок деятельности банды не превышал 3 месяцев, в 35 % – 6 месяцев, а количество эпизодов не превышало 3 в 20 % и 6 – в 35 % дел. Приведенные показатели не столь существенно отличаются от аналогичных данных, полученных нами в процессе изучения уголовных дел о бандитизме в период с 1960 по 1982 г. Представляется, что и длительность существования, и количество эпизодов могут свидетельствовать об устойчивости банды только в совокупности с изложенными выше обстоятельствами.

Вторым характерным признаком банды является вооруженность группы. Согласно законодательной формулировке (ст. 209 УК РФ) бандитизм представляет собой создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан или организации, а равно руководство такой группой (бандой). В отличие от ранее действовавшего законодательства (ст. 77 УК РСФСР) в настоящее время, наряду с устойчивостью, вооруженность группы является конститутивным признаком банды. Следовательно, для вменения в вину конкретным лицам ст. 209 УК судебно-следственные органы должны доказать факт вооруженности хотя бы одного члена банды. При этом требуется, чтобы о наличии оружия и возможности его применения знали иные члены банды. Таким образом, вооруженность банды или ее отсутствие имеет принципиальное правовое значение: ее наличие обусловливает квалификацию содеянного как бандитизма.

Так, Судебная коллегия Верховного Суда РФ своим определением отменила приговор Московского городского суда в отношении братьев М., осужденных к лишению свободы по ч. 3 ст. 222, ч. 4 ст. 222 и по п. «а» ч. 3 ст. 162 УК РФ, поскольку государственный обвинитель в кассационном протесте поставил вопрос об отмене приговора в отношении братьев М. и направлении дела на новое судебное рассмотрение в связи с необоснованным исключением из предъявленного им обвинения состава преступления – бандитизма. По этому делу Московский городской суд хотя в приговоре и посчитал установленным применение осужденными при нападениях револьвера, пистолета и ножа, однако констатировал, что для признания группы бандой их вооруженность была недостаточной. При новом рассмотрении дела Московский городской суд осудил братьев М. по ч. 1 ст. 209 и по п. «а» ч. 3 ст. 162 УК РФ за бандитизм и разбой, совершенные организованной группой. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ этот приговор оставила без изменения[83]. По делу З. и других Президиум Верховного Суда РФ отменил приговор по ст. 209 УК РФ, а дело производством в данной части прекратил за недоказанностью. Президиум указал: «Как усматривается из материалов дела, ни органы следствия, ни суд не установили, какое оружие было на вооружении банды, соответствует ли оно требованиям, изложенным в Законе “Об оружии”. Таким образом, вывод суда об организации виновными банды при отсутствии доказательств использования ими пригодного для применения оружия не доказан»[84].

В связи с вышеизложенным возникает принципиально важный вопрос, что законодатель имел в виду в ст. 209 УК РФ под признаком вооруженности, что понимается под оружием и означает ли этот признак обязательное применение оружия?

При ответе на первый вопрос определенная подсказка содержится в п. 5. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм». По мнению высшего судебного органа страны, вооруженность предполагает «наличие у участников банды огнестрельного или холодного, в том числе метательного, оружия как заводского изготовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия». И далее Верховный Суд РФ рекомендует судебным органам при решении вопроса о признании оружием предметов, используемых членами банды при нападении, руководствоваться положениями Закона РФ от 13 декабря 1996 г. «Об оружии», а в необходимых случаях и заключением экспертов.

Согласно ст. 1 указанного Закона оружие – это устройства и предметы, конструктивно предназначенные для поражения живой или иной цели, подачи сигналов. В этом определении законодателем акцент сделан на особом предназначении оружия и неразрывно связанных с ним конструктивных особенностей устройств или предметов. По принципу действия оружие в Законе подразделяется на огнестрельное, холодное оружие, метательное, пневматическое, газовое и сигнальное (ст. 1 Закона об оружии). Кроме того, в ст. 3 этого Закона упоминаются электрошоковые устройства и искровые разрядники отечественного производства, имеющие выходные параметры, соответствующие требованиям государственных стандартов Российской Федерации и нормам Министерства здравоохранения Российской Федерации, а в ст. 6 – оружие и иные предметы, поражающее действие которых основано на использовании радиоактивного излучения и биологических факторов; оружие и иные предметы, поражающее действие которых основано на использовании электромагнитного, светового, теплового, инфра- или ультразвукового излучения и которые имеют выходные параметры, превышающие величины, установленные государственными стандартами Российской Федерации и соответствующими нормами федерального органа исполнительной власти в области здравоохранения, а также указанные оружие и предметы, произведенные за пределами территории Российской Федерации. Другое подразделение оружия на виды осуществляется в Законе об оружии в зависимости от целей его использования, а также по основным параметрам и характеристикам его функционирования: боевое, служебное и гражданское.

Сопоставляя данные понятия с определением вооруженности в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г., можно сделать вывод о том, что понятие «вооруженность» является более широким, нежели понятие «оружие». Вооруженность включает в себя, помимо оружия, также различные взрывные устройства (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г.), взрывчатые вещества, боеприпасы и патроны (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. (в редакции от 6 февраля 2007 г.) «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств»)[85].

Более того, рекомендация Пленума Верховного Суда РФ о том, что при установлении признака вооруженности банды следует руководствоваться положениями Закона об оружии, совсем не означает, что суды должны ограничиваться только теми видами оружия, которые указаны в данном Законе либо оборот которых запрещен или требует специального разрешения. Во-первых, для применения ст. 209 УК не имеет право вого значения законность или незаконность обладания соответствующими предметами.

Во-вторых, следует учитывать предназначение Закона об оружии, целью которого является регламентация административно-правового режима оружия и, прежде всего, лицензионно-разрешительной системы органов внутренних дел, но совсем не определение видов оружия, могущих выступать в качестве предметов и средств совершения преступлений по УК РФ[86]. Так, например, в Законе «Об оружии» 1996 г. боевое оружие определяется как оружие, которое предназначено для решения боевых и оперативно-служебных задач, принятое в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации на вооружение соответствующих российских формирований. Пленум Верховного Суда в постановлении от 12 марта 2002 г. уточняет данное положение: «При этом следует иметь в виду, что данный Закон регулирует только правоотношения, возникающие при обороте гражданского, служебного, а также боевого ручного стрелкового и холодного оружия, в то время как уголовный закон предусматривает ответственность за противоправные действия как с указанными видами оружия, так и с иными видами боевого огнестрельного оружия, находящегося на вооружении (выделено нами. – В. К.) в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и федеральных органах исполнительной власти, в которых федеральным законом предусмотрена военная служба и на которые действие Федерального закона “Об оружии” не распространяется». Однако до сих пор в судебной практике у членов банды изымается оружие типа маузер, парабеллум, некоторые пистолеты-пулеметы времен Великой Отечественной войны, не состоящие на вооружении в соответствующих формированиях. Если исходить из формального толкования вышеприведенных положений Закона об оружии и постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г., то они не могут быть отнесены к боевому, но одновременно не являются гражданским и служебным оружием и, следовательно, не могут быть предметом преступления, предусмотренного ст. 222 УК и средством совершения преступления, предусмотренного ст. 209 УК РФ. Между тем уровень общественной опасности банды, вооруженной таким оружием, ничуть не меньший, нежели банды, имеющей оружие в смысле Закона об оружии.

Наконец, в-третьих, у членов банды может быть и иное оружие, например зажигательное[87], на которое не распространяется правовой режим, установленный Законом об оружии. Таким образом, понятийный аппарат, используемый в Законе об оружии и УК РФ, по содержанию не совпадает. Следовательно, при установлении факта вооруженности банды судебно-следственные органы не могут руководствоваться исключительно и только положениями Закона «Об оружии» 1996 г., но должны опираться и на другие нормативные акты.

В случаях, когда банды вооружены традиционным оружием (пистолеты, автоматы, ножи и т. д.), у судебно-следственных органов каких-либо серьезных проблем с квалификацией содеянного не возникает. Иначе этот вопрос разрешается в теории уголовного права. Так, А. Наумов и П. Агапов считают, что наличие у членов организованной группы только гладкоствольного охотничьего оружия не дает основания квалифицировать содеянное как бандитизм[88]. Аргументы названных авторов сводятся к тому, что в принципе из ружья убить можно, но это очень неудобная для подобной цели вещь. А вот обрез, несмотря на уменьшение его поражающей дальности по сравнению с ружьем, названные авторы признают оружием в смысле признака банды. Полагаем, что это больше эмоциональный, нежели правовой аргумент. С точки зрения уголовного права такой предмет опасен не потому, что его удобно носить, а потому, что им можно причинить вред жизни или здоровью и вследствие этого он имеет особый правовой статус. Автомат тоже неудобно носить, однако ни у кого не возникает сомнения, что его наличие у лица образует признак вооруженности банды.

В последние годы в теории уголовного права развернулась дискуссия относительно признания оружием в смысле вооруженности банды газового и сигнального оружия, не пригодного к целевому применению оружия (основных частей оружия) и нетрадиционных видов оружия. Так, П. В. Агапов полагает, что банда может быть вооружена газовым оружием, снаряженным нервно-паралитическими, отравляющими, а также другими веществами, не разрешенными к применению Министерством здравоохранения Российской Федерации, или газовым оружием, способным причинить средней тяжести вред здоровью человека, находящегося на расстоянии более одного метра[89]. А. Андреева и Г. Овчинникова считают, что газовое оружие самообороны, снаряженное слезоточивыми или раздражающими веществами, «не способно причинить значительный физический вред здоровью, поэтому наличие лишь его в арсенале преступной группировки не позволяет считать ее вооруженной в понимании ст. 77 УК»[90]. Д. А. Корецкий и Т. А. Пособина приходят к выводу, что бандой должна признаваться криминальная группа, имеющая оружие не только в широком, криминологическом смысле (согласно Закону об оружии), но и в смысле любых предметов материального и животного мира, способных либо реально причинить ущерб жизни и здоровью потерпевших, либо оказывать психологическое воздействие на них, формируя представление о том, какой ущерб может быть причинен, в том числе неисправное оружие или макеты[91].

В п. 5 постановления Пленума Верховного Суда от 12 марта 2002 г. газовое оружие признается тем оружием, которым может быть вооружена банда. Однако полагаем, что это должно быть не любое газовое оружие, а лишь то, для приобретения которого требуется разрешение (лицензия). В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 13 ноября 1996 г. «Об оружии» такое разрешение требуется для приобретения газовых пистолетов и револьверов. Данное решение обусловлено тем, что законодатель разделяет по статусу газовое оружие, в том числе и с учетом характера опасности обращения с ним. Признание оружием в смысле ст. 209 УК предметов, которые не запрещены к обращению, противоречило бы логике оценки оружия как элемента банды. Вряд ли можно признать бандой организованную группу, вооруженную только газовыми баллончиками. Очевидно, в этих случаях речь может идти только о револьверах и пистолетах. При этом на признание признака вооруженности и, соответственно, на квалификацию количество оружия, а также правомерность или неправомерность владения им не влияют.

Понятие сигнального оружия, как справедливо отмечает Р. Д. Шарапов, должно включать только такие устройства, которые конструктивно сходны с другими видами оружия (огнестрельным, газовым и т. д.), но при этом предназначены не для поражения цели, а для подачи соответствующего сигнала[92]. Разумеется, если сигнальное оружие видоизменяется и приспосабливается для производства поражающих выстрелов, то в этом случае меняется его правовой статус и оно признается уже огнестрельным оружием.

Для установления признака вооруженности банды в соответствии с законом достаточно наличия оружия хотя бы у одного из членов банды при условии, что остальные соучастники знали об этом и допускали возможность его применения. Это тот обязательный минимум, который при наличии других необходимых условий дает основание для квалификации по ст. 209 УК. На самом деле практически по всем изученным нами уголовным делам отмечается стремление членов банды к увеличению ее огневой мощи и, прежде всего, за счет автоматического оружия и взрывчатых веществ. Большей частью количество единиц оружия соответствует, а нередко и превышает численность банды. Так, при задержании банды А. в Свердловской области, в которую входило 13 человек, были изъяты автоматы Калашникова, пистолеты Макарова и ТТ, гранаты РГД-5, взрывчатые вещества, холодное оружие, противотанковые ракетные комплексы «Фагот» и ручной противотанковый гранатомет.

Оружие, боеприпасы, патроны и взрывчатые вещества могут быть как заводского изготовления, так и самодельными. Вместе с тем использование участниками нападения непригодного к целевому применению оружия, например неисправного пистолета или его макетов, не может рассматриваться в качестве признака их вооруженности, а содеянное должно расцениваться как групповой разбой или иное преступление. В тех случаях, когда для определения характера предметов требуются специальные познания, по делу необходимо проведение соответствующей экспертизы (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г.).

Суммируя вышеизложенное, можно дать следующее определение понятия вооруженности при бандитизме. Организованную группу следует признавать вооруженной (бандой), если у ее членов имеются предметы или устройства, конструктивно предназначенные для поражения живой цели и вследствие этого имеющие определенный правовой статус (запрещены к гражданскому обороту или ограничены в обороте в силу специального разрешения).

Банда должна создаваться с определенной целью – совершения нападений на граждан или организации. В связи с этим весьма важным является определение понятия нападения. По мнению ряда ученых, нападение – это агрессивное противоправное действие, совершаемое с какой-либо преступной целью и создающее реальную и непосредственную опасность немедленного применения насилия как средства достижения цели. Таящаяся в нападении опасность насилия может быть немедленно реализована нападающим путем физического воздействия на личность потерпевшего или реальной угрозы немедленного его применения (И. В. Шмаров, Ю. Б. Мельникова, Т. Д. Устинова). По мнению высшего судебного органа страны, «под нападением следует понимать действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения. Нападение вооруженной банды считается состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось» (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г.)[93]. Полагаем, что понимание под применением оружия не только собственно использования оружия, но и угрозы его применения в полной мере соответствует содержанию диспозиции ст. 209 УК РФ.

По нашему мнению, нападение – это создание обстановки опасного состояния, в пространственных и временных границах которого сохраняется угроза применения насилия к неопределенно широкому кругу лиц. И совершенно справедливо отмечают А. Андреева и Г. Овчинникова, что «нападение может выражаться в трех формах: физическом насилии, психическом насилии (в реальной и непосредственной угрозе) и опасности (субъективной и объективной готовности) немедленного насилия»[94]. Поэтому как нападения следует расценивать и те конкретные эпизоды, когда возможность применения оружия обговаривалась, но в силу случайностей (в квартире не оказалось жильцов, сторож отлучился с объекта охраны и т. д.) надобность в применении оружия отпала.

В последние годы в литературе высказывалось мнение, что нападение может быть связано не только с совершением противоправных действий в отношении людей, но и с уничтожением имущества, помещений, транспортных средств и т. д. Изучение материалов судебной практики подтверждает данную точку зрения. Представляется, что такое решение вполне оправданно. Объективно это обосновано наличием оружия и реальной возможностью его применения в случае необходимости, субъективно – сознанием членами банды возможности его применения и желанием применения оружия в случае надобности. Именно вероятность, готовность использования насилия, наряду с фактом существования устойчивой группы, и обусловили позицию законодателя о признании бандитизма оконченным преступлением с момента создания вооруженной банды, т. е. с момента готовности применить насилие для достижения целей банды.

В уголовно-правовой доктрине и среди практических работников достаточно широкое распространение получила точка зрения о содержании нападения как применения угрозы убийством или причинения насилия, опасного для жизни и здоровья, причинения тяжкого вреда здоровью, совершения убийства при отягчающих и без отягчающих обстоятельств. Надо полагать, что такое решение обоснования фактом применения или угрозы применения оружия как устройств или предметов, конструктивно предназначенных для поражения живой цели. Однако, как нам представляется, такое решение без достаточных оснований суживает границы нападения. Л. Д. Гаухман по этому поводу справедливо отмечает, что понятие нападения, в частности в составе бандитизма, «употребляется в широком смысле и охватывает различные по характеру действия, в том числе любое по интенсивности насилие и его последствия в виде телесных повреждений или смерти»[95].

К такому же выводу приводит и анализ действующего законодательства. В УК РСФСР 1960 г. термин «нападение» использовался при описании 6 составов преступлений, в действующем УК – употребляется в ряде статей – ст. 162, 209, 227. При этом в ст. 162 УК (разбой) говорится о нападении, которое соединено с насилием, опасным для жизни и здоровья подвергшегося нападению лица, или с угрозой применения такого насилия. Применительно к составу бандитизма в ст. 209 подобной оговорки не содержится. Следовательно, законодатель не исключает при бандитском нападении возможность применения и насилия, не опасного для жизни и здоровья, или угрозы применения такого насилия. В судебной практике достаточно примеров, когда в результате целенаправленных действий потерпевшим причинялись легкие телесные повреждения, не повлекшие кратковременного расстройства здоровья.

Следует отметить, что в настоящее время в специальной литературе и судебной практике сложилось мнение, что банда не обязательно долж на создаваться в целях совершения неопределенного количества преступлений, но может организовываться для совершения и одного, но требующего серьезной подготовительной работы, нападения[96].

Объект преступления – совокупность общественных отношений, регламентирующих основы (коренные интересы) обеспечения безопасных условий существования общества.

С объективной стороны бандитизм выражается, в отличие от его трактовки в УК 1960 г., в четырех формах: в создании банды, руководстве такой бандой (ранее эта форма рассматривалась как разновидность создания банды), участии в банде или участии в совершаемых бандой нападениях. Эти формы относительно самостоятельны, и преступление будет оконченным с момента совершения любого из названных действий. Другой новеллой объективной стороны бандитизма является дифференциация ответственности лица в зависимости от характера выполняемых лицом действий.

В соответствии с ч. 1 ст. 209 наиболее опасной формой являются действия организаторов и руководителей банд. По ч. 2 данной статьи к ответственности привлекаются участники таких банд или участники нападений. Создание банды как форма проявления бандитизма в судебной практике встречается редко, поскольку упомянутая деятельность отражается в приготовительных к нападению действиях, внешний контроль за которыми весьма затруднен. При изучении судебной практики мы обнаружили лишь один случай, когда виновным лицам бандитизм вменялся в форме создания банды. Студент Воронежского мединститута З. задумал нелегально уехать за границу. С этой целью он подыскал себе сообщников, вместе с ними разработал различные варианты ограбления отдельных граждан либо кассира какого-либо учреждения в день выдачи зарплаты или какого-либо ювелирного магазина и последующего прорыва с похищенным за границу. Для реализации своего намерения эта устойчивая группа по инициативе З. различными путями (изготавливали детали на заводе, откапывали в местах, где шли боевые действия во время Великой Отечественной войны, и т. д.) приобретала оружие. Во время тренировки и пристрелки пулемета в лесу члены банды были задержаны.

В теории уголовного права и судебной практике под созданием банды понимаются любые действия, результатом которых стала организа ция устойчивой вооруженной группы лиц, имеющей целью совершение нападений на отдельных граждан, государственные и негосударственные структуры. При этом под созданием понимается не процесс, направленный на создание банды, а результат предпринимаемых виновными усилий. В тех случаях, когда действия, направленные на создание организованной устойчивой вооруженной группы, в силу их пресечения правоохранительными органами либо по другим обстоятельствам, не зависящим от воли создателей, не привели к сформированию банды, они должны квалифицироваться как покушение на создание банды. Организационные действия могут совершаться одним или несколькими лицами и носить многообразный характер, однако в каждом случае суды обязаны в приговоре указать, в чем конкретно выразились данные действия (сговор соучастников, подбор сообщников и распределение ролей между ними, разработка планов, подыскание источников приобретения оружия, иное материальное обеспечение группы и т. п.). Установление факта создания банды всегда должно предшествовать доказательствам по обоснованию вменения членам и руководителям банды конкретных нападений.

Руководство бандой выражается в определении направлений деятельности уже созданной банды. Оно может выражаться в планировании и выборе объектов нападений, вербовке новых членов, распределении обязанностей между соучастниками в процессе деятельности банды либо во время нападений, даче указаний и распоряжений членам банды, определении местонахождения оружия, руководстве совершением конкретных акций, распределении похищенных средств и тому подобных действиях. В обобщенной форме понятие руководства бандой было сформулировано Пленумом Верховного Суда РФ следующим образом: «Под руководством бандой понимается принятие решений, связанных как с планированием, материальным обеспечением и организацией преступной деятельности банды, так и с совершением ею конкретных нападений».

Как правило, создатели и руководители банды – это одни и те же лица, однако возможны и другие ситуации, когда одни лица создают банду, а другие осуществляют руководство ею (находится более сильный лидер, создатели привлекаются к уголовной ответственности по другим делам либо вообще выбывают из банды). Для квалификации это значения не имеет.

Более сложными для правовой оценки являются случаи, когда создатели и руководители банды одновременно принимают участие и в совершаемых нападениях, а таких случаев по изученной судебной практике оказывается абсолютное большинство. Поскольку создание и руководство бандой предусматриваются одной частью ст. 209, а участие в банде или в совершаемых ею нападениях – другой, то возникает вопрос о квалификации по совокупности преступлений. Отдельные авторы полагают, что, поскольку организация банды и руководство ею, участие в ней и в совершаемых ею нападениях предусмотрены в разных частях ст. 209 УК и представляют собой, таким образом, самостоятельные преступные деяния, действия руководителя или организатора банды, участвовавших в совершаемых ею нападениях, следует квалифицировать по ч. 1 и 2 ст. 209 УК[97].

Мы считаем, что квалификация по совокупности преступлений в таких случаях невозможна, поскольку в обеих ситуациях мы имеем дело с одним и тем же преступлением, имеющим различные формы выражения. Выделение ч. 1 и 2 ст. 209 обусловлено не тем, что это разные преступления, а стремлением законодателя дифференцировать ответственность виновных лиц в зависимости от характера их участия в преступлении. Создание банды, руководство бандой, участие в банде и в совершаемых ею нападениях являются различными формами проявления одного и того же преступления – бандитизма. Поэтому квалификация по совокупности частей в данном случае будет означать двойную ответственность за одно и то же преступление, что вступает в противоречие с положениями ч. 2 ст. 6 УК, закрепляющей принцип справедливости. Такой подход находит подтверждение не только в специальной литературе, но и в судебной практике.

Так, по делу Р. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении от 18 марта 1998 г. указала: «…по смыслу закона субъектами уголовной ответственности за бандитизм являются как создатели и руководители банды, так и ее участники. Причем единственное разграничение состоит в том, что для создателей и руководителей банды предусмотрена более строгая мера наказания. Поэтому действия создателей и руководителей банды подлежат квалификации только по ч. 1 ст. 209 УК РФ, и дополнительной правовой оценки тех же действий по ч. 2 ст. 209 УК РФ не требуется»[98].

Основной формой бандитизма является участие в банде (ч. 2 ст. 209 УК). На данной стадии происходит уже более конкретное распределение ролей и обязанностей членов банды, осуществляется непосредственная подготовка к совершению нападений. Участие в банде означает выполнение функций члена банды. Член банды – это лицо, которое дало согласие на участие в деятельности банды и подтвердило его своей практической деятельностью в любой форме (участие в обсуждении планов банды, выполнение функций разведчика объектов нападения, предоставление финансовых средств, различных документов или выполнение любых иных действий во исполнение планов банды).

Форма вступления в банду может быть различной: устное или письменное согласие, совершение действий, которые свидетельствуют о присоединении лица к преступной деятельности банды, например постоянное выполнение каких-либо поручений руководителей банды. Важно, чтобы это лицо считало себя участником банды, а другие члены рассчитывали на его помощь в любой форме в деятельности банды. Членство в банде не обязательно связано со знанием всех или нескольких членов банды. Для признания лица членом банды при наличии определенных субъективных моментов достаточно контакта хотя бы с одним членом банды или ее руководителем. По одному из уголовных дел как участник банды по ст. 77 УК РСФСР 1960 г. была осуждена сожительница одного из братьев – организаторов банды. Она сбывала похищенное бандой имущество, предоставляла свою квартиру для дележа похищенного и обсуждения совершенных и планируемых нападений.

В соответствии со ст. 209 УК не требуется, чтобы все члены банды принимали непосредственное участие в нападениях. Согласно планам банды отдельные члены могут выполнять и иные функции (выбирать объекты нападений, предоставлять транспорт, оружие или боеприпасы, осуществлять функции разведчиков либо сбывать похищенное), не участвуя при этом в нападениях. Действия таких лиц квалифицируются как участие в банде без ссылки на ст. 33 УК, поскольку банда в качестве формы соучастия предполагает не только соисполнительство, но и распределение ролей.

От членства в банде следует отличать пособничество бандитизму, когда лицо эпизодически оказывает содействие членам банды в ее деятельности. Чаще всего это выражается в однократных актах по предоставлению транспорта либо иных предметов, в том числе и орудий преступления, доставке соучастников к месту совершения нападения, совершении иных подобных действий, не связанных с непосредственным совершением нападения. В тех же случаях, когда такое содействие носит постоянный характер, пособничество превращается в «участие в банде».

В процессе деятельности банды ее участники помимо нападений могут совершать и другие преступления (хищения имущества, причинение физического вреда здоровью потерпевших, изготовление поддельных документов, угон автотранспорта, хищение оружия и т. д.). Когда такие действия совершаются самостоятельно, вне связи с планами и намерениями банды, они должны квалифицироваться по совокупности преступлений как бандитизм и соответствующее преступление. Квалификация по совокупности сохраняется даже в тех случаях, когда члены банды сознают факт совершения преступления отдельными членами вне рамок банды. Более сложным является решение вопроса о правилах квалификации в тех случаях, когда совершение самостоятельных преступлений обусловлено членством в банде.

В специальной литературе высказываются два диаметрально противоположных мнения по квалификации таких ситуаций. Одни авторы полагают, что необходима квалификация по совокупности ст. 209 и соответствующих статей УК (И. В. Шмаров, Ю. Б. Мельникова, Т. Д. Устинова). В период действия УК 1926 и 1960 гг. большинство ученых исходило из правила, что совершение бандой иных преступлений охватывается бандитизмом и не требует дополнительной квалификации по совокупности (Н. И. Загорожников, М. П. Карпушин).

Судебная практика в этом смысле также не отличается последовательностью. В 1955 г. Пленум Верховного Суда СССР по одному из конкретных дел рекомендовал хищение, совершенное бандой, квалифицировать по совокупности преступлений[99]. В 1975 г. Пленум Верховного Суда СССР указал: «Умышленное убийство, совершенное участниками банды при нападениях, подпадает под признаки бандитизма и не требует дополнительной квалификации по ст. 102 УК РСФСР и соответствующим статьям УК других союзных республик». В 1989 г. высшая судебная инстанция СССР свою позицию изменила и рекомендовала судам «случаи умышленного убийства, совершенного участниками банды при нападениях, квалифицировать по совокупности преступлений как бандитизм и умышленное убийство». В 1992 г. Верховный Суд РФ подтвердил эту позицию Верховного Суда СССР, указав, что «умышленное убийство, совершенное участниками банды при нападении, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений как бандитизм и умышленное убийство». В 1993 г. Верховный Суд РФ, обобщая судебную практику по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами, подчеркнул, что «хищение наркотических средств, совершенное вооруженной бандой, подлежит квалификации по совокупности ст. ст. 77 и 224¹ УК РСФСР». На конец, в 1993 г. при обобщении судебной практики по делам о бандитизме Верховный Суд РФ по этому поводу указал: «Судам следует иметь в виду, что ст. 77 УК РСФСР, устанавливающая ответственность за организацию вооруженных банд, участие в них и в совершаемых ими нападениях, не предусматривает ответственности за возможные последствия преступных действий вооруженных банд, в связи с чем требуют дополнительной квалификации преступные последствия нападений, образующие самостоятельный состав тяжкого преступления»[100].

В п. 13 постановления от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» Пленум Верховного Суда РФ разъяснил: «Судам следует иметь в виду, что ст. 209 УК РФ, устанавливающая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответственность за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями ст. 17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье или части статьи УК РФ»[101].

И. Шмаров, Ю. Мельникова, Т. Устинова поддерживают последнюю позицию судебных органов, мотивируя это, в частности, тем, что «бандитизм, как оконченный состав преступления, не предполагает наступление определенных последствий»[102]. Иные правила квалификации предлагают А. Андреева и Г. Овчинникова, по мнению которых «совокупности преступлений не может быть, если объективная сторона второго состава, даже тяжкого преступления, как и бандитизм, выражается только в нападении. Таким образом, поглощаются составом бандитизма акты “разбойного нападения” как для завладения имуществом, так и оружием, поскольку и вооруженность, и нападение в целях завладения – это элементы бандитизма, который как более опасный состав поглощает ч. 3 ст. 218 УК»[103].

По нашему мнению, рекомендации о квалификации совершенных бандой преступлений по совокупности с бандитизмом являются отражением тенденции придать норме о бандитизме более широкий, чем определено законодательными рамками, характер. В целях усиления ответственности за различные формы проявления организованной преступности статья о бандитизме интерпретируется как норма, предусматривающая ответственность за организованную деятельность и участие в организации безотносительно к характеру и содержанию совершаемых бандой преступлений.

Необходимость квалификации убийства, совершенного вооруженной бандой при нападении, по совокупности преступлений сомнений не вызывает. Однако рекомендации о квалификации по совокупности и в иных случаях нам представляются недостаточно обоснованными, поскольку это ведет к выхолащиванию содержания бандитизма, утрате его самостоятельных объективных и субъективных качеств. В силу повышенной общественной опасности законодатель признает бандитизм оконченным преступлением с момента организации банды, руководства ею или участия в ней. Однако это совершенно не означает, что последующие действия, связанные с совершением иных самостоятельных преступлений, требуют дополнительной оценки.

Бандитизм – это сложное преступление, которое характеризуется четко зафиксированными в законе объективными признаками: наличием организованной устойчивой вооруженной группы (банды) и специальной целью. Если совершаемые преступления охватываются указанными признаками, то нет никаких оснований квалифицировать содеянное бандой по совокупности ст. 209 и соответствующих статей УК. Квалификация по совокупности в таких случаях возможна лишь тогда, когда имеет место посягательство членов банды на более ценный объект уголовно-правовой охраны, нежели объект бандитизма. По действующему законодательству таковым является жизнь человека. Именно с учетом этого обстоятельства Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 22 декабря 1992 г. рекомендовал судам квалифицировать умышленное убийство, совершенное участниками банды при нападении, по совокупности преступлений как бандитизм и умышленное убийство. Следует отметить, что такая рекомендация может логично повлечь за собой изменение подходов в квалификации и других преступлений, например дополнительную квалификацию по совокупности фактического завладения имуществом при разбое и вымогательстве.

Обратим внимание и на внутреннюю противоречивость изложенной рекомендации. Если банда совершила хищение оружия, например для увеличения своего арсенала, то обязательной должна быть квалификация по совокупности ст. 209 и 226 УК. В случаях незаконного приобретения, ношения или изготовления оружия в тех же целях необходимости в квалификации по совокупности не возникает. Судебная практика последних лет идет именно таким путем. Так, по делу К. и других Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 7 августа 2003 г. приговор изменила в части назначения наказания, в остальном оставила его без изменения. При этом Судебная коллегия подчеркнула: «О вооруженности банды свидетельствует наличие у ее членов огнестрельного оружия, боеприпасов, с чем многие из них задерживались неоднократно и были осуждены к различным срокам лишения свободы. Часть оружия и боеприпасов, принадлежавшая банде, обнаружена и изъята на месте совершения ими преступлений в отношении конкретных лиц, часть – в используемых ими транспортных средствах, в других случаях оружие и боеприпасы обнаружены и изъяты на квартирах, снимаемых членами банды. Все были осведомлены о наличии оружия у каждого члена банды, видели его друг у друга, постоянно незаконно приобретали новое вместо использованного, стреляли из него на стрельбах, перевозили, хранили на снимаемых квартирах». При этом действия К. и других были квалифицированы по ст. 209 УК и некоторым другим, но без указания на ст. 222 или 226 УК РФ[104]. Другое дело, если члены банды приобретают или похищают оружие не для вооружения, а, например, для торговли им. В этом случае квалификация по совокупности ст. 209 и 222 или 226 УК уже необходима.

Действующий УК усилил ответственность за незаконный оборот оружия и его изготовление, отнеся случаи их совершения по предварительному сговору к числу тяжких преступлений. Таким образом, нелогичность оценки вроде бы была устранена. Однако противоречие сохранилось в другом. Вооруженность является обязательным, конститутивным признаком банды и, следовательно, имманентно присуща ей. Зачем же тогда нужна квалификация по совокупности?

Таким образом, если совершаемые преступления (хищения, причинение вреда здоровью, приобретение оружия в различных формах и т. д.) охватываются указанными признаками, то нет никаких оснований квалифицировать содеянное бандой по совокупности ст. 209 и соответствующих статей УК. О квалификации по совокупности можно говорить лишь в тех случаях, когда содеянное не охватывается признаками бандитизма либо когда это преступление совершается после нападения и не имеет с ним связи (например, причинение физического вреда сотрудникам правоохранительных органов, осуществляющим задержание членов банды). В связи с этим совершенно справедливо отмечает Р. Р. Галиакбаров, что, во-первых, при конкуренции составов, если один из них охватывает другой, квалификация по совокупности должна исключаться и, во-вторых, таким путем фактически нарушается принцип справедливости (ч. 2 ст. 6 УК), ибо никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление[105].

Участие в совершаемых бандой нападениях является второй формой бандитизма, предусмотренного ч. 2 ст. 209 УК. В судебной практике она встречается редко. Это самостоятельная форма бандитизма, за которую несут ответственность лица, не являющиеся членами банды, но, тем не менее, сознательно участвующие в отдельных нападениях. Под участием в нападении следует понимать действия лиц, которые не только, допустим, применяли оружие или изымали похищенное, но и непосредственно обеспечивали нападение (доставляли членов банды к месту нападения, устраняли препятствия во время нападения, находились на страже и т. д.). При систематическом обеспечении нападений лицо по существу становится членом банды и должно отвечать уже только по ст. 209 УК. Выполнение лицом, не являющимся членом банды, действий по обеспечению нападения, но вне места и времени его совершения, следует расценивать не как участие в нападении, а как пособничество бандитизму, квалифицируемое по ст. 33 и 209 УК. Такой вывод следует из факта возможного распределения ролей в месте совершения нападения. Оценка действий в качестве участия в нападении при распределении ролей возможна лишь во временных и территориальных рамках нападения. Как пособничество бандитизму должны квалифицироваться и действия лиц, не являющихся членами банды, но совершавших эпизодические действия в интересах банды.

Бандитизм считается выполненным при наличии любой из четырех названных форм. Для лиц, участвующих в создании и руководстве деятельностью банды, преступление окончено с момента создания вооруженной банды независимо от того, были ли совершены планировавшиеся ею преступления. Согласно п. 7 постановления от 17 января 1997 г. «создание вооруженной банды является в соответствии с ч. 1 ст. 209 УК РФ оконченным составом преступления независимо от того, были ли совершены планировавшиеся ею преступления». Таким образом, судеб ная практика отвергла одно время бытовавшее среди специалистов мнение о признании организации вооруженной банды оконченным преступлением с момента начала организационной деятельности. Для члена банды преступление считается оконченным с момента участия в любой форме в деятельности банды. Если лицо дало согласие на вступление в банду, но не успело принять участие в практической деятельности банды, то содеянное следует квалифицировать по ст. 30 и ст. 209 УК. Для лица, принимающего участие в нападении, преступление признается оконченным с момента участия в нападении.

С субъективной стороны бандитизм традиционно характеризуется в теории уголовного права и судебной практике прямым умыслом, поскольку в ст. 209 УК содержится указание на специальную цель деятельности банды – совершение нападений. При этом сознанием виновных лиц должны охватываться: а) для организаторов и руководителей банд – организация или руководство деятельностью организованной устойчивой и вооруженной группы лиц, имеющей целью совершение нападений; б) для участников банды – совершение нападений в составе вооруженной устойчивой группы или участие в иной форме в деятельности этой группы; в) для участников отдельных нападений – участие в нападениях в составе устойчивой вооруженной группы. Организаторы и члены банд, а также участники нападений, сознавая вышеизложенные обстоятельства, желают действовать именно таким образом. Что касается отношения к конкретным последствиям нападений, например, к причинению вреда здоровью в результате нападения, то оно может быть в форме как прямого, так и косвенного умысла.

В конкретных случаях нападения банд могут осуществляться в целях совершения убийств, причинения вреда здоровью, изнасилования, захвата заложников, похищения людей, завладения имуществом граждан и организаций, уничтожения либо повреждения имущества, подчинения влиянию банд определенных территорий или определенных лиц и т. д. Анализ судебно-следственной практики показывает, что абсолютное большинство банд действует по корыстным мотивам и преследует в качестве главной цели получение материальной выгоды.

Субъектами бандитизма являются вменяемые лица, достигшие 16-летнего возраста (ст. 20 УК). Лица в возрасте от 14 до 16 лет, совершившие в составе банды преступления (убийства, причинение вреда здоровью, хищения и т. д.), отвечают по статьям, предусматривающим ответственность за эти преступления, если ответственность за их совершение наступает с 14 лет. Вместе с тем в литературе было высказано мнение, что бандой следовало бы признавать преступное объединение в составе трех и более лиц[106]. Такое мнение не лишено оснований, однако оно имеет право на реализацию только в случае его законодательного закрепления.

Принципиальным и достаточно сложным является вопрос о пределах ответственности виновных лиц за совершение бандитизма. По мнению М. П. Карпушина, «члены банды должны нести ответственность не только за те нападения, в которых они сами непосредственно участвовали, но и за те, которые были совершены без их непосредственного участия, но не выходили за пределы целей и планов банды и физически, материально или по крайней мере морально ими поддерживались»[107]. В. Осин считает, что «за любые преступления, установленные уголовным законом, организаторы банд должны нести уголовную ответственность по ст. 77 УК до тех пор, пока созданная ими криминальная группа не будет уничтожена или самоликвидируется»[108].

Согласно ч. 5 ст. 35 УК «лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) несут уголовную ответственность за участие в них в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали».

Таким образом, виновным лицам должны вменяться конкретно совершенные ими действия, охватываемые признаками бандитизма (организация банды, руководство бандой, участие в банде или в совершенных бандой нападениях), а также иные преступления, которые совершаются во исполнение планов и намерений банды, но участникам банды такие действия вменяются только тогда, когда они принимают непосредственное участие в их подготовке, а организаторам и руководителям – если они охватывались их умыслом. Это правило распространяется и на слу чаи, когда руководители или участники банд по тем или иным причинам (задержаны правоохранительными органами, заболели и т. п.) участия в совершении подготовленных преступлений не принимали. В случаях, когда характер преступлений меняется настолько, что это влечет иную квалификацию (вместо причинения вреда здоровью – причинение смерти, вместо простого состава – квалифицированный и т. д.), содеянное не может вменяться виновным, поскольку оно не охватывалось умыслом соучастников и, следовательно, отсутствует субъективное основание уголовной ответственности за соучастие.

В отличие от УК РСФСР 1960 г. в новом законодательстве предусматривается квалифицированный вид бандитизма – совершение его лицом с использованием своего служебного положения. Основными побудительными причинами введения данного квалифицирующего признака является стремление законодателя посредством уголовного закона перекрыть каналы коррупции среди работников государственного аппарата, создающих соответствующее прикрытие для деятельности банд, исключить утечку информации из правоохранительных органов.

Согласно п. 11 постановления Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. под совершением бандитизма с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 209 УК РФ) следует понимать «использование лицом своих властных или иных служебных полномочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, при подготовке или совершении бандой нападения либо при финансировании ее преступной деятельности, вооружении, материальном оснащении, подборе новых членов банды и т. п.». Использование лицом своего служебного положения означает не только реализацию тех прав и обязанностей, которые предоставляются соответствующим лицам по закону, но и использование возможностей, вытекающих из его служебного положения (связи, авторитет, возможность контактов с нужными людьми и т. д.).

Бандитизм весьма близок к такому преступлению, как разбой. Если разбойное нападение совершается организованной вооруженной группой лиц (п. «г» ч. 2 и п. «а» ч. 3 ст. 162 УК), то отграничение может проходить только по признаку наличия предметов, используемых в качестве оружия, что не свойственно бандитизму. Определение законодателем в качестве основного признака организованной группы устойчивости логично привело к тому, что применительно к рассматриваемой ситуации образуется простор для злоупотреблений со стороны правоохранительных органов. В зависимости от решения конкретных задач нападение, совершаемое организованной вооруженной группой, можно будет квалифицировать и как разбой, и как бандитизм. Такое положение не соответствует принципам законности и справедливости уголовного права, поскольку данные преступления различаются как по характеру, так и по степени общественной опасности, отраженных в санкциях соответствующих статей.