1.15. Международный обычай

Статья 38 Статута Международного суда ООН гласит, что международный обычай – это «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Обычай является общеобязательным правилом поведения для соответствующих субъектов международного права, если он отражает устойчивую длительную повторяемую практику по данному вопросу, которая была признана большинством как международно-правовая норма. Обычай, как и договор, относят к основным источникам международного права. В отличие от международного договора, международный обычай не является результатом целенаправленной международной нормотворческой деятельности. Он отражает сложившуюся практику, реальность поведения субъектов. Обычай, как правило, касается конкретного правоотношения, поэтому формирование обычая – это непосредственно формирование нормы международного права. В отношении обычая наблюдается тождественность «источник-норма», в то время как в договорах закрепляется целый ряд норм, регулирующих ту или иную сферу отношений. Соблюдение международного обычного права (если речь идет об универсальной норме) является, как правило, обязательным для всех членов международного сообщества в отличие от норм международных договоров, которые связывают лишь участников такого соглашения. Общее международное право – это прежде всего обычное право.

Несмотря на поступательную кодификацию международного права, обычные нормы регулируют значительное количество секторов правоотношений, складывающихся в той или иной отрасли международного права. Большое количество обычных норм характерно для международного экономического права, международного гуманитарного права. К классическим примерам обычных норм относятся установление высотной границы на уровне 100 км от поверхности земли, право беспрепятственного пролета космических кораблей при взлете и посадке через воздушное пространство иностранного государства.

Условно можно выделить две разновидности международных обычаев. К первому виду относят международные обычаи, основанные на длительной практике международных отношений. Традиционно такой вид международных обычаев преобладал в международном праве до принятия Устава ООН. Вплоть до третьей четверти XX в. в доктрине существовал непоколебимый постулат о том, что для формирования международного обычая обязательно требуется длительный период времени, который считали одним из его базовых признаков (Р. Давид) [40, с. 20]. Второй вид обычаев появился сравнительно недавно в связи с динамичностью современных международных отношений, расширением объекта регулирования международного права. Нормы таких обычаев создаются не путем длительной практики, а через их формулирование в актах международных организаций, которые и служат доказательством и средством выявления их содержания. Так, при резких переменах и появлении новых проблем, требующих неотложного решения, обычная норма может складываться в результате единственного прецедента. Запуск Советским Союзом первого спутника и молчаливое согласие государств означали появление обычной нормы о праве пролета космических объектов над территорией иностранных государств. Не случайно в доктрине находит признание концепция моментального обычного права [40, с. 109–110]. Вопрос о том, сколько времени требуется для формирования обычной нормы в каждом конкретном случае имеет свое решение. Критерий длительности не имеет принципиально решающего значения для формирования обычной нормы в современном международном праве.

Традиционно для соответствия статусу международного обычая практика, т. е. определенное поведение субъектов (действия или бездействие) и их органов, должна соответствовать критериям единообразия и повторяемости (устойчивости), постоянства и непрерывности, всеобщности. Практика должна быть четко определенной, единообразной, чтобы можно было вывести общее правило. Устойчивость практики не исключает некоторых отклонений. Что касается всеобщности, то достаточно общего применения в рамках определенных групп государств [41, с. 22].

Нормообразующим является признание такой практики со стороны субъектов, выражение ими своей позиции относительно юридической обязательности данного правила для государства (opinion juris). Последнее требование отличает международный обычай от международного обыкновения, под которым также понимают правило, сложившееся в практике взаимоотношений государств, которому следуют из вежливости, в силу традиций. Данный компонент – признание правила поведения юридически обязательным для государства может быть отражен в заявлениях, нотах, коммюнике, резолюциях международных организаций. В некоторых случаях отсутствие явно выраженного протеста, т. е. молчаливое согласие государства, также может считаться достаточным для выражения opinion juris. Все большую роль в формировании обычных норм играют акты международных организаций (см., например, Консультативное заключение Международного суда ООН о ядерном оружии, 1996 г.). По мнению Международного суда ООН, для определения того, обладает ли резолюция Генеральной Ассамблеи ООН нормообразующим характером, необходимо рассмотреть ее содержание и условия принятия, наличие opinion juris относительно ее нормативного характера. Кроме того, ряд последовательных: резолюций по вопросу может свидетельствовать о постепенном становлении opinion juris.