§ 1. Понятие преступности

Преступность – центральное понятие криминологии. Но, как нередко бывает в науке, – наименее ясное и определенное.

Зарубежные криминологи уходят от определения этого понятия, ограничиваясь определением преступления как поведенческого акта, нарушающего уголовно-правовой запрет («behavior which is prohibited by the criminal code»), или же констатируют три основных подхода к пониманию преступности (преступления): легалистский (преступно то, что запрещено законом), социальной реакции (преступно то, что осуждается обществом, государством, за что назначается наказание) и критический (не согласный с двумя названными).[55] Вот одно из «интегративных» определений: «Преступления – такие акты, которые юридически осуждены государством и считаются заслуживающими наказания и контроля».[56]

Кроме того, в современной криминологии подчеркивается неопределенность и многозначность понятия «преступление». Преступление может рассматриваться как: форма нормального поведения; нарушение поведенческих норм; нарушение уголовного закона; форма девиантного поведения; поведение, определяемое законом; всеми осуждаемое поведение; идеологическое осуждение; нарушение прав человека; социальный вред; форма неравенства; ограничение возможности инакодействия; историческое изобретение; социальный конструкт.[57]

В отечественной литературе долгие годы господствовало понимание преступности как «исторически преходящего социально-правового явления классового общества, представляющего собой совокупность всех преступлений, совершенных на определенной территории за определенный период времени».[58] В таком определении все вызывает сомнения: и «преходящий» характер преступности, и привязанность к классовому обществу, и определение социального явления через совокупность индивидуальных поведенческих актов. За последние годы появились более корректные подходы: «Преступность – отрицательное социально-правовое явление, существующее в человеческом обществе, имеющее свои закономерности, количественные и качественные характеристики, влекущее негативные для общества и людей последствия и требующее специфических государственных и общественных мер контроля за ней».[59] В целом это вполне приемлемое определение, если бы не одно «но»: попробуйте подставить в это определение вместо слова «преступность» слова «пьянство», или «наркотизм», или «коррупция»… Поставили? Подходит? Но тогда такое определение не специфично именно для преступности.

Более социологичны определения представителей ленинградской – санкт-петербургской криминологической школы: «Преступность – это момент, состояние социального организма… Преступность как социальное явление представляет собой одну из характеристик общества, один из параметров, отражающих состояние социального организма».[60] И «свойство человека, социального института, общества отдельной страны, глобального общества воспроизводить множество опасных для окружающих людей деяний, проявляющееся во взаимосвязи преступлений и их причин, поддающееся количественной интерпретации и предопределяющее введение уголовно-правовых запретов».[61] Однако, как мне кажется, и в названных определениях, правильно отражающих социальную природу преступности, отсутствует указание на ее специфичность.

Вполне оригинально и достаточно корректно определение, предложенное А. И. Долговой: «Преступность – это социальное явление, заключающееся в решении частью населения своих проблем с виновным нарушением уголовного запрета».[62]

Случайно ли ни отечественные, ни зарубежные криминологи не «додумались» до «правильного» определения главного предмета своих исследований? Конечно же, нет. Преступность – сложное социальное явление, не имеющее «естественных» границ (в отличие, например, от наркотизма, пьянства, самоубийств) и определяемое с помощью двух разнопорядковых критериев: 1) общественной опасности, реального вреда и 2) предусмотренности уголовным законом (nullum crimen sine lege – нет преступления без указания о том в законе). Порассуждаем на эту тему.

Очевидно, в различных странах и в разное время существенно различается круг деяний, признаваемых преступными. То, что в одной стране – преступление, в другой не признается таковым. То, что преступным было вчера (например, добровольный гомосексуализм – ст. 121 УК РСФСР 1960 г., бродяжничество, попрошайничество, ведение паразитического образа жизни – ст. 209 УК РСФСР) – непреступно (декриминализировано) сегодня, и наоборот (лжепредпринимательство – ст. 173 УК РФ 1996 г., фиктивное банкротство – ст. 197 УК РФ). В реальной действительности нет объекта, который был бы «преступностью» (или «преступлением») по своим внутренним, имманентным свойствам, sui generis, per se. Преступление и преступность – понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные»: как «договорятся» законодатели), они суть социальные конструкты, лишь отчасти отражающие отдельные социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т. п. Но ведь те же самые по содержанию действия могут не признаваться преступлениями: убийство врага на войне, убийство по приговору (смертная казнь), завладение вещами другого по решению суда, обман государством своих граждан и т. п.

Осознание того, что многие привычные общественные явления не что иное, как конструкции, более или менее искусственные, «построенные» обществом, сложилось в социальных науках лишь во второй половине XX столетия.[63] «Рядовые люди в разных обществах считают само собой разумеющимися совершенно различные "реальности"».[64] И хотя применительно к нашему предмету такое осознание было присуще еще… Древнему Риму (ex senatusconsultis et plebiscitis crimina exercentur – преступления возникают из сенатских и народных решений), однако в современной криминологии признание преступности социальной конструкцией произошло сравнительно поздно, хотя сегодня разделяется многими западными криминологами.[65] Это четко формулируют германские криминологи Хесс и Шеерер:[66] преступность не онтологическое явление, а мыслительная конструкция, имеющая исторический и изменчивый характер. Преступность почти полностью конструируется контролирующими институтами, которые устанавливают нормы и приписывают поступкам определенные значения. Преступность – социальный и языковой конструкт.

Об этом же пишет голландский криминолог Л. Хулсман: «Преступление не онтологическая реальность… Преступление не объект, но продукт криминальной политики. Криминализация есть один из многих путей конструирования социальной реальности».[67]

«Понятие преступность есть ярлык, который мы применяем, определяя поведение, нарушающее закон… Ключевым является то, что преступления порождаются уголовным законом, который сочиняют люди. Преступность не существует в природе, это выдумка (invented) людей», – пишет М. Робинсон.[68]

Н. Кристи (Норвегия) останавливается на том, что преступность не имеет естественных природных границ. Она – продукт культурных, социальных и ментальных процессов.[69] А отсюда, казалось бы, парадоксальный вывод: «Преступность не существует» (crime does not exist).[70]

Каковы же основные положения конструктивистских представлений о преступлении, преступности и криминологии?[71]

Во-первых, «преступление не онтологическая реальность» (с. 11 вышеназванной книги Hilliard P., Pantazis Ch., Tombs S., Gordon D.).

Во-вторых, «криминология увековечивает миф о преступности» (с. 11 той же книги).

В-третьих, ««преступность» включает много мелких проступков» (с. 12). Дело в том, что «преступление» – это всегда очень серьезное деяние, причиняющее значительный вред. Между тем уголовный закон включает множество незначительных проступков, но их субъекты подвергаются последствиям признания их проступков «преступлением».

В-четвертых, ««преступность» исключает (не включает. – Я. Г.) многие серьезные деяния, причиняющие тяжелый вред» (с. 13). В качестве примера авторы приводят многочисленные корпоративные преступления, домашнее насилие, преступления полиции и т. п., которые оказываются de jure или de facto вне уголовной ответственности.

В-пятых, «сконструированность "преступлений"» (с. 14). Отсутствие четких (онтологических!) критериев того, что же по своему содержанию является «преступлением», приводит к тому, что оно оказывается всего-навсего «конструктом», более или менее искусственным.

В-шестых, «криминализация и наказание причиняют боль» (с. 15). Это известное положение Нильса Кристи (мы еще не раз будем возвращаться к имени этого известного норвежского профессора-гуманиста) о том, что уголовное правосудие есть процесс причинения боли и пользоваться им необходимо лишь в крайних случаях.

В-седьмых, «"контроль над преступностью" неэффективен» (с. 16). Проблеме социального контроля над преступностью посвящена ч. IV нашей книги, и мы подробно будем рассматривать ее.

В-восьмых, «легитимизация «преступности» ведет к экспансии контроля над преступностью» (с. 17). Смысл этого тезиса состоит в том, что все большая криминализация различных деяний (признание их преступными) и нагнетаемый политиками-популистами и СМИ «страх перед преступностью» приводят ко все большей репрессивности полиции и уголовной юстиции, расширению их деятельности, нередко за счет ограничения прав человека, ко все большему вовлечению людей в жернова уголовной юстиции, к росту тюремного населения, к «призонизации» поведения и сознания масс населения. И об этом мы подробнее поговорим в ч. IV нашей книги.

Наконец, в-девятых, «"преступность" служит поддержанию (сохранению) властных отношений» (с. 17). Так, уголовное право ведет к сохранению коллективной безответственности в коридорах власти при пренебрежении к индивидуальным поступкам и поведению «улицы». Это увековечивает такие структурные детерминанты нежелательного поведения, как бедность, социальная депривация (неравенство доступа к социальным благам; психологический дискомфорт, вызванный пониманием этого), огромное неравенство между богатыми и бедными. При этом растет заинтересованность «индустрии контроля над преступностью» в криминализации деяний. Политики используют «преступность» в целях мобилизации электората для поддержки своих партий. В целом «преступность» способствует сохранению властных отношений.

Подробно обосновывается понимание преступности и преступления как социальных конструктов, а также рассматривается процесс такого конструирования в последнем издании Оксфордского справочника (руководства) по криминологии.[72]

Итак, «термин преступление есть ярлык (label), который мы применяем к поведению, нарушающему закон. Ключевой пункт – это порождение преступлений уголовным законом, который создан людьми. Преступление как таковое не существует в природе; это выдумка людей».[73]

Как происходит конструирование одной из современных (начиная с середины 80-х гг. XX в.) разновидностей преступности – «преступлений ненависти» («hate crimes»), т. е. преступных посягательств против «ненавистных» меньшинств (афро-, испано-, арабо- и азиато-американцев, евреев, геев и лесбиянок и т. п.), показано в книге американских криминологов.[74] В этом конструировании («"Hate crime" is a social construct») принимают участие СМИ и политики, ученые и ФБР. Роль политического режима в конструировании преступности и иных социальных девиаций показана мною в одной из работ.[75] А участие СМИ в конструировании преступности и иных девиантных проявлений рассмотрена в монографии И. Г. Ясавеева.[76]

С нашей точки зрения, вся жизнь человека есть не что иное, как онтологически не расчлененная деятельность по удовлетворению своих потребностей. Я устал и выпиваю бокал вина или рюмку коньяка, или выкуриваю «Marlboro», или выпиваю чашку кофе, или нюхаю кокаин, или выкуриваю сигарету с марихуаной… Для меня все это лишь средства снять усталость, взбодриться. И тот факт, что первые четыре способа социально допустимы, а два последних «девиантны», а то и преступны, наказуемы, – есть результат социальной конструкции, договоренности законодателей «здесь и сейчас» (ибо бокал вина запрещен в мусульманских странах, марихуана разрешена в Голландии, курение табака было под страхом смерти запрещено в Испании во времена Колумба и т. д.). Иначе говоря, жизнедеятельность человека – пламя, огонь, некоторые языки которого признаются – обоснованно или не очень – опасными для других, а потому «тушатся» обществом (в случае морального осуждения) или государством (если речь идет о правовых запретах).

Но тогда основными вопросами криминологии окажутся:

1. Какие потребности существуют у современных людей?

2. Какие легальные возможности удовлетворения потребностей предоставляет современное общество современным людям?

3. Какие средства и способы удовлетворения потребностей признаются современным государством недопустимыми, в том числе – преступными, и почему?

Как заметил в 1983 г. В. Коган, «преступление, независимо от его вида, образуется соединением побуждения, которое само по себе непреступно, с операцией, которая сама по себе непреступна, если такое соединение причиняет вред либо создает угрозу объектам, поставленным в связи с их социальной ценностью под уголовно-правовую охрану, и при этом запрещено уголовным правом».[77]

Сказанное не означает, что социальное конструирование вообще и конструирование преступности в частности совершенно произвольны.[78] Общество «конструирует» свои элементы на основе некоторых онтологических, бытийных реалий. Так, реальностью является то, что некоторые виды человеческой жизнедеятельности причиняют определенный вред, наносят ущерб, а потому негативно воспринимаются и оцениваются другими людьми, обществом. Но реально и другое: некоторые виды криминализированных (признаваемых преступными в силу уголовного закона) деяний не причиняют вреда другим, а значит, криминализированы без достаточных онтологических оснований. Это, в частности, так называемые «преступления без жертв», к числу которых автор этого термина Э. Шур относит потребление наркотиков, добровольный гомосексуализм, занятие проституцией, производство врачом аборта.[79]

Канадский криминолог Дж. Хаган рассматривает преступления и девиации как «континуум (протяженность) вариаций» («continuosis variable»). Он попытался на основании опроса проранжировать степень воспринимаемой населением опасности, тяжести различных видов «отклонений» и получил шкалу от прогулов 16-летних школьников (0,2 балла) и бродяжничества (0,3 балла) до изнасилования (52,8 балла) и закладывания бомбы в общественное здание, в результате взрыва которой погибло 20 человек (72,1 балла).[80] Сколько баллов «достаточно», чтобы признать отклонение преступлением?..

О том, что законодатель грешит расширительным толкованием вреда, заслуживающего криминализации, свидетельствует тот факт, что, согласно букве уголовного закона большинства современных государств, включая Россию, 100 % взрослого населения – уголовные преступники (кто, например, в России ни разу не оскорбил кого-либо – ст. 130 УК РФ, или не ударил кого-либо, причинив физическую боль – ст. 116 УК РФ, или не уклонился от уплаты налога – ст. 198 УК РФ и т. п.?). Но и в других странах ситуация не лучше. Так, по результатам нескольких опросов населения в США, от 91 до 100 % респондентов подтвердили, что им приходилось совершать то, что уголовный закон признает преступлением (данные Уоллерстайна и Уайля, Мартина и Фицпатрика, Портфельда и др.).

Постмодернизм в криминологии не без основания рассматривает преступность как порождение власти в целях ограничения иных, не принадлежащих власти, индивидов в их стремлении преодолеть социальное неравенство, вести себя иначе, чем предписывает власть.

Ясно, что правовые (в том числе – уголовно-правовые) нормы и их реализация (что не всегда одно и то же) непосредственно зависят от политического режима.[81] Рассмотрим это на примере трансформации политического режима в советском государстве. После октября 1917 г. новая российская власть, для утверждения которой немало сделали демократическая революционно настроенная студенческая молодежь и интеллигенция, пыталась какое-то время сохранить имидж прогрессивности, либерализма, демократичности. В Руководящих началах 1919 г. и в первом Уголовном кодексе 1922 г. наказание признавалось мерой «оборонительной», санкции были не очень строгие, в УК РСФСР 1926 г. термин «наказание» был заменен понятием «меры социальной защиты». Тюрьмы пытались заменить трудовыми лагерями (что творилось нередко на практике – другой вопрос). Руководство страны и его идеологическое обеспечение на первых порах отнеслись либерально-аболиционистски к тому, что позднее, при сталинском тоталитарном режиме, трактовалось как явления чуждые и враждебные советскому народу. Скажем, в 20-е годы вполне терпимо воспринимали проституцию. Меры социального контроля сводились в основном к попыткам реабилитации женщин, вовлекаемых в сексуальную коммерцию, путем привлечения их к труду и повышения образовательного и профессионального уровня. В декабре 1917 г. была отменена уголовная ответственность за гомосексуальную связь, не предусматривалась уголовная ответственность за гомосексуализм и в Уголовных кодексах 1922 и 1926 гг. В первом издании Большой Советской Энциклопедии 1930 г. говорилось: «Понимая неправильность развития гомосексуалиста, общество не возлагает и не может возлагать вину… на носителей этих особенностей… Наше общество… создает все необходимые условия к тому, чтобы жизненные столкновения гомосексуалистов были возможно безболезненнее».[82] До мая 1928 г. не было запрета на оборот наркотиков. Фактически существовало индифферентное отношение к наркопотреблению и наркотизму как социальному явлению.

С постепенным утверждением в стране тоталитарного режима принципиально меняется отношение ко всем «пережиткам капитализма», «чуждым советскому народу». В 30-е гг. сворачивается система социальной реабилитации женщин, занимавшихся проституцией, на смену приходит репрессивная политика по отношению к ним. Резко меняется отношение к гомосексуализму. В 1934 г. вводится уголовная ответственность за мужской гомосексуализм (с наказанием в виде лишения свободы на срок от 3 до 8 лет). В 1936 г. народный комиссар юстиции РСФСР Н. Крыленко сравнил гомосексуалистов с фашистами и иными врагами большевистского строя (надо ли напоминать, что в гитлеровской фашистской Германии гомосексуалистов уничтожали физически!). Во втором издании БСЭ мы можем прочитать: «В советском обществе с его здоровой нравственностью гомосексуализм как половое извращение считается позорным и преступным… В буржуазных странах, где гомосексуализм представляет собой выражение морального разложения правящих классов, гомосексуализм фактически ненаказуем».[83] В 1934 г. устанавливается уголовная ответственность за посевы опийного мака и индийской конопли. Из приведенных примеров наглядно видно, как режим конструирует различные виды девиантности и преступности. Или – создает «козлов отпущения», на которых так удобно списывать просчеты и неудачи собственной социальной политики.[84]

Объективная сложность логического определения преступности и состоит, очевидно, в том, что она «конструируется» по двум разным основаниям, лежащим в разных плоскостях: реальный (онтологический, объективный) вред и «указание о том в законе», криминализированность, которая всегда является результатом субъективной воли законодателя. На это обстоятельство обратил внимание В. Е. Жеребкин еще в 1976 г. Он заметил, что одни признаки понятия «преступление» являются материальными, субстанциальными (общественная опасность или, более корректно – вред), тогда как другие – формальны, несубстанциальны (противоправность, указание в уголовном законе). Сам Жеребкин так определяет эти два признака: «Материальный признак – это такой признак, который присущ предмету как таковому, является субстанциальным, имманентным его свойством. Это признак объективный, существующий независимо от субъекта познания (законодателя) и до него.

Формальный признак – это признак не субстанциальный, он не принадлежит предмету действительности, не является его имманентным свойством. Этим признаком реальный предмет наделяется субъектом познания (законодателем)».[85] Однако отечественные криминологи, кажется, прошли мимо этих рассуждений.

Исходя из представлений о преступности как частном случае девиантности, нами под преступностью понимается относительно распространенное (массовое), статистически устойчивое социальное явление, разновидность (одна из форм) девиантности, определяемая законодателем в уголовном законе.[86] Аналогичное определение преступлений было предложено Джоном Хаганом: «вид девиаций, который состоит в таких отклонениях от социальных норм, которые запрещены уголовным законом».[87] Разумеется, наше определение тоже «хромает», носит рабочий характер и не претендует на «правильность».

К сожалению, эта ясная позиция, не будучи понята, подвергается иногда огульной критике. Так, в учебнике под редакцией Н. Ф. Кузнецовой утверждается, что в зарубежной криминологии, а также в трудах Я. И. Гилинского и Д. А. Шестакова подменяется понятие преступности «отклоняющимся поведением», отвергается уголовно-правовое свойство преступности, а криминология превращается в «королеву без королевства».[88] Более или менее внимательное прочтение текстов и зарубежных криминологов, и упомянутых российских авторов свидетельствует о полном непонимании критиком их позиции. Никто не отождествляет преступность с девиантностью, а преступление – с девиантным поведением. Речь идет лишь об их взаимоотношениях, «соподчиненности» (преступность – разновидность девиантности, преступление – одна из форм девиантного поведения). И «королева»-криминология полностью сохраняет свое «королевство» – науку о преступности.

Преступность как социальный феномен характеризуется рядом свойств:

• массовость, распространенность;

• относительная статистическая устойчивость; изменения носят «плавный» и закономерный характер;

• историческая изменчивость – при этом речь идет не только (не столько) о зависимости конструкта «преступность» от воли законодателя, сколько о закономерных изменениях структуры преступности, ее качественных особенностей (например, групповая преступность была всегда, организованная – продукт XX в., заказные убийства были всегда, появление профессии киллера – одно из «новшеств»);

• иррегулярность – отдельные преступления как элементы статистической совокупности совершаются независимо друг от друга.

Релятивность, конвенциональность, историческая изменчивость, массовость, статистическая устойчивость – все эти свойства преступности заставляют думать о преступности как культурном феномене, как элементе культуры.

Имеется множество определений культуры. Нам представляется наиболее общим и отвечающим своему предмету понимание культуры как способа человеческого существования, способа человеческой деятельности.[89] Культура включает также объективированные результаты этой деятельности. Культура служит наиболее общим внебиологическим механизмом накопления (аккумуляции), хранения и передачи (трансляции) информации, выполняя тем самым функцию социального наследования.

Для нашей темы важно, что при таком – не аксиологическом – понимании культура включает не только «позитивные», одобряемые способы деятельности, но и «негативные», порицаемые, «образцы культуры» не только со знаком «+», но и со знаком «—». В культуру входят способы технического, научного, художественного творчества, но также и способы взлома квартиры (с помощью «фомки» или «слоника» или путем отжима ригеля), нормы христианской морали, но также и нормы воровской культуры (субкультуры), лучшие образцы мирового зодчества, но также и надписи на заборах…

Каждое общество имеет ту преступность (виды преступлений, их качественное своеобразие), которая соответствует культуре данного общества, является ее элементом. В современных странах Западной Европы вряд ли кто из психически нормальных людей воспользуется таким способом убийства, как колдовство, или таким способом причинения вреда здоровью, как «сглаз». Компьютерные преступления возможны только в обществах соответствующей «информационной» культуры. В российскую культуру традиционно интегрирована культура «блатная», тюремная (начиная от знаменитых «Гоп-со-смыком» и «Мурки» и кончая творчеством С. Есенина, В. Высоцкого, А. Галича и др.). Культура «подсказывает» образцы поведения, образцы разрешения конфликтов, жизненных коллизий (перестать встречаться, «выяснить отношения», вызвать на дуэль, покончить жизнь самоубийством, запить «горькую», украсть, поменять место работы и др.). Культурно обусловлены не только характер и способы совершения преступлений, но и применяемые обществом меры социального контроля, включая наказание. К этому мы еще вернемся в IV части книги.