1.7. Автономия воли

Особенности института автономии воли. Автономия воли представляет собой институт международного частного права, регулирующий возможность сторон отношения самостоятельно выбрать право, определяющее их права и обязанности (в договоре купли-продажи российская и немецкая фирмы в качестве применимого к их договору права могут выбрать шведское право, несмотря на то, что коллизионная норма в таких случаях отсылает к правопорядку продавца, например, к российскому праву), и имеющий следующие особенности.

1. Автономия воли является следствием диспозитивности коллизионных норм. Судья обязан применить право, к которому отсылает коллизионная норма, если стороны не выбрали иное право.

2. Автономию воли следует отличать от возможности сторон закрепить в договоре ссылку на нормативные акты национального права. В случае если такая ссылка имеется, содержание данного акта рассматривается как инкорпорированное в договор, а вопрос о применимом праве решается самостоятельно[119]. В этом случае, если нормы акта, на который стороны сделали ссылку, противоречат диспозитивным нормам применимого права, действуют нормы акта, а если нормы акта противоречат императивным нормам применимого права, действуют нормы применимого права.

3. Действие соглашения сторон о выборе применимого права аналогично действию коллизионных норм. Выбирая право, стороны выбирают правопорядок определенного государства в целом, т. е. и его диспозитивные и его императивные нормы. Если стороны выбирают право, его применение также может быть исключено действием оговорки о публичном порядке. Здесь также встречаются другие общие проблемы коллизионного права (обратная отсылка, первичная квалификация и т. д.).

4. Возможность выбора права не предусмотрена для договоров, в которых отсутствует иностранный элемент. Это явно не отражено в ст. 1210 ГК РФ, но такой вывод можно сделать из названия раздела VI «Международное частное право».

5. Институт автономии воли действует только в сфере обязательственных отношений, поскольку только здесь возможно заключение соглашения о подлежащем применению праве.

6. Автономию воли в чистом виде следует отличать от скрытой автономии воли. В соответствии с международными договорами, заключенными под эгидой СНГ, сделки регулируются по праву места их совершения. В ситуации, когда стороны указывают в договоре одно государство, а в действительности договор заключается в другом, суд применит право государства, указанного в договоре в качестве места заключения[120].

В российском законодательстве институт автономии воли закреплен в ст. 1210, 1219, 1223 ГК РФ.

Статья 1210 ГК РФ закрепляет следующие правила:

«1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц.

2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.

4. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

5. Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан».

Рассмотрим основные проблемы, связанные с действием данной статьи.

Природа автономии воли. В отечественной доктрине вопрос о природе автономии воли является одним из наиболее дискуссионных. Эта дискуссия имеет достаточно большую практическую ценность: по ее результатам мы можем определить варианты решения отдельных вопросов, связанных с договорным определением применимого права (форма соглашения о выборе права, необходимость локализации автономии права и пр.).

Обратимся к наиболее распространенным точкам зрения и аргументам, их опровергающим.

По мнению Д. Ф. Рамазайцева, институт автономии воли закреплен в международном обычае[121]. Однако международное право не устанавливает ответственность за незакрепление в национальном законодательстве данного института. Кроме того, не понятны критерии для определения ущерба, который понесет одно государство в случае, если другое государство не признает выбор права, совершенный с участием лица из первого государства.

М. М. Богуславский полагает, что институт автономии воли является частным проявлением принципа диспозитивности (свободы договора) в гражданском праве[122]. По мнению Манчини, автономия воли основана на принципе индивидуальной свободы.[123] Однако выбор права распространяется и на некоторые аспекты отношения, обычно не регулируемые в договоре (недействительность). Кроме того, в рамках института автономии воли закрепляются условия, для реализации которых необходимо привлечение третьей стороны (суда).

А. Л. Маковский считает, что основанием автономии воли является цель предотвращения коллизии законов[124]. Эту позицию несколько корректирует А. Батиффоль: «Автономия воли представляет собой инструмент, который законодатель передает в руки частных лиц в той сфере, где их интересы являются доминирующими, с целью исправить несовершенство коллизионной нормы или неопределенность принципа близости (близости права и общественного отношения. – В. Т.)»[125]. Однако стороны договора, выбирая применимое право, часто не преследуют такой цели. Кроме того, объяснение явления через цель не способствует прояснению его природы.

Некоторые ученые отрицают возможность существования данного института. Дж. Бил полагает, что институт автономии воли является посягательством частных лиц на прерогативы законодателя[126]. Однако санкционирование законодателем волеизъявления сторон – явление достаточно частое, и нет оснований для его нераспространения на сферу международного частного права.

А. А. Рубанов разработал теорию, в соответствии с которой институт автономии воли является проявлением обратного влияния общественных отношений на право[127]. На основании этого исходного тезиса он приходит к ряду выводов практического характера: недопустима локализация автономии воли, недопустим выбор квазиправовых норм, недопустима юридическая биотехнология. Представляется, что наиболее существенным недостатком этой теории является ее сложность[128]. Автономия воли постулируется как уникальный институт, для обоснования которого формулируется общая теория. Однако эта теория при более детальном рассмотрении не способствует определенности, поскольку является не менее уникальной. Представляется, что для обоснования данного института следует исходить из имеющегося и устоявшегося аппарата международного частного права.

По мнению Л. А. Лунца и П. Майера, институт автономии воли представляет собой самостоятельный коллизионный институт[129]. Однако коллизионная норма формулируется законодателем, а не сторонами.

Все перечисленные точки зрения отражают взгляды на разные стороны института автономии воли. Попытка их противопоставить[130] напоминает известную легенду о том, как три слепца описывали слона.[131]

Оснований для такого противопоставления позиций – нет. Д. Ф. Рамазайцев описывает источниковую базу данного института. Поскольку совпадающие положения национального законодательства действительно могут способствовать формированию международного обычая, его позиция может быть признана верной. М. М. Богуславский пытается установить связь этого института с принципами общего частного права. Связь института автономии воли с принципом диспозитивности очевидна, поскольку выбор права устраняет действие императивной коллизионной нормы. А. Л. Маковский совершенно верно фиксирует цель данного института и т. д.

Тем не менее, представляется, что точка зрения Л. А. Лунца и П. Майера наиболее точно передает сущность автономии воли. Институт автономии воли – это институт коллизионного регулирования. Как и коллизионная норма, выбор права определяет статут договора. Как и коллизионная норма, выбор права препятствует столкновению правопорядков. Как и коллизионная норма, выбор права может порождать проблемы обратной отсылки, первичной квалификации и пр. Таким образом, институт автономии воли закрепляет особые коллизионные нормы, привязкой которых является право, избранное сторонами.

При этом не следует сравнивать регулярную коллизионную норму с соглашением о выборе права. Соглашение о выборе права не является самостоятельной коллизионной нормой, оно является привязкой коллизионной нормы. Автономия воли может быть представлена как частный случай реализации общего принципа ч. 1 ст. 1211 ГК РФ о необходимости регулирования договора наиболее близким правом.

Тот факт, что данный институт основан на воле сторон, а не на неком объективном обстоятельстве, не подтверждает принципиально иной природы автономии воли, отличающейся от природы коллизионной нормы. Многие привязки коллизионной нормы связаны с волевыми моментами: домицилий[132], место заключения договора и пр. В их основе лежат обстоятельства, представляющие собой в большинстве случаев действия, т. е. акты, зависящие от воли сторон. В какой-то мере и привязка к праву стороны, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора, может рассматриваться в контексте выбора права, поскольку стороны самостоятельно договариваются относительно своего договорного статуса.

Тенденция современного коллизионного права, связанная с возможностью в ряде случаев одностороннего выбора права (ст. 1221 ГК РФ и др.), заключается в придании волевому моменту все большего значения. Сегодня есть основания для вывода, что для некоторых категорий отношений право, избранное сторонами, и есть наиболее близкое право.

Относимость автономии воли к коллизионной сфере помимо прочего определяет:

– недопустимость «юридической биотехнологии» (коллизионная норма отсылает к одному правопорядку, соответствующим образом должны поступать и стороны);

– недопустимость выбора квазиправовых норм (коллизионная норма не допускает такой отсылки, соответствующим образом должны поступать и стороны);

– необходимость признания принципа локализации автономии воли (стороны должны выбирать применимый правопорядок из ряда близких правопорядков, усиливая его объективную близость своим волеизъявлением)[133].

Сфера действия ст. 1210 ГК РФ. В период действия ст. 166 ОГЗ СССР сфера действия института автономии воли была очерчена достаточно четко. Статья 166 ОГЗ СССР, закреплявшая этот институт, называлась «Внешнеэкономические сделки». Легальное определение внешнеэкономической сделки отсутствовало, однако доктрина и ВАС РФ восполнили этот пробел, определив внешнеэкономические сделки как сделки, заключенные между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. До сих пор в доктрине окончательно не решен вопрос, является ли предпринимательский характер обязательным признаком внешнеэкономической сделки. Часть 2 ст. 165 ОГЗ СССР также носила диспозитивный характер, однако возможность выбора права для внутренних отношений с участием иностранного элемента с опорой на эту статью всерьез не рассматривалась.

Статья 1210 ГК РФ, в отличие от ст. 166 ОГЗ СССР, распространяет принцип автономии воли на любые отношения с участием иностранного элемента. Сфера действия этой статьи определена названием раздела VI ГК РФ «Международное частное право». Как уже отмечалось, название – неудачное, однако в данном случае оно позволяет дать ответ на вопрос о сфере действия ст. 1210 ГК РФ. В рамках отечественного международного частного права выделяют три группы иностранных элементов: юридический факт, субъект отношения и объект отношения. Следовательно, исходя из буквального анализа текста ст. 1210 ГК РФ, присутствие любого иностранного элемента достаточно для того, чтобы стороны смогли осуществить выбор права.

Договор между двумя российскими организациями, подписанный в Минске, покупка иностранцем продуктов в магазине на территории РФ – эти и другие подобные сделки, где иностранный элемент является случайным или недостаточным, сегодня подпадают под действие института автономии воли.

Это неверно, потому что возможность выбора права не должна предоставляться, когда отношение с очевидностью связано только с одним правопорядком. Кроме того, распространение действия института автономии воли на сделки с любым иностранным элементом создает благоприятные условия для обхода закона. Две российские компании могут умышленно подписать договор в иностранном государстве, чтобы воспользоваться предоставленным ст. 1210 ГК РФ правом выбора иностранного права[134]. В современном российском законодательстве отсутствуют средства защиты против подобных злоупотреблений.

Решение этой проблемы практически затруднено. Небуквальное толкование ст. 1210 РФ здесь невозможно, поэтому вряд ли судебная практика сможет скорректировать ее применение. Соответственно такое законодательное решение должно восприниматься как ошибка, исправить которую можно только путем внесения изменений в раздел VI ГК РФ. Такие изменения могут заключаться в ограничении права сторон выбирать правопорядок, не связанный с отношением (закрепление принципа «локализации автономии воли»), что не типично для отечественной правовой системы. Наиболее целесообразным представляется возврат к предшествующей модели правового регулирования, в соответствии с которой институт автономии воли распространялся только на внешнеэкономические сделки.

П. Майер выделяет аналогичные недостатки ст. 3 Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам[135]. По его мнению, такие иностранные элементы, как гражданство и место заключения сделки, недостаточны для того, чтобы стороны могли воспользоваться принципом автономии воли. Этот вывод совершенно справедлив.

Как следует из ч. 1 ст. 1210 ГК РФ, стороны могут выбрать право только для регулирования своих прав и обязанностей по договору. Статья 1215 ГК РФ определяет сферу действия соглашения сторон о выборе права следующим образом:

«Правом, подлежащим применению к договору в соответствии с правилами ст. 1210–1214, 1216 настоящего Кодекса, определяются, в частности:

1) толкование договора;

2) права и обязанности сторон договора;

3) исполнение договора;

4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

5) прекращение договора;

6) последствия недействительности договора».

Выбор права сторонами договора автоматически «включает» действие сопутствующих коллизионных норм, поэтому перечень, указанный в ст. 1215 ГК РФ, должен быть расширен за счет включение в него объемов сопутствующих коллизионных норм: ст. 1208 ГК РФ (право, подлежащее применению к исковой давности), ч. 2 ст. 1216 ГК РФ (допустимость уступки требования), ст. 1218 ГК РФ (право, подлежащее применению к отношениям по уплате процентов).

Интересный вопрос ставит Г. К. Дмитриева: «Если стороны при заключении договора выбрали в качестве применимого права право иностранного государства, то распространяется ли такой выбор на исковую давность или в силу ст. 198 ГК стороны не вправе своим соглашением изменить установленные сроки исковой давности и таковые должны определяться российским правом?»[136] Автор правомерно приходит к выводу, что выбор сторонами иностранного права распространяется и на исковую давность[137].

Стороны договора не могут устанавливать право, регулирующее их отношения с государственными органами (например, органами таможенного, валютного, налогового контроля), а также право, регулирующее их отношения с третьими лицами, не являющимися участниками данного договора (стороны договора купли-продажи не могут выбрать право, определяющее их отношения с перевозчиком по данному договору). Особо следует отметить, что диспозитивность норм международного коммерческого арбитражного процесса не означает возможность сторон выбрать право, регулирующее их отношения с третейским судом. Достаточный интерес представляет вопрос о распространении действия соглашения о выборе права на отношения, возникшие в результате уступки права требования (цессии). Очевидно, в данном случае можно исходить из общего тезиса о том, что выбор права представляет, по сути дела, определение прав и обязанностей, а следовательно, его значение сохраняется и в случае уступки права требования. Этот вывод подтверждается ч. 2 ст. 1216 ГК РФ, в соответствии с которой «допустимость уступки требования, отношения между новым кредитором и должником, условия, при которых это требование может быть предъявлено к должнику новым кредитором, а также вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником определяется по праву, подлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки».

Стороны могут выбрать только право для регулирования своих прав и обязанностей по договору. Они не могут избрать в качестве применимого регулятора квазиправовые нормы (справедливость, «мягкое право», общие принципы и пр.). Таким образом, ч. 2 ст. VII Конвенции 1961 г. о внешнеторговом арбитраже («Арбитры выносят решение в качестве “дружеских посредников”, если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает») не может применяться третейскими судами на территории РФ.

Часть 1 ст. 1210 ГК РФ использует термин «право» вместо термина «право страны», который использовался в ст. 166 ОГЗ СССР. Подобное изменение формулировок означает, что ГК РФ допускает выбор не только права страны, но и выбор международного права либо права субъекта федерации в качестве регулятора отношений. Кроме того, безусловно, отказ от термина «право страны» нужен законодателю для того, чтобы закрепить возможность выбора нескольких правопорядков для регулирования отношений по договору.

Стороны выбирают действующее право. Соглашение о выборе права учитывает не только право, существующее на момент его заключения, но и возможные будущие изменения в этом праве. В иностранной доктрине данный вопрос, впрочем, является дискуссионным. П. Майер полагает, что выбор права носит перспективный характер и охватывает все возможные будущие изменения в соответствующем правопорядке. По его мнению, стороны выбирают не конкретные нормы или законы, а правопорядок. Они подчиняют свой договор системе норм, а не отдельным нормам[138]. Иной позиции придерживается Б. Ауди, который полагает, что новые нормы, не действующие на момент заключения соглашения о выборе права, не действуют, если только это не императивные нормы международного частного права[139].

Перспективный характер соглашения о выборе права, как представляется, вытекает из коллизионной природы института автономии воли, который, как и коллизионная норма, преследует цель подчинения отношения правопорядку. Выбирая правопорядок, стороны привязывают отношение к наиболее близкому праву, а не пытаются сформулировать оптимальные условия договора (эта цель, если и присутствует, носит второстепенный характер).

Соглашение о выборе права не может влиять на юридическую силу нормы права, порождая эффект ее переживания, еще и потому, что у сторон нет такой компетенции.

Недействующее право не представляет собой право. Попытки сторон ограничить действие своего соглашения о выборе права законодательством, действующим на определенный момент, в случае последующего изменения этого законодательства не должны рассматриваться как заключенные в рамках института автономии воли, а должны восприниматься, как инкорпорирующие текст старого закона в договор. Последствием является автоматическое «включение» ординарной коллизионной нормы.

Временные ограничения возможности выбора права. Разрешая сторонам договора выбрать право после заключения договора, ч. 3 ст. 1210 ГК РФ не устанавливает, до какого момента стороны могут эту возможность использовать.

В соответствии с п. 5 ст. 148 АПК РФ возможность использовать арбитражную оговорку сохраняется за сторонами до момента совершения ими первого заявления по существу спора. Представляется, что аналогичным образом должен быть решен вопрос о выборе применимого права.

Очевидно, что стороны могут прийти к соглашению о выборе права только до момента совершения ими первых заявлений по существу спора. Это объясняется хотя бы тем, что заявления сторон должны быть основаны на нормах права.

В течение процесса стороны не могут выбрать применимое право. Это не соответствовало бы принципу экономии процессуальных усилий. Этот вывод также означает невозможность приравнивания заявлений сторон со ссылками на определенный правопорядок к соглашению о выборе этого правопорядка.

При выборе права очевидно, что главная цель сторон – не помочь суду, а выбрать ориентир для своих действий, связанных с исполнением договора. Выбирая право, стороны выбирают его на будущее, независимо от того, возникнет ли между ними спор[140].

Отсюда выбор права во время процесса представляет собой договор, лишенный необходимой цели (каузы).

Французская доктрина разделяет соглашения, заключенные в рамках института автономии воли и соглашения, заключенные в ходе процесса. Так называемые «процедурные соглашения» не рассматриваются как производные от института автономии воли. Посредством таких соглашений стороны вправе отказаться от применения коллизионной нормы и тем самым разрешить суду применение отечественного права[141]. Нормативное основание такого подхода закреплено в ч. 3 ст. 12 ГПК Франции, в соответствии с которой судья может связать себя квалификациями и правовыми позициями, посредством которых стороны ограничивают сферу спора. Практика поддержала такое толкование[142].

Такая особенность французской правовой системы имеет, как представляется, корни не в институте автономии воли, а в концепции факультативности коллизионной нормы, и поэтому не может быть определяющей для решения вопроса о временных ограничениях выбора права в рамках отечественного правопорядка.

Возможность выбрать право только одного государства. В соответствии с ОГЗ СССР 1991 г. стороны могли выбрать только право одной страны. Советское законодательство не допускало подчинения договора различным правовым системам («юридическая биотехнология»[143], «depecage»). Статья 1210 ГК РФ (ч. 1 и 4) допускает возможность выбора права для отдельных частей договора.

Данный подход представляется неправильным и нецелесообразным. Несмотря на то, что Европейская конвенция 1980 г. о праве, применимом к внешнеторговым обязательствам, допускает подобное, представляется, что российская правовая система в данном случае не должна идти по пути заимствования. И с точки зрения практики, и с точки зрения теории коллизионного регулирования подчинение договора различным правовым системам нецелесообразно по следующим причинам:

1. Российские суды в меньшей степени, чем европейские, обладают возможностями по поиску и применению иностранного права. Ссылка в договоре на две или три правовые системы существенно усложнит работу суда. Суд сталкивается с большими трудностями, устанавливая и применяя один иностранный правопорядок (данная работа, если так можно сказать, относится к юридической работе высшей категории сложности); когда же таких правопорядков становится несколько, в несколько раз увеличивается трудоемкость данного процесса.

2. При допущении юридической биотехнологии очень острой становится проблема адаптации. Можно представить себе следующую ситуацию. Стороны определили в договоре, что расчеты регулируются правом государства «А», а ответственность за неисполнение обязательства – правом государства «В». Право государства «А» относит взыскание процентов за неисполнение денежного обязательства к положениям о расчетах, а право государства «В» – к институту ответственности. Соответственно суд встанет перед проблемой применения двух норм, регулирующих один и тот же вопрос, но разных по содержанию.

3. Юридическая биотехнология едва ли может считаться сколько-нибудь действенным средством учета и защиты интересов сторон. Достаточно большая диспозитивность норм материального права позволяет обойтись без этого приема.

4. Концепция юридической биотехнологии обнаруживает определенное сходство с проблемой двойного гражданства. Действительно, договор, как и человек, может быть связан с двумя и более государствами. Однако, рассматривая эту проблему, иногда забывают, что любой договор в сфере международного частного права, поскольку в нем имеется иностранный элемент, связан с правопорядками двух и более государств. И если вся коллизионная система построена на принципе необходимости выбора одного правопорядка, то почему вытекающий из коллизионного права институт автономии воли должен содержать исключение из этого принципа? Если мы допускаем биотехнологию в случае автономии воли, значит ее нужно допускать и при применении коллизионных норм.

5. Оправдывают юридическую биотехнологию тем, что, скажем, при купле-продаже продавец может подчиниться своему правопорядку, а покупатель – своему. Однако на практике договор часто нельзя разделить на две части: относящуюся к продавцу и относящуюся к покупателю. Определяя права и обязанности продавца по праву государства «X», мы тем самым определяем права и обязанности покупателя по праву этого же самого государства. Остаются общие вопросы исковой давности, формы договора, действительности, толкования договора и пр., которые часто не отражаются в договоре. Если перед судом встанет один из таких вопросов, то какой из избранных сторонами правопорядков он должен применить? В этой связи при использовании юридической биотехнологии очень велика вероятность возникновения пробелов в правовом регулировании. Не всегда стороны регулируют все аспекты своих отношений в договоре. Определение существенных условий договора достаточно для признания договора действительным. Если стороны в договоре не оговорили ряд вопросов, соответственно к этим вопросам не применяется право, избранное сторонами для регулирования других частей договора. В такой ситуации суд вынужден применять право, определяемое в соответствии с коллизионной нормой, что часто противоречит намерению сторон и обесценивает институт автономии воли. Трудно представить себе ситуацию, когда стороны в договоре определяют право, применимое для определения вопросов недействительности договора. Соответственно практически всегда остаются определенные аспекты отношений, которые «расщепленный» выбор права не охватывает. Процесс определения применимого права превращается в гордиев узел, разрубить который сможет только lex fori.

6. При помощи института юридической биотехнологии стороны могут выбрать право для отдельной части договора, не урегулировав вопрос о применимом праве для оставшихся частей договора. В этой связи встает вопрос: каким правом будут регулироваться остальные положения договора. Право, выбранное сторонами, на них не распространяется. Коллизионной нормой? Но коллизионная норма рассчитана на полное покрытие отношения! Общая коллизионная норма, касающаяся договоров, не может применяться только для решения вопроса об ответственности или о порядке расчетов. Сама возможность дифференциации объема коллизионной нормы предполагает невозможность распространения коллизионной нормы только на вопросы, которые являются частными по сравнению с ее объемом. Естественное ограничение дифференциации объема коллизионной нормы заключается в невозможности расчленения определенных отношений на составные части, которые могли бы регулироваться разными правопорядками, и вряд ли юридическая биотехнология способна изменить ситуацию.

В случае возникновения подобных ситуаций на практике возможны несколько вариантов их решения:

1. Судья может применить коллизионную норму для покрытия части отношения, не урегулированного соглашением сторон о выборе применимого права. Это наиболее простой выход, однако, как уже отмечалось, неверный.

2. Судья может опереться на ч. 2 ст. 1186 ГК РФ и установить право, «наиболее тесно связанное с отношением». Таким правом будет либо lex fori, либо право, к которому отсылает общая коллизионная норма, применимая к отношению в целом[144].

Здесь налицо искусственная проблема, которую вызывает искусственный и не свойственный международному частному праву институт. С точки зрения общей теории международного частного права, в данном случае налицо ситуация, когда действия сторон создают пробел в правовом регулировании и увеличивают трудоемкость процесса. Сомнительные преимущества юридической биотехнологии вызывают к жизни сложнейшие проблемы, которые можно было бы легко избежать, отказавшись от этого института.

Неверно полагать, что юридическая биотехнология повсеместно признана в европейских государствах. На практике стороны крайне редко используют эту возможность. Общее отношение иностранной доктрины к этому институту – настороженное.

Ф. Ригу считает наивным мнение авторов пояснительной записки к ст. 3 Римской конвенции 1980 г., которые пишут: «В случае депекажа выбор должен быть совместим, т. е. касаться элементов договора, которые могут регулироваться различными правопорядками, не приводя к противоречивым результатам».[145]

П. Майер пишет: «Только в том случае, если договор содержит объективно отделимые элементы (например, договор, одновременно содержащий и положения о купле-продаже, и положения о техническом содействии), следует допускать юридическую биотехнологию». Римская конвенция закрепляет право сторон выбрать правопорядки для отдельных частей договора. Однако под частью договора, по мнению П. Майера, следует понимать совокупность прав и обязанностей, логически отделимых от договора, т. е. сторонам не должно быть разрешено осуществление депекажа применительно к различным аспектам режима договора, «поскольку это разрушит авторитет права».[146]

Представляется, что только такое толкование ч. 4 ст. 1210 ГК РФ оправдывает целесообразность ее сохранения в законодательстве и избавляет доктрину от необходимости разработки лжетеорий.

Неиспользование российским законодателем принципа «локализации автономии воли». Стороны могут выбрать право любого государства. Российское законодательство не закрепляет принципа «локализации автономии воли», который присутствует, например, в праве США[147]. Таким образом, в договоре между российской и белорусской организациями в качестве применимого может быть указано право Бразилии. Представляется, что в данном случае, допуская столь широкие возможности для сторон, законодатель несколько отходит от принципа связи права и общественных отношений. Общественное отношение наиболее эффективно регулируется правом того государства, к которому оно тяготеет, в котором оно локализовано. Независимо от того, что собой представляет автономия воли, очевидно, что законодатель не может предоставлять сторонам договора абсолютную свободу выбора. Это противоречило бы сущности права и сущности государства. Выбор права, таким образом, должен быть ограничен правовыми системами, имеющими отношение к договору. Поскольку суд не должен применять право, не близкое по отношению к договору, стороны также не должны этого делать.

Впрочем, нельзя не признать, что в ряде случаев несвязанность сторон «родными» правопорядками облегчает осуществление внешнеэкономических отношений. Вопрос о выборе права может блокировать заключение договора. Компромиссным вариантом для сторон в таком случае является возможность выбора «равноудаленного» правопорядка, т. е. правопорядка, с которым ни одна из сторон не связана.

Однако к равноудаленному правопорядку обращаются часто не из желания избежать последствий применения определенных норм правопорядка контрагента, а по причине его незнания.[148]

Часть 5 ст. 1210 ГК РФ, достаточно ясная по своему содержанию, устраняет ссылку на «неблизкое» право посредством установления правила об обязательном применении императивных норм «близкого права». Однако представляется, что данное правило неправильно сформулировано.

В гипотезе нормы, закрепленной в ч. 5 ст. 1210 ГК РФ, указана ситуация, когда договор реально связан только с одной страной. В сфере международного частного права такая ситуация невозможна. Если опираться на ч. 1 ст. 1186 ГК РФ, то иностранный элемент является обязательным для отношений, урегулированных разделом VI ГК РФ. Следовательно, отношение, регулируемое нормами между народного частного права, всегда будет иметь связь с двумя и более правопорядками, а не с одним, как закреплено в ч. 5 ст. 1210 ГК.

Часть 5 ст. 1210 ГК РФ могла бы выглядеть следующим образом: «Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально не связан со страной, право которой избрали стороны, выбор сторонами права этой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор наиболее тесно связан». Впрочем, судебная практика может пойти по пути расширительного толкования ч. 5 ст. 1210 ГК РФ, и суд всегда будет не принимать ссылку на право страны, не связанной с договором. Такой подход соответствовал бы общим принципам международного частного права.

Применение справедливости и иных квазиправовых норм. Возможность применения справедливости при разрешении споров в области международного частного права предусмотрена ч. 2 ст. VII Конвенции 1961 г. о внешнеторговом арбитраже («Арбитры выносят решение в качестве “дружеских посредников”, если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает»)[149].

Обязательным условием применения справедливости является наличие договоренности сторон. Договоренность сторон может выражаться в различных словесных формулах. Как правило, используются следующие универсальные идиомы: «судья разрешает спор en amiable compositeur» (с фр. – в качестве дружеского посредника), «судья разрешает спор ex aquo et bono» (с лат. – по справедливости), «судья разрешает спор по справедливости», «судья руководствуется принципами права цивилизованных наций» и т. п. В некоторых случаях отсылка к lex mercatoria также понимается как отсылка к справедливости, хотя, как представляется, это разные категории. Вопрос о понимании такой идеальной категории, как справедливость, является весьма сложным. Можно выделить следующие основные подходы к объяснению этого института:

1. Справедливость можно понимать как совокупность правил, применение которых направлено на обеспечение материального удовлетворения обеих сторон спора (результатом же применения права является защита одной стороны)[150].

2. Справедливость можно понимать как совокупность норм, близких по содержанию к правовым, но полностью диспозитивных (признающих любую форму сделки, допускающих снижение размера фиксированной ответственности и увеличение срока исковой давности) и пр.

3. Справедливость можно понимать как систему норм, более детализированных, чем нормы права, и включающую в себя положения доктрины, типовые проформы, акты международных организаций и пр. (понимание, близкое к концепции lex mercatoria).

4. Справедливость можно понимать как общие положения логики и здравого смысла (в конечном счете такое толкование может ориентировать суд на построение гипотез, основанных на предполагаемой воле сторон).

5. В последнее время в мировой практике при наличии ссылок на справедливость или lex mercatoria суды ориентируются на Принципы международных коммерческих договоров – УНИДРУА – документ, отражающий мнение Института унификации частного права относительно идеальной модели регулирования торговых отношений.

Возможны и иные варианты. В любом случае очевидно, что при применении справедливости суды не связаны положениями норм материального права. Основной проблемой развития этого института сегодня является затруднительность установления четкого содержания норм справедливости и источников их фиксирующих. Ф. Ригу цитирует решение Арбитражного суда МТП от 26 октября 1979 г., в котором арбитры отказались применять национальное право и применили принципы lex mercatoria, в качестве доказательств которого использовались всего два отрывка из работы французского автора Курню «Cours D.E.A. de droit prive»[151].

Размытость и неясность понимания справедливости, а также тот факт, что нормы справедливости не отражают публичных интересов государства, препятствуют превращению этого института в регулярный источник норм, используемых в деловом обороте.

Статья VII Конвенции 1961 г. в качестве обязательного условия применения справедливости требует наличия нормы национального права, санкционирующей такое применение. Имеется ли такая норма в законодательстве РФ?

Ее существование может быть выведено из текста ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г., в соответствии с которой третейский суд применяет коллизионные нормы, которые он «считает применимыми». Однако буквальное толкование данной статьи приводит к выводу о том, что законодатель имеет в виду отнесение применения коллизионных норм к компетенции третейского суда[152], а не предоставление третейскому суду возможности отказаться от применения коллизионной нормы с последующим применением справедливости.

Представляется, что если и имеется ответ на данный вопрос, то его следует искать не в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., а в разделе VI ГК РФ.

Часть 1 ст. 1210 ГК РФ говорит о возможности выбора права для регулирования прав и обязанностей сторон. Предшествующая данной норме ст. 166 ОГЗ закрепляла возможность выбора права страны. Объяснение законодательной новеллы – простое: ч. 4 ст. 1210 ГК допускает возможность выбора нескольких правопорядков (юридическую биотехнологию). Именно поэтому, а не для того, чтобы распространить институт автономии воли на ситуации, связанные с выбором справедливости, законодатель заменил термин «право страны» на термин «право».

Очевидно, что возможность выбора права не может автоматически предполагать возможность выбора справедливости, поэтому закономерен вывод, что в законодательстве РФ нет нормативных оснований для реализации ст. VII Конвенции 1961 г.[153]

Тем не менее, в настоящее время третейские суды РФ используют справедливость в ситуациях, когда между сторонами на этот счет имеется договоренность.

Так, в решении МКАС при ТПП РФ от 5 июня 2002 г. (дело № 11/2002) содержатся следующие рассуждения: «В соответствии со ст. 28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже” при вынесении решения МКАС при ТПП РФ руководствуется нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. В Договоре стороны указали, что споры из данного Договора подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria, и все условия, не предусмотренные указанным Договором, “регулируются законодательством Германии и Российской Федерации”. Поскольку последнее положение означает, что сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства, и, принимая во внимание, что для разрешения данного спора с учетом обстоятельств дела достаточно использования общих принципов lex mercatoria и условий договора, заключенного сторонами, состав арбитража решил руководствоваться Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее – «Принципы УНИДРУА») и условиями Договора сторон…»

Представляется, что данная аргументация неполноценна по следующим основаниям:

– при применении справедливости устраняется действие отечественных коллизионных норм, целью которых является обеспечение эффективного и справедливого правосудия;

– при применении справедливости устраняется или может устраняться действие императивных норм отечественного гражданского права, выражающих публичные интересы и могущих влечь недействительность договора или его части;

– не бесспорно проведение прямой аналогии между lex mercatoria и Принципами УНИДРУА – категория «lex mercatoria» является более широкой;

– отсутствует, как уже отмечалось, нормативное основание для применения отечественными третейскими судами норм lex mercatoria.

Похожее решение МКАС при ТПП РФ вынес 20 января 1997 г. (дело № 116/1996). Сторонами была сделана ссылка на Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, и МКАС при ТПП РФ разрешил спор на основании данных принципов[154].

Необходимо отметить, что отрицательное отношение к применению справедливости не должно само по себе означать неправомерность закрепления в договоре ссылки на Принципы УНИДРУА или на другие источники справедливости. Подобная ссылка правомерна и должна рассматриваться судами (и государственными, и третейскими) как инкорпорирующая правила соответствующего источника в текст договора. Принципы УНИДРУА могут рассматриваться как часть договора, однако и сам договор, и текст источника, на который в договоре сделана ссылка, должны рассматриваться судом с позиций применимого материального права, определяемого на основе коллизионной нормы. В случае противоречия норм справедливости императивным нормам применимого права, первые не должны использоваться в качестве основы для вынесения решения. Совершенно верно указывает А. С. Комаров: «… разрешение дела по справедливости должно осуществляться в пределах права и оговорка о справедливости не означает, что арбитраж может игнорировать право»[155]. К такому же выводу приходят К. Шмиттгофф[156] и М. М. Богуславский[157]. П. Майер полагает, что любая ссылка на квазиправовые нормы влечет их инкорпорирование в договор, который остается подчиненным нормам национального права, определяемым на основании коллизионной нормы. П. Майер отмечает, что здесь встают две проблемы: первая заключается в том, что часто Принципы УНИДРУА (или иные квазиправовые нормы) несовместимы с национальным правом (например, закрепляют разные основания недействительности), вторая – в неучете воли сторон, которые посредством ссылки на квазиправовые нормы хотели исключить действие норм национального права[158].

Таким образом, на сегодняшний день отечественные суды не могут применять квазиправовые нормы, на которые сделана ссылка в соглашении сторон, полностью исключая действие коллизионных норм. В этой связи соответствующие решения МКАС при ТПП РФ и других третейских судов должны вызывать критическое отношение доктрины и адекватное реагирование со стороны органов, осуществляющих надзор за соблюдением законности. Соглашение о выборе квазиправовых норм, исключающее применение норм национального права, должно быть квалифицировано как недействительное.

Близко к вопросу о возможности выбора квазиправовых норм стоит вопрос о возможности сторон исключить применение к договору любого национального права. Следует отметить, что подобные действия сторон невыгодны прежде всего им самим, поскольку целью частного права является защита интересов участников гражданского оборота. Соглашение сторон об исключении применения любого национального права к договору означает отказ от правовой защиты.

Ни ст. 1210 ГК РФ, ни законодательство РФ о международном коммерческом арбитраже такую возможность не допускают. Представляется, что подобное соглашение может быть признано недействительным на основании ч. 2 ст. 9 ГК РФ, в соответствии с которой «отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом», либо как вступающее в противоречие со ст. 2 ГК РФ, определяющей сферу действия гражданского законодательства[159].

Односторонние и двусторонние соглашения о выборе права. Иногда встречаются ситуации, когда в соглашении стороны определяют применимое право на основании общих критериев. Наиболее распространенной является ситуация, когда стороны выбирают право ответчика (или истца). По аналогии с коллизионными нормами можно говорить об односторонних и двусторонних соглашениях о выборе права. Односторонние отсылают к праву определенного государства, двусторонние устанавливают общий критерий определения применимого права.

Проблема достаточно любопытна, поскольку затрагивает природу автономии воли как института.

Односторонние соглашения о выборе права начинают «работать» сразу. Стороны могут руководствоваться выбранным правом при реализации своих прав и обязанностей. Таким образом, одностороннее соглашение о выборе права достигает тех же целей, что и коллизионная норма (ориентирование сторон и ориентирование суда). Что касается двусторонних соглашений о выборе права, то они начинают действовать в момент определения критерия, положенного в их основу, – например в момент предъявления иска.

Односторонние соглашения, безусловно, признаны законодателем. Признаны ли двусторонние соглашения и каким образом должен поступить суд, когда с ними сталкивается?

МКАС при ТПП РФ и ВАС РФ рассматривают данные соглашения как действительные и считают возможным их придерживаться при определении применимого права.

В решении МКАС при ТПП РФ от 30 января 2002 г. (дело № 90/2001) содержатся следующие выводы:

«…обратившись к вопросу о применимом праве, МКАС констатировал, что Контракт содержит условие, согласно которому разногласия сторон подлежат разрешению в соответствии с законодательством страны Ответчика и международными соглашениями. Так как Ответчиком является российское коммерческое предприятие, МКАС пришел к выводу, что к отношениям сторон подлежит применению российское право…» Представляется, что и ВАС РФ выразил свое положительное отношение к такого рода соглашениям в информационном письме от 16 февраля 1998 г.[160], содержащем обзор практики по спорам с участием иностранного элемента.

Представляется, что двусторонние соглашения о выборе права (например, соглашения о применении права истца или права ответчика) все же не должны служить ориентиром для судов по следующим причинам:

1. Встречный иск ставит под сомнение ценность двустороннего соглашения о выборе права. Более того, сама возможность предъявления встречного иска может позволить заинтересованному лицу разрушить действие соглашения о применимом праве. Аналогично недобросовестная сторона, не заинтересованная в применении определенного правопорядка, может заявить превентивный иск, имеющий своим следствием применение другого правопорядка.

2. При заключении двусторонних соглашений о выборе права не достигается одна из целей коллизионного регулирования – ориентация сторон на правопорядок, нормами которого следует руководствоваться при реализации отношения.

3. При более близком рассмотрении обнаруживается, что двусторонние соглашения о выборе права и двусторонние коллизионные нормы качественно отличаются друг от друга. Двусторонняя коллизионная норма привязывает к близкому праву. Двустороннее соглашение о выборе права делает вопрос о выборе права случайным, зависящим от обстоятельств, в основе которых не лежит критерий тесной связи права и общественного отношения. Действительно, логически недопустим вывод о том, что близким к материальному отношению правом является право той стороны, к которой будет предъявлен иск.

4. Двусторонние соглашения о выборе права в случае, если выбирается право ответчика, создают некоторые гарантии для него, поскольку он лучше владеет информацией о своей правовой системе. Однако едва ли этот аргумент – достаточное обоснование двусторонних соглашений о выборе права. В сферу коллизионного регулирования не может переноситься принцип дополнительной защиты ответчика, действующий в сфере процессуальных норм о подсудности. Такое благо, как применение собственного правопорядка, весьма сомнительно, поскольку он вполне может быть менее благоприятен для ответчика, чем правопорядок истца.

Аргументация в пользу возможности заключения двусторонних соглашений о выборе права несколько усиливается тем фактом, что соглашение о выборе права может быть заключено и после заключения основной сделки, что обесценивает доводы о невозможности определения права в момент инициации судебного процесса. Однако, поскольку презюмируется, что даже в случае позднего выбора права стороны выбирают близкое право, ситуация позднего выбора определенного правопорядка и ситуация «включения» двустороннего соглашения о выборе права в момент подачи иска – это принципиально разные ситуации.

Расшатывает вышеприведенные доводы и тот факт, что в отечественном праве не закреплен в полной мере принцип «локализации автономии воли». Если стороны могут выбрать любое право, почему бы им не выбрать право ответчика? Однако и здесь можно утверждать, что когда стороны выбирают любой правопорядок, этот выбор во всяком случае не случаен, а детерминирован определенными материальными, но не процессуальными свойствами отношения.

Таким образом, представляется, что во всех случаях, когда суд сталкивается с двусторонними соглашениями о выборе права, он не должен принимать их во внимание. При этом юридическая сила таких соглашений может устраняться по следующим основаниям:

– данные соглашения могут признаваться незаключенными, поскольку стороны не согласовали существенное условие – не выбрали один, близкий правопорядок;

– данные соглашения могут признаваться недействительными, поскольку они нарушают общий принцип коллизионного права, требующий применения близкого права.

Оба варианта уязвимы, однако первый все же более удобен.

В отечественной литературе данную проблему затрагивает А. Б. Покровская, которая приходит к выводу, что стороны могут установить критерий, указывающий на правовую систему, ничем, однако, свой вывод не обосновывая[161].

Форма соглашения о выборе права. В соответствии с ч. 2 ст. 1210 ГК РФ «соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела». П. Майер классифицирует ситуации, при которых выбор права вытекает из обстоятельств дела:

1) речь идет о типовых договорах, предлагаемых одной стороной, договорах присоединения (очевидно, что сторона, которая направляет договор присоединения, желает, чтобы все подобные договоры подчинялись определенному режиму, и для другой стороны это желание очевидно), или договорах, свойственных только определенной правовой системе (например, договорах траста);

2) если стороны выбирают суд в определенном государстве (не третейский!), можно предположить, что они доверяют как процессуальным, так и материальным нормам соответствующего правопорядка, хотя одного этого конечно, недостаточно[162];

3) в договоре есть условия, которые признаются только одним правопорядком и не признаются другим. При условии, что сторонам на момент заключения договора было известно о содержании обоих правопорядков, можно предположить их намерение подчинить договор тому праву, которое признает определенные условия, закрепленные в договоре. По мнению П. Майера, язык, на котором составлен договор, не является таким признаком так же, как и лучшая приспособленность определенного правопорядка для регулирования договора.[163]