§ 3. Юридическая сторона преступности, криминологическое понятие преступления

1. Итак, преступность – это свойство общества воспроизводить преступления. Но что есть преступление? Должна ли криминология при осмыслении преступности опираться на юридическое понятие преступления? Это больные для нее вопросы.

Юридическая сторона преступности проявляется в том, что закон в каком-то смысле является источником преступлений, в одном случае мнимым (фиктивным), в другом – подлинным.

Фикция порождения законом преступлений состоит в том, что от воли законодателя зависит, какие поступки запретить, установив за них наказание, а какие нет. К примеру, в советское время в России преступной считалась спекуляция или «скупка и перепродажа в целях наживы» (ст. 154 УК РСФСР 1960 г.); в настоящее время подобные действия не только не запрещены, но, напротив, поощряются и преобладают в мелком предпринимательстве. И наоборот, послесоветский УК РФ 1996 г. ввел ответственность за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК РФ), чего прежде не было. В то же время наказание за организацию массовых репрессий до сих пор в России, столь от них пострадавшей, не предусмотрено, отчего, если смотреть с юридической точки зрения, такого рода преступной деятельности как бы и не существует, поскольку законодатель на ее счет пока еще не распорядился.[226]

Исходя из практических соображений, при описании преступного множества нельзя обойтись без некоторых понятий и классификаций, содержащихся в уголовном законе. Это касается, в частности, подразделения преступлений на категории (преступления небольшой, средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие – ст. 15 УК РФ) и группировки их по главам Кодекса. Проведенная в законе градация ответственности в зависимости от возраста лиц, совершивших преступления (разд. V УК РФ), от допущенного ими рецидива (ст. 68 УК РФ) как бы предопределяет криминологическую классификацию преступников в зависимости от тяжести ими содеянного, возраста, от того, отбывалось ли ими уже наказание, и т. д. Криминологи часто вынуждены пользоваться понятийным аппаратом закона для того, чтобы быть правильно понятыми теми, кто его применяет. В этом смысле характерен неоднократно высказываемый Я. И. Гилинским взгляд на преступность как на условный конструкт, продукт договоренности или субъективных решений (конвенциональность преступности).[227]

Подлинно законодатель порождает преступное поведение