3. ЗАКОН И ВЛАСТВУЮЩАЯ ВОЛЯ В РОДСТВЕ И НА РАССТОЯНИИ

Власть изначально ведется, в частности у русских, не от воли, а прямо от володения и владычества в прямом и символическом их значении – от держания всевозможных вещей и людей в руке (в ладони – володении) или под рукой, от законного завладения или даже от насильственного, но внушительного, почти как закон, если не больше, и оттого почти правомерного. Того же рода последствия имела римская манципация, производная от manus’а – от руки и заключенной в ней мощи. И дiржава происходит от способности крепко держать – тоже от «сильной руки». В том же подобии латинское potestas (и potentatus – владетель от potiri – владеть; итал. podesta; общеевропейский потентат), как и английская power или немецкая Macht, обозначая мощь, обратились еще и властью, державностью из того подобия, что быть хозяином положения, решать участь людей и предметов позволяют грубая сила и сильная распорядительность. И даже когда образ власти сместился к воле, произнесенной и предписанной в разных велениях, все еще кажется, что вещи и подчиненных, вообще подвластную обстановку вернее «держать под рукой» или «взять в свои руки». Чем слишком полагаться на родительско-учительское, начальственное политическое или еще какое-нибудь повелительное слово, заурядно предпочитают самому вмешаться «вручную» и «в ручном контроле» все направить, вынудить и пресечь.

И вправду, психическая деятельность, включая волю и мысль, управляет поведением лишь того, кто эту деятельность ведет – думает, воображает, желает. Стоит ее прекратить или только убавить в коматозном, положим, беспамятстве, в сонном или пьяном бесчувствии либо в усталости, как человек в известной мере перестает и собою владеть, и выбывает из покорности. Подчиненное поведение в нем создает (мотивирует) его же собственная психика силой личных его побуждений. Именно тот, кто их проживает и следует им, вносит решающий «вклад» в отношения власти свой – свое повиновение, если этому не помешают внешняя обстановка или другие мотивы, которые соперничают в живом их носителе.

Психика, кроме прочего, создает в поведении человека речь, жесты, звуки, и в них не только он сам, но и люди вокруг различают сигналы, способные что-нибудь выражать и значить. Оставляя поводы впечатлениям, они будят в окружающих людях чувства, мысли и мотивы, например, солидарной лояльности или бессловесной покорности чужому властеизъявлению. Но чтобы создать значащий повод и оживить в человеке мотив, постороннего желания мало – нужны достаточно для него значительные знаки, символы, способные внушить ему, например, уважение к старшинству и мудрости, грозить силой, свирепой раскраской вождя и вооружением, поражать надменностью, знаками богатства и славы или чем-нибудь посложнее и «покультурнее», например, мундиром, сановным титулом, геральдикой и документом за печатью в толстой кожаной обложке.

Акты покорности, «фигуры повиновения» возобновляются время от времени в их видимой связи с броскими волевыми отправлениями (повелениями, волеизъявлениями). Эту связь люди то обогащают своей фантазией, то делают короче и незаметно для себя удаляют «лишнее» из цепи причин. И тогда уже не мотивы к повиновению и даже не знаки волеизъявления, а сама воля кажется прямой причиной, сутью власти и ею самой.

Конечно, необходимую и прямую причину повиновения создает мотив, проживаемый теми, кто повинуется. Не бывает власти без повиновения, так что хотеть в тайном чаянии или изъявлять что-нибудь в пожелании – еще не значит властвовать. Воля может вовсе себя не выказать или даже выказать в повелениях, однако не каждому из повелительных знаков ответят повиновением: способность повелевать признают не за каждым, кто чувствует волю и сообщает ее окружающим; в том, кому все же согласны повиноваться, волевой решимости бывает немного или нет вовсе, и не всякий раз он правильно и внушительно передаст свою волю словом, жестом, буквой, чтобы не разошлась она с повиновением; властеизъявлениям иногда покоряются нехотя, временами – осмысленно и лояльно, в другой раз – в избытке лояльности, так что даже однозначные повеления люди в итоге распознают по-своему и неодинаково следуют им, снова мешая воле и власти совпасть. Наконец, уже возбужденный мотив лояльности бывает не столь значительным, чтобы пересилить в человеке иные мотивы из тех, что разрушают покорность и верность, угнетают терпение, зовут на борьбу, на соперничество и пресекают способность быть подвластной стороной.

Такие состояния подвластных не отнимают волю у носителя власти и саму власть не всегда обрывают, но разлучают их совсем или частью. Власть тогда исполняется и состоится иначе, чем это было в намерениях. Заурядны печали депутатов и начальств, оттого что все происходит не так и не с теми последствиями, как это было решено. Заурядна и такая власть, когда повинуются условным субъектам, которых нет в природе и которые не способны к воле, потому что не ведут психической жизни. Приписанные им повеления они источают, лишь если ум и воображение представят и сумеют извлечь их волю из отбытых ритуалов и символов власти. В монархиях признают власть царствующей особы, когда законы и приговоры нельзя произнести иначе, как именем короны, которая сама в политическом смысле ничего определенного не желает и не волей создает обстановку власти, а своим присутствием, позволяя, впрочем, фиктивно или убежденно приписать себе волю. Не менее действительно, особенно с XIX столетия, право народа на власть. Между тем ни условное народное большинство, которым по простодушию или «для пользы дела» обыкновенно подменяют народ вопреки арифметике, ни сам народ «общей воли» не сообщают уже потому, что среди граждан вообще мало кто знает, в чем состоят акты власти, тем более предстоящие. «Если иногда бывает трудно определить, чего желает парламент, – разумеется, часто будет еще труднее определить волю нации или, другими словами, большинства избирателей»⁷⁷. «Воля народа есть, пожалуй, один из тех лозунгов, которым интриганы и деспоты всех времен и народов наиболее злоупотребляли», – писал А. Токвиль⁷⁸.

Не будь народовольческих «истин», до крайности просиявших у Ж. Ж. Руссо, волю вряд ли так дружно и убежденно приписали бы народным общностям уже по той очевидности, что способность желать человек всегда исполняет сам, оставайся он в согласии с посторонними или врозь, на свободе или даже в угнетении. Он не может влить свои волевые отправления в «общий котел», где они вправду перекипели бы в совокупный волевой итог⁷⁹. Г. Еллинек писал: «…из воли многих психологически никогда не возникает единая воля, а всего менее, если большинству противостоит несогласное с ним меньшинство»⁸⁰. Конечно, народная общность состоит из людей и создает социальную обстановку, многое предрешая в желаниях человека. От этого, однако, она не обзаведется мозгом, нервами и не станет сверхчеловеком со своей собственной волей, как и прочими частями психики, скажем, разумом или сердечностью, если смотреть на дело без фантазии. «Разве не каждый из нас в отдельности имеет свой собственный разум?», – писал Августин⁸¹; и точно так же при всем своем единстве ни народ, ни народное государство, ни сама Отчизна не «отрастят» себе единого сердца, даже если трогательно спеть о «сердце Родины, сердце едином»⁸². Можно многое связать и уподобить в метафоре, вливая кровь и оживляя плотью или душою все, что нужно к себе приблизить в чувственном влечении и сделать своим из политической, скажем, надобности. Метафора, впрочем, дает лишь подобие, в котором близкие вещи стоят все-таки врозь: сказать, что весь народ, словно один человек, чего-то желает, значит всего лишь, что поведение значительного числа людей просто напоминает волевую деятельность, но еще не означает, что народ и вправду единодушно изловчился и чего-нибудь пожелал в каком-то подобии общего телепатического сеанса. Однако там, где слабоватые подобия не дают полноверия, а «учение» Руссо еще не рассеяло мрак своим светом Разума, остается в силе воображение. С ним человек, если себе позволит, сумеет все так разглядеть без метафорических подобий и политических «наук», что вера во все хорошее перемешается в нем с прозой обыденной власти, и оживет тогда сама социальная плоть, как наяву, а в ней и душа народа будет источать и свою мечту, и непреклонную к ней волю⁸³.

В прозаической действительности каждый, если удержится от фантазии, сможет в спокойном наблюдении заметить вокруг себя, в себе либо вызвать из памяти отрезки событий или полную их череду, которая начнется с проживания чьей-нибудь воли, продолжится знаками-актами повеления, восприятием этих знаков людьми, обработкой и переработкой их смысла вплоть до полного их измышления заново, а потом, возможно, последует возбуждение в людях различных мотивов покорности (и с угнетением обратных мотиваций), чтобы все завершилось собственно повиновением в их поведении, которое и делает человека подвластным – каждого по-своему вовлеченным в отношения власти то в осмысленной бодрости, то в бессмысленно-тихой покорности, то в рассудительно-неохотном смирении. Повиновение и покорность, при всех различиях эмоционального, умственного напряжения, во всяком случае составляет решающее условие властвования – без подчинения или смирения не бывает ни подвластных, ни, соответственно, власти. Прожитые желания, решительные изъявления остаются тогда в движениях фантазии, в границах личной психики и могут проступить в смешной, бесплодной распорядительности, когда никто не ответит ни деятельным повиновением, ни терпеливым согласием.

Власть вслед воле не состоится, если волю не выразить в распорядительных знаках, если окружающие их не воспримут или, не имея к тому мотивов нужного качества и достаточной силы, не ответят на них покорностью и тем более если встретят распорядительность безразличием, насмешкой или сопротивлением. Бывает, что знаки волеизъявления невнятны и непригодны, чтобы сообщить волю, или восприятие и понимание не способны их получить и усвоить. В общем, цепь событий между волей и повиновением на любом из участков рвется, чтобы «при всем желании» власть вовсе не состоялась или произошла бы в безнадежном расхождении с плохо изложенным, неверно понятым властвующим намерением и чтобы желания не сбылись во властвующих последствиях⁸⁴.

Воображение, однако, позволяет опустить перерывы в этой последовательности или представить их как что-нибудь частное, а в ней самой увидеть постоянную связь, восстановить пропущенное и так все упростить, что воля покажется самой властью и обе они совпадут в совместном образе. Столь же непринужденно представляют власть в произнесенном или записанном повелительном слове, потому что повиновение и слово иногда явно связаны. Так, латинское auctoritas перестало быть просто изложенным мнением или наущением и, отдаляясь от своего первого значения (высказанное суждение), оборотилось властвующим решением и самой властью – сначала словесно-распорядительной, обыденно-публичной (potestas in populo), а потом и верховной властью в сенате – auctoritas in senatu, с которой связали право произносить сам закон (auctoritatem legum). Сходным образом в славянских представлениях к словам, собравшимся в гнезде корня «казать» (показывать, выказывать, наказывать – свидетельствовать, делать явным, поучать) со значением зрительно-речевого действия, выполняемого от себя, примыкают обозначения правовых и властвующих деяний⁸⁵: с юридическими последствиями заказывают работу и товар, отказывают наследство, оказывают услугу, дают показания, доказывают, отказывают, обязывают политическим наказом, приказывают и, наконец, само право предпишут и отменят указом.

Воля и устно-письменные изъявления долго оставались под законом и не так от него отходили, чтобы выпустить произвол на свободу. Воля как таковая закона не создает, если на него же не опирается и не берет в нем оправданий. Уже в мировидении Новейшего времени простое желание без опоры на закон не даст прав тому, кто решит чего-нибудь пожелать. Те короли, что волю свою и себя самих объявляли законом или государством, были все же законными государями и сами держались законом⁸⁶. Даже устроители беззаконных переворотов пробуют взять на свою сторону что-нибудь законно-приличное, вроде общего блага и социально-исторической справедливости, которую следует навести по воле народа, партии, а то и Господа. Сам коммунистический марксизм, решая упразднить право, опирается все-таки на закономерную смену экономических формаций и на справедливость с равенством имуществ или отменой собственности; фашизм зовет к правам благородной крови, народного духа и солидарности, а маоизм – к новокитайской социальной правде в смеси с конфуцианской добродетелью и законами благоденствия Поднебесной.

И все же воля-власть уже давно понемногу теснит господство права. Сначала она позволяет себе лишь убрать из права видимый непорядок, записывая и попутно его поправляя в записи, например, в эдиктах римского претора, причем не столько законной преторской властью⁸⁷, сколько силой права народов (ius gentium) и естественного права (ius naturale), на которую эдикт опирается. Врожденный, как полагали, в них Разум – не житейский рассудок, а ratio, пронизавший собою весь мир, – дает естественному праву широту и простирает его не только на римское гражданство, но на всех людей и даже на животных (Ульпиан [Dig.I 1.1.3] в Институциях Юстиниана [Inst.I 2; II 1.11]), сообщает ему благо и справедливость (bonum et aequitas – Павел [Dig.I 1.11]) с равенством ее и соразмерностью, каких прежде не знал устоявшийся закон. От них через разумную волю право прибавляет в естестве и справедливости, что, однако, не отменяет узковатого права гражданской общины (права квиритов – ius civile), оставляет его в полном почтении, не позволяя пока что воле господствовать над законом и открыто его творить⁸⁸.

Издавать законы воля «решается» не сразу и для начала двусмысленно, оставляя гадать – создает она право, когда его устанавливают (statuere) в решениях власти, или дает его (iura dare) в том скромном смысле, что излагает и выводит на свет⁸⁹. Правда потом право, будто бы лишь изложенное в записи – ius in scriptum, понемногу сводят к самой записи, к предписанию, и со временем в обыденности scriptum оттесняет собою право. Запись увековечивает право, но порой и сопутствует его упадку, когда уже не разобрать, что в самом деле записано – ius in scriptum или, скажем, проскрипция (proscriptio), чтобы покрывать беззаконные доносы, гражданские убийства кредиторов и личных врагов с расхищением их имущества. Проскрипционную статью 58 (государственные преступления и контрреволюционная деятельность) записали в УК РСФСР и приводили в действие миллионами написанных доносов, а потом реабилитировали пострадавших и сам закон – неловко и отчасти, когда не отменить уже страданий и унижений, не воскресить убитых, не отомстить злодеяний и не возобновить уже в праве всего, что в нем умерло, даже если заново написать. У национал-социалистов тоже было вдоволь законописаний, а правосудию после Мировой войны приходилось считаться с ними в инерции уважения к писаному закону – под судом национал-социалисты брали себе в оправдание свою лояльность законодательству, и отвергнуть эту защиту суды могли, только когда имели дело с чем-то отъявленно-бесправным и вооружались особой «формулой Радбруха»⁹⁰ в расчете «единство априорной системы категорий», действительной во всех правопорядках, единства «незримого»⁹¹, мыслимого за пределами законодательства. Так и с падением ГДР лояльность законодательству была сильным средством оправдаться в преступлениях, состоявшихся при социализме: господствующая в Германии доктрина хотя и держится того, что «несправедливый закон – это морально несостоятельные нормы», хотя она и «ставит над позитивным правом фундаментальные принципы справедливости…», но «преобладающий в немецком праве взгляд ищет юридической определенности и оттого не склонен всецело вверять действительность (validity) позитивного права аморфным стандартам естественного права»⁹².

Запись дает правовому чутью и памяти отдохнуть, успокаивает деятельных граждан, носителей правового искусства и даже судейство тем, что право уже записано и никуда теперь не денется, не пропадет. Так, написанием договора стороны иногда себя утешают, будто все решено и обязательства нерушимы, как если бы их исполняла сама запись, а не расчет на выгоду или живое чувство долга или «давления» среды, воспитанные в человеке образы права, верность слову, святость обещания, старательность в делах и совесть со способностью понимать вину и бояться ее на себя навлечь. Кажется, когда право записано, что не так уже важно всегда его чувствовать, знать и хранить, что уже не все нужно решать, не обязательно бояться ошибки и что о записанном праве есть кому позаботиться, чтобы нарушенный закон не остался неотомщенным.

Впрочем, рукописное правовое искусство с личным участием в записи, в ее хранении и проповеди не сравнить по последствиям с книжно-печатным и еще больше – с электронным юридическим словом. Рукопись вовлекает в право не так много пишущих и читающих, но то, что записано в ней, впитывают всем существом – движением, слухом, зрением, вниманием каждого, кто писал и читал, чтобы потом он мог втянуть в право всех, кто доверится внушительному слову и чинному ритуалу.

Печатные же тексты изготавливают и распространяют как предмет, в который не обязательно вовлекаться, когда везде вдоволь печати, а информационный прогресс позволяет выпустить бесконечно много текстов. С верой в печать можно основательно оторвать закон от себя, принимая напечатанное за право и зная притом, что его уже никому не по силам вполне прочесть, что никто уже не сможет отыскать в нем все нужное, узнать его и понять⁹³. Цифровая же запись усугубляет все тем, что законодательства с нею можно выпустить беспредельно много, на недоступной восприятию скорости и с той же скоростью его менять. Ей к тому же не нужно уже большого объема печатных работ, чтобы записанные и переписанные законодательные тексты быстро разошлись по любому числу получателей. Электронные информационно-справочные системы и сети многое возмещают в этих издержках, ибо связывают право перекрестными ссылками и позволяют быстро найти в нем все нужное, но сами не пишут законодательства и не делают его внятным, надежным и компактным. С этим, право, кажется, уходит из обращения среди людей, чтобы самому сделать все вместо них. Однако действовать, то есть быть регулирующей причиной юридических деяний и явлений, право может лишь эмоциональными и умственными способностями живого человека со всеми его образами, идеями, ценностями, а также человеческими ограничениями, которые не позволят праву исполниться так много и меняться так быстро, как пишут и меняют законодательство.

Обыденности и прогрессу с письменными удобными средствами не заменить и не пересилить собою права, зато с ними растет беспечность, падает правовое чутье, потому что запись, набирая силу главного и последнего резона, приближает право к забвению⁹⁴. Не примечательно разве, что ко времени Компиляций Юстиниана, Эклоги Льва III Исавра, Базиликов Василия I Македонянина и Льва VI Философа право пришло в упадок и расцвел византизм? Разве возобновилось римское право, когда арабы вернули Компиляции в Европу, и разве не оставалось оно пять-семь веков среди «искусств» в упражнениях католических университетов? Разве не силы ума и правового чувства постепенно вернули его к жизни, когда речью, обдумыванием и обсуждением, рукописной работой и воспитанием юристов Европа частью возобновила античный материал в новой обстановке? А яркие кодификации XIX века разве не повели затем Европу в «юридический позитивизм», когда законодательная буква и библиотека чуть не «съели» право? И разве не обсуждают (и не осуждают ли) парламентское ожесточение в написании наших законов заодно с отчаянием от беззакония? Правовая письменность иной раз дает почву не праву, а произволу той разновидности, когда право знают лишь в письме, которое даже бессмыслицу узаконит, лишь бы ее записали.

Впрочем, издержки и риски – это попутные или побочные последствия письма, которое возвышается в праве не одной лишь беспечностью людей, но и силой уважения, которым человек напитался за несколько тысячелетий книжной письменности. Примерно так люди уважают хлеб при бессчетном разнообразии доступной пищи. В наследство от священнописаний образ книги вобрал в себя авторитет носителя закона, истины – до сих пор, в отличие от многих вещей, нельзя спокойно выбросить ни хлеб, ни даже ненужную и пустяшную книгу или сжечь ее, не поискав оправдательных тому причин хотя бы для себя самого.

Письмо участвовало в том, чтобы в закон обратилась та часть людей, которые не вполне склонны все оставить властям и непрерывно оставаться в иерархии, не пытаясь ее ослабить⁹⁵. От низших рангов закону мало хорошей поддержки, ибо иерархию там знают твердо и отдыхают от нее не под защитой правил, не в настоятельных притязаниях, а в порывах общей агрессии или в беспорядочных сварах, в притеснении слабейших и лишь изредка – в тихой готовности сделать рывок наверх к господству. Господство собратьев среднего ранга «внизу» терпеть тем труднее, чем больше кажется, что «мы их не хуже», и чем вернее господин поощряет их к недовольству. Ему и обещана в первую очередь лояльность большинства, которое бывает значительной силой, если ее направить.

В иерархии самоопределение мало востребовано, в отличие от общения среди условно равных, которым чувство силы и значимости позволяет проживать в себе заметными порциями свободу и воспитывает в этой наклонности, если не прерывать ее слишком часто опытами унижения. В соблазнах свободы, однако, деятельные и беспокойные индивиды могут стать источником непорядка, более раздражающего или опасного, чем униженная сварливость большинства. Это дает поводы вожакам подавлять среднеранговых с участием большинства, разделять их на партии и сталкивать между собой.

В их положении много риска и мало преимуществ, пока не состоится среди них сплоченная группа, чтобы отстоять себя от насилия иерархов и агрессии низшего большинства. Если эта группа не проиграет, не будет изгнана и, однако же, не победит вожаков в коротком решающем столкновении, чтобы с новыми вождями установить свою такую же иерархию, то, возможно, наступит равновесие, когда «средние» держат за собой долю свободы, притом, конечно, что между ними установится доля общности в мотивах согласованного поведения. Обсуждать подобные социальные состояния позволяют не столько крупные стаи приматов, сколько, например, греческие полисы, рыцарское или городское средневековые сословия.

Стойкое согласие в мотивах нельзя хорошо утвердить лишь в общей покорности авторитету, которой, кстати, противопоказаны сплоченное товарищество подвластных и верность общим правилам. К тому же солидарная покорность вожакам сама собой не перейдет в то новое направление, где ее участники уверенно устроили бы коллективную защиту от высокопоставленных притеснений. Наконец, солидарность в совместном поклонении авторитетам нужно поддерживать близкой угрозой насилия, а такую угрозу трудно сделать непрерывной, пока сами индивиды не пропитаны страхом и не готовы долго оставаться в униженной робости. В индивидах среднего ранга такие состояния держатся плохо, истощаются и слабеют, а это вредит и угрожает субординации, пока сам индивид себя не разжалует в ранге, не понизит в собственном самочувствии или не будет изгнан либо уничтожен.

Если же он остается в общности, племени и сословии со своим рангом, он держит в себе и мотивацию, которую условно можно считать независимостью, и поводы, чтобы иногда ее оживлять. Однако, чтобы эта условная независимость протекала со стабильным образованием согласованных между индивидами мотивов к общему действию, «среднему классу» нужны общие поведенческие ориентиры в длящихся установлениях. У приматов таких ориентиров нет, а рефлексы, вполне надежные сами по себе в управлении поведением, в реализации слишком зависят от обстановки, которая часто меняется. Поэтому в стаях иерархия остается в силе и ненадолго лишь обрывается, чтобы пало прежнее доминирование и образовалось новое.

Людям же мышление, рефлексия, память прошлого и проекция в будущее позволяют сойтись иногда в общих правилах, способных установиться среди готовых к этому индивидов. Вопреки и благодаря условной их разобщенности они и помимо авторитета могут время от времени мотивировать и вести свою деятельность сравнительно согласованно. Конечно, в пределах деятельной жизни человек не соберет для этого нужного опыта, который, как и у приматов, часто прерывается и не дает убедительной ориентирующей линии, если чем-нибудь его не закрепить в передаваемых по традиции навыках и ориентирующих знаниях. Ориентиры берут ближайшим образом из мифов, легенд, где сказание навязывает понимание общей обстановки, связывает между собой времена и пространства и внушает назидательные примеры и образцы, чтобы можно было их продолжать и воспитывать с верностью правилам, излагая в устной передаче, а потом собирая в список.

В общем, книжный материал, не только сугубо правовой, разумеется, а всякий, способный дать ориентиры и питать ими мотивационные вещество, образует со временем источник согласованных представлений о правильном. В общении с письменами каждый получает, конечно, свои представления и намечает правила сам, но при общности текстов представления эти местами приходят между собою в согласие. Вместе с прочими средствами коммуникации письменность сближает взгляды и мотивы среди читающих и, не предрешая наверняка, все же позволяет иногда установиться согласию в манерах, повадках и правилах.

В музыке, наверное, это заметнее, чем в праве, поскольку прямо глазах, по сути, с нотным письмом явились в европейское искусство ясные музыкальные правила, сложные произведения и осмысленная сплоченность в музыкальном деле его компетентных участников, вовлеченных сообща в применение инструментов и средств, которые быстро стали изощренными. Там без уверенных в себе знатоков, верных записи и правилам, ничего не сделать просто «от души», как это пробуют сделать в толпе, собравшейся пошуметь от полноты чувства или во славу начальства. Развитая музыка, как язык или право, берет свое не только сложностью и свободой решений, но тем, в первую очередь, что следует музыкальным законам. Их нельзя выдумать и произвольно установить, а только иногда можно нащупать, понять и открыть, как, например, интервалы в гептатонике (семизвучии), гармонию, ритмический размер, синкопы с триолями и даже законы диссонанса, ритмического «конфликта» вроде свинга. Ими живут и народные жанры – подлинные, пока их не извратят до псевдофольклора, и даже лучше защищенные от пошлого произвола, но обделенные в способах свободного изложения, в средствах развития и этим уязвимые в обстановке прогресса.

Право, излагаемое и развернутое в письме, рискует, конечно, произволом и опасной подвижностью; оно само может быть источником раздора, когда решают самовольно его писать и разногласно переписывают. И все же местами писаное право объединяет, мобилизует на свою сторону такую деятельную поддержку, какой иначе праву не знать, останься человек с простым обычаем в массе собратьев под властью вожаков. Не напрасно книгосожжением, цензурой, преследованием литературы и вообще всякой письменности вооружали себя, не сговариваясь, Цинь Шихуанди, католические, коммунистические, национал-социалистические и прочие общенародные авторитеты.

Настоящее, однако, соперничество, как и действительную поддержку праву дают не письменность, не прихоти и даже не насилие, а то, что сопоставимо с правом этически, то есть равносильно ему или превосходит его мотивационную силу. В такой способности выказала себя любовь, которую христианство выводит, как и волю, из духовности и ставит на религиозную вершину⁹⁶. Впрочем, эту славу любви предрекали и до Христова пришествия⁹⁷. Если и в безрелигиозной совести любовь к ближнему умеет эмоционально пересилить правосообразное, то с верой она еще и оправдает отступление от правил: «…любовь друг ко другу покрывает множество грехов» (1 Пет. 4:8). Это отличает ее от прочих страстей⁹⁸, которые тоже способны возобладать над запретом, отвратить от долга или свободы. Но чувство успеха, превосходства, гнева или страха не оправдают беззакония и даже нарушителя оставят в беспокойстве, если он хоть частью вменяем. Вор, например, следуя главному своему влечению и воровской удаче, все же услышит в себе, пусть неясно или с отсрочкой, отголоски постыдного и несуразного, бессмысленного, виновного или опасного, и даже когда ничто ему не грозит, все-таки спрячет украденное, а начинающий – может быть, даже вернет, и во всяком случае скроет следы, скроется сам или поведет себя напоказ открыто и слишком шумно, будет ненужное что-нибудь объяснять, оправдываться или натужно храбриться.

Законы природы и магии, сама неотвратимая смерть находят в любви сначала равную себе силу («…крепка, как смерть, любовь» – Песн. 8:6), а потом уступают ей, ибо «Бог смерти не сотворил» (Прем. 1:13). Но не для того любовь торжествует, чтобы вовсе попрать закон и правду – «… любовь есть исполнение закона» (Рим. 13:10); «Любовь долготерпит, милосердствует,…не завидует,…не превозносится, не гордится, не бесчинствует, не ищет своего, не раздражается, не мыслит зла, не радуется неправде, а сорадуется истине; все покрывает, всему верит, всего надеется, все переносит. Любовь никогда не перестает, хотя и пророчества прекратятся, и языки умолкнут, и знание упразднится» (1 Кор. 13:4–8). В итоге любовь просто превосходит в пространстве веры «равнодушное» право и дает начало другому закону, чтобы в нем поселились, кроме беспристрастной справедливости, милосердие и добрая воля и чтобы он позволял прощать вину и долги, щадить слабых, исправлять жестокие запреты, правила и утверждать новые в согласии с духовной природой людей – равных между собой перед Богом и не разъединенных, как прежде, в законном господстве и правомерном унижении.

Вместе с любовью христианство ставит в первый ряд силу Логоса – Слова⁹⁹, тоже превосходящую прежнее право, ибо Слово это благовествует в Новом Завете свой новый закон. В этом значении Слово – уже не движение речи и души, не психическое отправление и не магический знак, а творящее начало, сам Творец, созидающий и покоряющий даже стихии, как слово Христа укрощало море. Правда, за словами и прежде признавали (признают и теперь) способность заговорить, заколдовать, благословить или проклясть, возбуждая различные силы и направляя судьбы предметов и людей, духов и самих богов. Однако с этой способностью оно остается среди магических средств вроде воска или иглы, которую вонзают в кукольное подобие врага, или же принадлежностей тела (волос, крови, одежды и т. п.), манипулируя которыми можно привести в действие причины и связи, предрешая этим телесное здоровье, удачу в делах или болезнь, смерть¹⁰⁰ и далее, вплоть до создания или прекращения обязательств и прав, когда клятвенное, например, слово приводит в действие уже разведанные или тайные силы закона.

Логос же предстает, во-первых, в образе решающего первоначала, а не средства, способного всего лишь пробудить магические силы. Во-вторых, Логос не только сообщает что-то осмысленное, но и в себе заключает смысл, причем всеобщий, главный, справедливый и душеспасительный (сотериологический). Это позволяет чувствовать в образе Слова направляющее духовное начало и сверхъестественную – надприродную мощь, которая не отменит, но превзойдет, если нужно, природно-магические зависимости и переиначит своей правотой сам закон, устоявшийся среди людей.

В отличие от объективности закона, который полагают исходящим от природы, растворенным в ней и господствующим над всем, что ни есть вещественно-телесного, Слово и слова субъективны и, по видимости, бестелесны и воздушны, поскольку исходят от тех, в ком заключены дыхание, душа и дух¹⁰¹. Образно отделяясь от вещественной природы, одушевленность не вполне предрешает, но допускает выход из покорности превосходящим силам судьбы и закона, в которой человек буквально, в телесном смысле оставался субъектом – subject, то есть подлежащим, пребывающим «под…» их властью¹⁰².

Со всей одушевленностью, однако, человек, обремененный нуждой, страхами и сомнениями, вряд ли нашел бы в себе самом дух той силы и правды¹⁰³, что сопоставима была бы с мощью судьбы и природы. Сначала он полагался на языческих богов, подвластных, впрочем, как и он сам, закону и не таких уж всесильных¹⁰⁴, а потом – на Всемогущего Бога, потому что лишь Духу бесконечной силы и бесспорной правды под силу всерьез оспорить господство прежнего, ветхого закона. Произвол и дерзость против судьбы и законов, запретов и богов случались, конечно, до Моисея и Христа, как и после них, но больше известны в преступлении, тираническом беззаконии, в лучшем случае – в героическом дерзании, иногда красивом, но все равно наказуемом и трагически бесплодном. Случаи прежнего законодательства, такие как законы Ликурга, Драконта, Солона, XII таблиц, эдикты претора и другие, не столь знаменитые предстают не первотворением, в отличие от Моисеевых Заповедей и тем более от Нового Завета, а воссозданием и утверждением закона в письме, приведением его в порядок – всегда в покорности ему. Законы же от Святого Духа и Слова человек получал в откровениях и писаниях Ветхого и Нового Завета, в Его схождениях¹⁰⁵ и пророчествах. В исламе и теперь считают закон исходящим лишь от Аллаха и вполне изложенным лишь в Коране, что отнимает законодательные права у земной, человеческой власти, чтобы низамы и фетвы, иджма и кияс предназначены были только изъяснять закон и дать ему исполниться¹⁰⁶.

В Новом же Завете, особенно в Нагорной проповеди, Господь не только дал новый закон, отменяя частично прежний, но и человека призвал к соработничеству в братской любви, позволяя это так понимать, что и воле людей предназначена часть этой работы¹⁰⁷. Такому призванию предстоит исполняться в области морального долга и свободного выбора, из которого растет новое право в новом этическом измерении¹⁰⁸. В этике духовности mores (нравы) из обычной повадки-норова перешли в мораль (нравственность) с именем того же корня, но с приращением к ним духовности¹⁰⁹. Добро из благ богатства и безбедности также прирастило себе нравственное достоинство и с этим новым смыслом обратилось в доброту души и сердца. Путеводная norma соединилась с ratio в значении рассудка и в новом понятии norma rationis стала совестью¹¹⁰, чтобы подчинять себе деяния и обстоятельства. В том же русле вина постепенно меняет первый свой смысл и обращается из объективного причинения вреда и обиды¹¹¹ с дальнейшим обязательным за них возмездием в порок души – воли и разума, без которого уже нельзя ни обвинить, ни наказать.

Само право и справедливость заметными порциями принимают в себя духовность и волю. В компиляциях Юстиниана – уже в христианской Империи – в праве выявили волю воздавать каждому положенное¹¹² в согласии, заметим, с Христовым велением поступать со своим ближним так, как желал бы каждый, чтобы поступали с ним.

Много позже (к XVII веку) получает признание субъективное право. Оно впитало в себя и старый образ естественного закона в его античном и католическом понимании, и, с другой стороны, чувство индивидуализма, получив его частями от лютерано-кальвинизма с примесью мизантропии, в догматах которого каждый в одиночку обречен фатальному Предопределению¹¹³, а также и от жизнелюбивого гуманизма с его верой в разум человеческой личности и волю к свободе. И когда протестантство решило всех оставить наедине со врожденным проклятьем и с видами на спасение через личную веру, а гуманизм, со своей стороны, сделал человека средоточием природы и морального закона, то и естественное право – прежде всеобще-мировое или божественное – сместилось в новое место своей главной драмы. Оно «прошло в удеса», в само естество человека, чтобы обратиться там чередой неотчуждаемых прав, опять-таки от-природных (естественных) и (или) богоданных и вполне уже перенесенных в личность¹¹⁴. Но и в новом обличье естественное право удержало старый смысл правящего закона хотя бы потому, что взятые из него права и свободы господствуют над юридической прозой так же, как прежде над ней возвышалось ius naturale, и всех по-прежнему связывают, включая суд и власть.

Сходные эволюции, правда не с той подоплекой, случались и раньше, например, в европейских приви-легиях, где закон – lex, leg, ley, предназначенный кому-то в отдельности или приватно, перетекал к своим носителям и становился частным их обладанием. В этом смысле привилегии субъективным правам предшествуют и все еще остаются в юридическом обращении и языке. Прибрежное право означало как riparian law, так и riparian rights – закон прибрежной полосы и права ее владельца, скажем, на рыбные промыслы или устройство парома. По-русски чин (ряды и места) прежде означал общий уклад или строй правил в расстановке лиц с подобающими каждому правами, а потом отошел к носителям чинов, чтобы личный (его, мой и т. д.) чин значил больше, чем чинное право, хотя и не до того, чтобы все чинно-законное утратило свой общий смысл.

В этическом соперничестве между правом и волей такие движения не проходят бесследно, особенно когда естественный закон образно проникает в натуру человека, порождая там семейство субъективных прав. Происходило это незаметно, как в игре, где участники, представляя все в прежних образах и словах, немного и постепенно меняют в них смысловые ударения, непринужденно удаляют из права немного объективности и добавляют к нему духовно-субъективные, рационально-волевые смыслы. В этой игре закон, пронизывая личность, застает в ней разум и волю, которые религия и философия уже возвели в почет и воспели в образной словесности. Это разоружало сторону объективного права (закона), мешало ей за себя постоять в открытом столкновении с волевой решимостью, потому что навстречу вышли не беззаконные вольнодумства, а нечто, по видимости, серьезное – Разум и воля с притязанием на то, что это не беззаконная дерзость, а искры ratio, отблески мирового Разума-распорядка и самого Провидения, Божьей воли, прошедшей человеку «во удеса его и члены, во всю утробу» и в душу, обращенную к Богу. Под такой защитой деяния рассудка и воли уже не подчинить лишь заданному закону и не пресечь простым запретом как пустую причуду. Представить все можно и так, что право, переселяясь в людей, встретило там волю и разум той силы и такого достоинства, когда их уже связали с человеческой природой точно так же, как прежде был с нею связан закон, который уже давно живет в ее лоне заодно с населяющим ее ratio-разумом. Отчего ему не зависеть теперь и от природы человека, его духа, ума и воли? К тому все и шло, когда повели на пьедестал природные – естественные права личности. Закон же, взамен соревнования с духовностью, получил их себе в такое соседство, где соперничество не исчерпано, но уже неочевидно и, кажется, все ближе торжество воли над правом.

В изгибах этой драмы вышло так, что субъективно-волевого стало будто бы больше, чем законно-необходимого, по крайней мере, в количестве их главных источников того и другого: на стороне законной объективности остался все тот же ее носитель – бессубъектный закон, уже заметно отступая перед этикой воли, а на другой стороне стоит субъективная личность как носительница духа (разума, воли), притом что тот же одушевленный субъект носит теперь в себе еще и собственные врожденные права, чтобы с ним следовать, видимо, своей субъективной воле. И кажется тогда, что закону можно возражать сразу из двух, по-своему субъективных, позиций – и от воли, и со стороны субъективных прав, когда тому или другому закон мешает исполниться. Но субъективное право, во-первых, не так привязано к произволу, а свободу можно и подчинить, как Б. Спиноза ее подчинял той «осознанной необходимости», которую не в силах отменить человек, даже когда ее понимает. Во-вторых, соседство с естественными правами не только поддерживает волю силой законной этики, но и закрепощает ее, потому что с правами личность, хотя и свободна от чужих решений, зато стеснена в своих желаниях пределами, в которые эти права заключила «природа свободного человека»; награжденный неотчуждаемыми правами, он по-прежнему несвободен от объективных зависимостей и рисков, с которыми он как носитель права остается наедине, как и со своими решениями. Оставайся он связан законом или чужой властью, все было б иначе. Но, решая и действуя по своему праву, человек за последствия отвечает лишь сам и сам всем рискует – имуществом, достоинством, общим признанием и самой жизнью. Так что волю есть чем смутить, даже когда она обставлена неотъемлемыми правами. И потому, может быть, на добрые нравы, на обычаи, на заведенные порядки и пределы, то есть на закон, а заодно и на чью-нибудь твердую руку больше охотников полагаться, чем все решать самому и рисковать по воле своей и по праву. При обычном течении дел, чем все решать в благословенной и полной свободе, едва ли не большинство почитает за благо все оставить так, как было заведено в устоявшихся правилах или положиться на законную власть, чтобы то и другое, конечно, бранить, печалиться о попранном праве и временами требовать воли.

В русле несомненных прав, а тем более – предоставленная себе, личная воля не так тверда и не настолько решительна, чтобы напористо и верно стоять на своем, потому что она, пусть и в праве, покорна непостоянным влечениям, отвлечениям и оттого, в общем, более-менее неуверенна в притязаниях. В пробах интроспекции (самонаблюдения), или же наблюдая чужое поведение, несложно заметить, как обыкновенная укоризна, просьба о прощении или сомнение в собственной правоте могут расстроить волю иногда до того, что человек не найдет в себе сил требовать и защищать даже бесспорное право, простит причиненный вред и оставит виновного безнаказанным. Субъективно-правовую настойчивость и волю без убежденного чувства правоты несложно порой омрачить и обессилить упреком, призывом к совести и напоминанием о том, что нужно «оставлять должникам». Требовать своего по субъективному праву проще и защищать его вернее, если верить, что ему положено исполниться не по своей или чьей-нибудь воле, а по закону, справедливости, по несомненной необходимости.

Итак, воля, выбывая, казалось, на свободу из-под господства древнего закона, не настолько повергает его в упадок, чтобы «свободный разум» и произвол совсем упразднили бы правление права. Без оправдания законом намерения и все прочее из того, что относится к воле, не найдут по общему итогу то ли нужной силы, то ли постоянства мотивов, то ли признания.

Вообще, когда одна вера теснит другую, то все обходится частными их столкновениями – отвергая язычество в целом, религия и духовная этика в действительности ополчаются лишь на отдельные части веры в закон и судьбу, например, на суеверия и азартные игры, где весь расчет на удачу. Религия, может быть, борется с чародействами и заговорами, но лишь по видимости разоряет прежние верования дотла. Она заметно от них зависит в происхождении, образах и средствах, входит с ними в соседство и многое из них берет, как, например, в латиноамериканском синкретизме и даже в европейском христианстве, которое отрицает, с одной стороны, языческие мистерии, капища и телесных идолов-богов, а с другой – подспудно их продолжает, воздвигая уже в религиозном пространстве, но на тех же местах и сходными способами свои литургии, церкви и святых праведников¹¹⁵. Конечно, языческие жертвоприношения грубы, но Моисеев закон оставил их в силе, хотя все менялось и царь Давид уже знал, что Господь благоволит не жертвам всесожжения животного тука, а жертве «духа сокрушенного, сердца сокрушенного и смиренного» [Пс.: 50:18, 19]. И как знать, не для того ли достался людям опыт телесных жертв, чтобы потом понять себе во спасение праведную жертву Христа. И конечно, на исходе евреев из Египта Сам Господь волей своей раздвигал им воды Чермного моря, однако и Моисей возвышал свой жезл над волнами именно так, как это делал бы чародей. Ветхозаветный судья-первосвященник, вопрошая в неясных случаях волю Яхве, искал ответы в знаках урим и туммим подобно языческому жребию. После вавилонского пленения евреи уже не пользовались этими знаками от сомнительного, может быть, сходства (или совпадения) гадательно-судебного обряда с гаданиями языческого оракула.

Переход к новому не истребляет старины ни в биологическом строе и поведении¹¹⁶, ни в общественных верованиях и установлениях, а только смешивает все, осложняет и преобразует, причем обоюдно. Так, античная стоическая философия соединила божество с телесной природой, образно «пропитала» духовной, разумной силой, полагая, однако, эту же силу вещественной – «тонким веществом», чтобы оставить человека и разум его и в свободной воле, и в природной необходимости сразу, как часть природы и мирового разума, и чтобы необходимость стала равнозначна «разумной» целесообразности – рациональной, но едва ли сугубо умственной. Логос – духовно-творческое слово греки подчиняли законам логики и грамматики, а дарвинисты, наоборот, веруя в законы эволюции, проговариваются и рассуждают о «целях», с которыми организмы и целые виды приспосабливаются к среде, например, «с целью» продолжения рода, хотя в представлениях самих биологов ни особь, ни вид не могут иметь этих целей¹¹⁷. Римская идея естественного права, многим обязанная таким столкновениям мысли и обставленная ими с разных сторон, вобрала в себя всеобщий закон природы, с одной стороны, а с другой – представила его как общий разум в господстве разумной воли.

Отведенное воле пространство не оставляет ей в области права полной свободы и, например, добровольность как правотворящее начало (в учредительных актах, договорах, голосованиях, законодательстве) совсем не означает одобрения беззаконного своеволия. В прямом смысле она подразумевает именно добрую волю – сообразную благу в его религиозном понимании, как и в правопослушании. Строго говоря, духовная этика воли, не вполне отменяя один источник господства над человеком – закон, добавляет к нему другой – Высшую волю, а потом и волю людскую, если та подчиняется праву и Провидению.

В этике закона берут силу, например, завладение-оккупация, ритуальные переходы владения и производная от них собственность (в держании, в символах книжной записи), реальные договоры, точнее – сделки или акты-действия, преимущественно вещные права и наследование по закону, а права обязательственные и завещание – лишь в их начальной простоте. В этой этике не из воли, а из ритуальной законосообразности и последовательности возникают и перемещаются владельческая власть над вещами и даже людьми, так что посягательство на свободу выглядит посягательством на чужое тело. Это следует, например, из титула старинной и всемирно известной формулы судебного приказа Habeas Corpus, который защищает не от неволи, где заточен был бы дух и томилась душа, а против незаконного заточения тел – новолатинское habeas corpus ad subjiciendum означает «выдать/представить¹¹⁸ тело на суд». В этой законно-фаталистической, в соматической (корпоральной) этике действуют силы и тела, а политическое господство ближе всего к могуществу, которое во врожденной или впитанной силе явит себя по законам преемства, по знамениям, по жребию судьбы, по «мандату Неба» в старом Китае, и даже в телесном насилии, если его венчает честная победа.

В ее начертаниях преобладает возмещение объективного вреда, в том числе за обиду, в которой видят не столько душевное страдание, сколько явленный ущерб и «оскорбление» злом, причинение скорби в унижении законной чести с отказом в пристойных, наглядных знаках уважения, в непризнании важности «по чину» или в бесчинном посягательстве на законный «ряд» (разряд) потерпевшего. Тогда и вину¹¹⁹ вменят как объективную причину, за которой закономерно следуют положенные по закону воздаяния, чтобы искупить ее возмездием по правилам талиона или в твердом размере (по прейскуранту) наказаний-цен или пеней¹²⁰ (вир, вергельдов, штрафов). В понятии culpa вина такова, что сама латинская речь позволяет винить даже в том, что случилось неизбежно (fortunam in culpam convertere); culpa может обозначать причину несчастья, источник заразы (culpam ferro compescere); такую вину можно возлагать и перелагать ее на других (conferre/transferre culpam in aliquem) как бремя, где умысел и прочая психика не обязательны уже потому, что не каждого увлекают фантазии о перемещении мысли и чувств из одной души в другую. Возмездия, зеркально сопоставимые или условно соразмерные вине-вреду, беспощадны в том смысле, что отвечают на злодеяние и мало связаны с намерениями или с неосторожностью виновного, которые то ли ничего не значат, то ли учтены лишь среди подробностей деликта (вред по внезапной обиде, в ссоре или в самозащите).

В части психического содержания до сих пор беден деликт, которому, чтобы состояться, почти не нужно порока воли и достаточно девиации¹²¹ – объективного отклонения от правил осторожности. И теперь в деликтном праве трудно опровергнуть презумпцию вины, а вину юридических лиц сводят к объективной противоправности, и в американском, например, праве встречается strict liability – прямая ответственность, которую старая презумпция приближает к безвиновной¹²². Прежде, когда вину больше понимали как причину или часть причинной связи¹²³, уголовное деяние от деликта, если и отличалось, то не столько злоумышлением или безрассудностью, сколько мерой и видом вреда, достоинством пострадавшего, ценой предмета и, наконец, – качеством воздаяния, когда за преступление, не в пример нарушениям попроще, платят не деньгами, а буквально и символически собою: своей жизнью, свободой, а в целом – головой по уголовному, соответственно, праву.

Когда такая этика держит верх, люди законов не сочиняют, но признают, оглашают и записывают свое, уже готовое, местное право или заимствуют чужое – известное и признанное, скажем, римско-византийское, ганзейское, любекское или магдебургское, которое города-приобретатели, бывало, даже покупали у «депозитариев», заодно перемещаясь под их апелляционное правосудие.

Этика духа, напротив, позволяет правам переходить по согласованной, разумной воле сторон, знает собственность отдельно от «ручного» держания и символического владычества над вещами, к вещественно-телесному имуществу добавляет имущество бестелесное (chattels corporeal – chattel incorporeal), включая в него права (требования), отвлеченные от предметов. Вещные права она дополняет правами обязательственными, реальные договоры – консенсуальными. Наследованию по закону этика духа противополагает завещание, объективному вменению – ответственность за такую вину, которую определяют состояния и движения души (психе), то есть умысел или безрассудность с попутными порочными целями, мотивами, легкомыслиями и небрежностями. Например, итальянское слово reo (преступный, виновный в преступлении) подразумевает в обыденности не просто причинение вреда, когда переступают запрет, но означает еще и злой, злобный, порочный, во всяком случае, в книжном контексте. В этой этике законная сделка недействительна, если спор откроет в ней порок воли; брак же, который полноправное лицо – муж вправе был по закону расторгнуть, как расторгают договор, становится нерасторжимым в таинстве божьем, где все определяет слияние душ, а не контракт. Верность в браке, как и в других правоотношениях вплоть до политики, уже не исчерпать исполнением обязательств, и она обязывает к родству по духу, к привязанности в чувстве и к единению в мысли. Тогда измену создают не только неисполненные обязательства, но вероломное намерение предать свой долг, вплоть до мыслепреступления, подозрительного равнодушия или неблагонадежности, за которой следуют порой чувствительные наказания и ограничения. И ведьму в рамках духовной этики отправят на костер за вероотступничество, даже если она не наводила порчи на людей, посевы и скот, как было бы это положено в этике закона, например, в Германии, когда их жгли за причиненный вред, за объективное на него покушение или просто за опасность, исходящую от вредоносного колдовства безотносительно к религиозной ереси. Власть в этой этике дают уже не наследство, не происхождение или клятва-присяга, не продажа должностей или откупов и не цензовые права, а волеизъявительные голосования и решающие назначения. И закон в этом этическом измерении создает волеизъявляющая власть, где законодательная цель преобладает в итоге над правилами и правами.

Во взаимодействии этических направлений господство закона вовлекает в правовой быт тела (corpus, корпорацию и даже животных¹²⁴), телесные деяния-движения (перемещение, обмен предметами, наложение руки¹²⁵) и предметные их последствия (обладание, господство, вред и возмещение-возмездие), символы-ассоциации, ритуальные последовательности, обряды и формулы вроде стипуляции, книжные формы сделок, вещи и чины (ранги, состояния) как объекты прав, запись и консолидацию уже известного права. Духовная же, волевая этика вводит в правоотношения лиц (persona), их намерения, обязательства-обещания на будущее с объявленными и подразумеваемыми в них целями, доверие и добрую совесть (bona fide), волю и волевые решения частных и должностных лиц, явленных во плоти государей и условных носителей воли, которым она приписана по вере или в намеренной фикции, будь это языческие боги, гражданская община, коммуна-муниципия (polis, politia, civitas, cit?, burg, burgh, город), народ, государство, органы его и совсем уж бесплотно-академический «законодатель», поминаемый иногда в странной своей персоне, чтобы хоть кому-нибудь приписать законодательно-волевое намерение.

Прежде этические линии довольно ясно себя являли врозь и в отдельности. Так, римское право в основном оставалось собою до эпохи домината, и ранняя христианская этика определенно противостояла ему вместе со всеми языческими нравами. Впоследствии наметилось условное их сближение, но верного успеха – не слишком долгими и влиятельными в юридических последствиях были Компиляции Юстиниана, составленные на уже малодоступной тогда латыни, как и разносортные «извлечения» в Эклоге Льва III Исавра или в Прохироне Василия Македонянина. Потом католическая традиция в богословско-правовом своем учении обдумывала свободную волю, совсем не близкую ни старогерманскому обычаю, ни протестантско-германскому фатализму. Они друг друга теснили, держали верх, уступали и далеко отстояли не только в этических предпочтениях и по «сферам влияния», но и во времени – если католические университеты, начиная с Болоньи, «одушевляли» римское право с XI века, то национальный обычай, окрашенный верой в «старинное» германское право, университеты изучать стали с XVII (Швеция) или XVIII столетий (Сорбонна и др.). В XIX веке романисты с германистами еще стояли по разным идейно-научным лагерям подобно тому, как в старину оставались врозь Салическая правда, Каролина, Саксонское зерцало, Молот ведьм и, с другой стороны, право в католическом учении Аквината. В славянском пространстве какое-то время оставались вместе, но все-таки врозь дохристианское право, пропитанное воздаянием, договорной крепостью, данью и распределением людей по разрядам, которые определяли, например, изложение Русской Правды, а с другой стороны – христианские правоустановления в их византийской подаче. Сближались они свободнее и быстрее, чем в германской Европе, если судить по соборному Стоглаву 1551 г. и Уложению 1649 г., наверное, потому, что славянство моложе германцев и ко времени крещения не успело, так же как они, развить свое язычество и укрепиться в языческом законе, чтобы он, покрывая главные этические нужды, мог хорошо сопротивляться духовной новизне и перерабатывать ее под свои устоявшиеся привязанности.

Иногда состязание этических направлений протекает без видимых столкновений с последующим долгим сближением законоверия и духовной веры в свободу воли. Оставляя ритуалы и запреты в условной неподвижности, их можно смягчать, как в императорском Китае, не своеволием свободного духа, а гуманно-добродетельной благосклонностью правителя, начальника и всякого вообще старшинства при бесправной добродетельной же покорности младших и подчиненных. Впрочем, и там не все протекало гладко для права, которое китайцы до того растворили в конфуцианской добродетели, что потом европейские варвары с «грубым» своим законом засомневались даже, не вывелся ли закон вовсе из китайской цивилизации. Не сказать и о евреях, судя по большей их истории, что их духовность прирастала в столкновении со старым законом – в его основании уже участвовала воля, которая осталась, однако, всецело за Богом, так что не человеку и не воле его вмешиваться в закон.¹²⁶ Но можно и наоборот, двигаясь со всем христианством в русле его духовности, бросить потом гуманистическую волевую «пневматику», отколоться и двинуться вспять к фатуму и закону уже на новой христианской почве, но с такими последствиями, как если бы это был старогерманский языческий фатализм. Так и вышло в протестантской реформе, когда она, отыскав нужные доводы у апостола Павла и блаженного Августина, чтобы порицать человека и волевое в нем самомнение, сокрушила с ними все авторитеты – главные исчадия воли и вместо них возобновила этику фатализма с нововерием в закон.

Теперь, хотя разница возраста и последствия противоположности местами еще дают о себе знать, этические первоначала давно уже действуют в общей для них среде. Там их застает и «заземляет» правовая обыденность, постепенно отлучая от праведных основ. Профессиональный глаз видит теперь в договорном, уголовном, процессуальном, государственном праве больше этикоправовые сгустки, нежели противоположности по фронтам. И не сказать уже, что главнее, например, в собственности – основа ли правопорядка, где все разошлось по законным владениям, или же субъективное право под властью свободной распорядительной воли; запрещена ли цензура ради творческой свободы личности или же для того, как это было в Англии два с половиной века назад, чтобы не пускать произвол и коррупцию в законную книготорговлю и в правильный оборот информации; что предрешает натурализацию в гражданстве – объективная адаптация соискателя к новому правопорядку, испытанная в проверках и ритуальной присяге, или же ментальная преданность и воля будущих граждан быть верными новому своему отечеству.

Преступление до сих пор определяют и делят на виды по объективной, прежде всего, тяжести их последствий, а в английской классификации еще и по тому, какой вид процесса назначен законом в преследовании преступных деликтов – полный, сокращенный, альтернативный или совсем простой (по обвинительному акту, в «суммарном» порядке…). И с наказанием преступление остается в законно-нерасторжимых соответствиях, прежде всего в грубом числовом равновесии, когда с одним преступным случаем соотносится лишь один случай наказания, и со вступлением приговора в силу к назначенным наказаниям нельзя уже добавить новых кар – non bis in idem, если, конечно, духовная гуманность не вмешается в эту простоту, чтобы поправить наказание средствами уголовно-правового милосердия. Между тем в грубовато-простодушном юридическом чувстве, когда ожиданиям справедливых соответствий мало что мешает исполниться в прямых мотивах первобытной силы, законно-необходимая связь преступления с наказанием кажется до того нерасторжимой, что не предъявить ее ожидающему чувству во внушительных символах предстоящей или состоявшейся кары нельзя без высокого риска этических потерь вплоть до опасного политического расстройства при спонтанной социальной агрессии. Носителю высокой публичной власти под давлением этого ожидания трудно бывает себя удержать и не повлиять на розыск и на преследование. Поэтому он, как и публика, со значительной вероятностью предпочтут, чтобы вслед преступлению случилось хоть что-нибудь карательное, чтобы хоть кто-то попал под преследование и пострадал от наказания, даже если деяние некому уверенно вменить. Когда чувствуют, что неотступному этому ожиданию нужна быстрая реализация и невозможно в ней отказать, ее с вероятностью предложат хотя бы наугад, чтобы первыми знаками удовлетворения ослабить в нем настоятельную остроту. Потом, возможно, придется исправлять «погрешности» быстрого обвинения или же упорствовать в нем по разным соображениям – от риска рецидива новых острых приступов обманутой справедливости, от страха ответить за первые «вынужденные» ошибки и фальсификаты или же для того, чтобы просто все шло своим чередом, ничто не омрачало бы сомнениями правоту начальства и чтобы оно, требуя экстренных мер уголовно-правового умиротворения, не пострадало потом от оплошностей уголовного преследования с репутационными, политическими и, как знать, может быть даже с нравственными для себя издержками.

Наказание и преступление законно связаны обоюдностью, то есть поставлены в корреляцию, а не просто в одностороннюю причинно-следственную связь, где преступление, предшествуя наказанию, все бы определяло, а само от наказания не зависело. Теперь, конечно, одного наказания мало, чтобы на всякого, кто наказан, непременно ложилось пятно порока, и чтобы вина прирастала к нему вроде заразы, как в старину. Однако до сих пор даже в реабилитированных, в арестованных и вообще во всех, кого уже задело наказание хотя бы угрозой, окружающие невольно и простодушно чувствуют, что «дыма без огня не бывает», что «просто так не сажают». Даже близкие арестованного, подсудимого или наказанного, еще не зная, может быть, в чем именно и в самом ли деле он виноват, иной раз упустят спросить «в чем», «как» и «кто» его обвинил, зато непроизвольно спросят «за что» его обвиняют и наказывают, как будто не бывает подозрений, обвинений и наказаний «ни за что». Наказания с преступлениями законно связывает условная их соразмерность, где не только «тяжесть преступления» определяет меру наказания, но и сама кара тяжестью и своим назначением делает деяние преступным. Даже Европейский Суд по правам человека иногда «считает, что правонарушение следует квалифицировать в данном случае как уголовное в свете суровости санкции и ее исключительно карательной цели»¹²⁷.

Злого намерения или небрежности все еще мало, чтобы вменять и карать преступление – его по-прежнему создают, в первую очередь, деяние и предваряющий уголовный закон, без которого нет ни преступления, ни наказания: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali.

Пороки воли и душевного склада, однако, пусть и недостаточны, но совершенно необходимы теперь, чтобы вменить преступление. В его составе непременно должны участвовать и быть установлены, хотя бы условно, умысел с целями и мотивами или преступная неосторожность. Их, может быть, доподлинно не узнают и не разведают в следствии, когда не смогут добраться в уголовном деле до абсолютной истины в ее всесторонней полноте, но если преступление так внушительно, что не позволяет себя не вменить, и если есть на то подходящий виновный, то психическую вину додумают за него по объективным, впрочем, обстоятельствам, по установленным актам виновного поведения, добавляя, возможно, к этому что-нибудь субъективное по части психиатрии и психологии, пусть и без верных на то доказательств, без признания и раскаяния.

Как понимать, между прочим, признание подсудимого, например, в упрощенном уголовном судопроизводстве – это поражение его в судебном поединке, где обвинению по закону достался приз, или же верное доказательство вины в ее психологической полноте? Стало быть, и в судопроизводстве смешались ориентиры этики закона с духовностью. Состязательный поединок здесь еще не отменен, но судья уже не только следит за схваткой, чтобы все прошло по правилам со справедливыми победами и поражениями, но и в какой-то мере участвует в разыскании истины, едва ли не с видами на истину абсолютную в ее всесторонней полноте. Стороны же теперь не только соперники в честном состязании, где, конечно, они по-прежнему ищут способов превзойти друг друга, доказать свое право и чужую неправоту – теперь они еще и носители сведений, чтобы с ними суд мог дознаться до истины¹²⁸.

Именно в духовной этике и близком ей инквизиционном – разыскном процессе полагаются на волю к справедливости и веруют, что разум овладеет для этого истиной, что в суде именно она все решит, а сторонам нужно участвовать, в первую очередь, именно ради исследования. Но постольку, поскольку всесторонней истины не достичь, то можно обойтись и непредвзятой честностью суда, который поведет себя беспристрастно, никому не подыграет и в объективной этой справедливости объявит победителя процессуального соревнования.

Истиной готовы жертвовать, в частности, ради презумпции невиновности, которая, кроме гуманных предположений с верой в добрую человечность, обусловлена тем, что человеческие способности к исследованию и добытые в следствии знания непременно ограниченны, а способность злоупотреблять средствами расследования, хоть и не безгранична, но довольно значительна и вероятна. Поэтому, даже если обвинительные подозрения переходят в уверенность, закон обязывает сторону обвинения смириться с поражением и позволяет ей отказаться от преследования, уступая в борьбе за истину. Законные границы доказывания сокращают область поиска и саму возможность отыскания истины, ограничивают применение познавательных средств, а сторону обвинения – еще и в праве на обоснованные обвинительные предположения, которые наука, например, допускала бы как гипотезу, чтобы двигаться к истине.

Все это основательно отдаляет правосудие от идеалов истины. Конечно, духовный рационализм все равно стоит на том, чтобы разум все озарял светом правды, направляя добрую волю к истинной справедливости, но исполниться этой надежде не дают как естественные границы рассудка, ограничения розыска во времени, в пространстве, в источниках информации и в материальных ресурсах, так и этика закона. Со старым багажом иррациональных верований эта этика не настолько логична и не так близка новой науке, чтобы умственно ниспровергать довольно соблазнительные догматы абсолютной истины. Но законоверию не очень-то и нужно доказывать несостоятельность абсолютной истины и стоять на том, что «вся правда в Боге» и больше никому не достается в полноте. Оно и прежде не вовлекалось в отвлеченные этические споры, и сейчас законоверию, в общем, хватает того, чем оно давно владеет в надежных запасах недоверия и подозрительности, с которыми участники верования ревниво остановят и уймут, если нужно, заносчивое влечение к истине, заподозрят и уличат в нем своеволие и предвзятость.

В самом деле, если в правосудии горячиться по поводу абсолютной истины, то за отсутствием ее границ исследование потеряет видимые пределы, которые установит лишь мера разыскной настойчивости. Тогда, если не длить розыск вечность на том правильном основании, что только в ней раскрывается полная истина, то придется когда-то решать, на чем исследованию остановиться. И если не назначить ему границы в процессуальных правилах, то решение это останется следствию, обвинению и суду на их познавательный вкус. А это значит, что от их решающих предпочтений зависит все главное в отправлении правосудия и в его итогах. Предпочтения эти одной своей частью поощрят, конечно, познание и раздвинут границы правосудного следствия, но другая их часть откроет подозрительную свободу, рискованную произволом.

Судейство дает почву общим подозрениям, когда оно свободно ведает и само решает, какими способами и что ему нужно узнать, где и как искать вину или доводы к невиновности и, наконец, когда истина в достаточной полноте состоялась, чтобы прекратить ее розыск. Когда суд видят в свободном исследовательском движении и в остановках, все, особенно стороны, получают поводы обсуждать и догадываться, в чью пользу суд доискивается истины, какие обстоятельства получат меньше его внимания, и на какой стороне интерес пострадает, когда суд посчитает неважными чьи-либо доводы и решит их оставить за рамками истинной полноты. Во всестороннем выяснении истины нельзя, не навлекая подозрений, вдруг рассудительно и практично остановиться и оставить полную всесторонность недостаточно полной и не до конца всесторонней. Между тем, правосудие, омраченное недоверием и явно предвзятое правосудие сходны по последствиям до неразличимости и образуют грех более тяжкий, чем суд простоватый, не самый умный и замеченный даже в ошибках, но непредвзятый.

Инквизиционное правосудие – трудное дело с большими целями, от которых, однако, человечеству уже не отказаться, пока оно остается собой в том виде, как сложилось, особенно после Христа. Целям этим придется в чем-то следовать, может быть, и по видимости. И даже если бы перевелись на свете люди, верующие в Господа, волю Его и человеческое с Ним соработничество, то кто-нибудь все равно бы остался в обмирщенной, но духовной инерции и традиции с верой в истину и со стремлением к ней в моральных своих состояниях и мотивационных составах.

Как бы, однако, истиной ни дорожили, а в безыдейном здравомыслии и в неизгладимых чертах старой этики человек почувствует и поймет иногда, что доказывать в суде можно и нужно не все, что покажется важным, а только то, что относится к делу и лишь так, как это позволяет закон. В таком представлении вместо недостижимой истины для справедливого суда необходимо и достаточно будет, как встарь, исполнить законные процедуры, не исключая подчиненных им современных средств собирания, обработки и анализа информации, чтобы дело окончилось так, как это должно произойти под властью закона. В идеалах истины придется тогда потесниться и что-нибудь уступить, чтобы суд с изъятиями из полной всесторонности взял во внимание то, что достанется ему от сторон. Истина, наверное, тогда не просияет, зато суд не поставит стороны в неравное перед собой положение, не вручит им подозрительных преимуществ и не даст поводов думать, что сторона «потеряла процесс» не по закону, а по несправедливому своеволию. И хотя думать так можно даже без поводов, все-таки с поводами недоверия, опасного для правосудия, становится больше.

Так и «дружат» в правосудии этика духа и законоверие, готовые разойтись и друг друга оспорить. Их сочленения непрочны, и даже подходящих названий им не найти – «состязательная истина», например, звучала бы как оксюморон, как «убогая роскошь» или немыслимый «рубленый бифштекс». Даже афоризм об истине, которая рождается будто бы в споре, не может хорошо их сдружить, потому что в споре, как в любом соревновании, не исключая судебного, сторонам каждый раз твердо обещаны только победа, поражение или «ничья», а истина – лишь иногда, попутно, и если повезет.

Среди сравнительно новых правообразований в правосудии оформилась техника «балансирования» между конкурирующими ценностями со «взвешиванием» интересов и выяснением пропорциональности. В ней, конституционные, в частности, суды, начиная с немецкого ¹²⁹ решают ради наибольшей объективности, чем и насколько оправданы законодательные ограничения фундаментальных свобод, хороша и верна ли пропорция между правовыми «выгодами» и потерями. Законодательной же власти полагается в этом измерении решать, можно ли ради благочиния и бестревожного самочувствия одной части граждан запретить другой их части, например, собираться и высказываться по беспокойным поводам в обстоятельствах неподходящего места и неудобного времени? Изъять и ограничить ли чье-нибудь законное владение, чтобы исполнились ценные интересы других лиц, политической или муниципальной общности? Когда «вычисляют» балансы между интересами и ценностями, из них что-то предпочтут, а другое оценят пониже, но попробуют сделать ограничение не чрезмерным и «пропорциональным», а в пропорцию между собою и встанут интересы и ценности, чтобы взять преимущество или друг другу уступить.

Между тем ценность или интерес устроены субъективно и потому отстоят от закона, если чувствовать его в образе объективного руководства. Они живут лишь в составе отношения, где кто-нибудь, сколько-нибудь и чем-нибудь дорожит. Не бывает ценностей, которых никто не ценит, как и нет интереса, когда в житейском, доходном, этическом, в познавательном или еще в каком-нибудь смысле предмет никому не интересен. Предпочтения, эмоции, убеждения и прочее определенно «встроены» в ценности и с интересами вместе участвуют в мотивации воли, в ее интенсивности и модальности. Между собою им не встать в столь объективные соотношения, чтобы из этого получилась проверяемая пропорция; верных им измерителей нет и с весовым эталоном или мерной шкалой их сопоставить нельзя.

Закон – тоже вполне человеческое достояние, но слишком старое, чтобы быть очень сложным. Человечество усвоило его простоватым, по-прежнему чувствуя в нем больше бинарного (двоичного), чем разновесного и протяженно-дробного, больше строгой определенности, чем благожелательного участия в людских интересах и предпочтениях. Пока в законе чувствуют господство над произволом, верят в его беспристрастие к сторонам конфликтующих интересов, люди, в общем, готовы уверенно и согласованно различать надвое законное и незаконное. В итоге даже сложные спорные случаи они расположены решать по закону в простой альтернативе: нарушено право или не нарушено, справедливо или не справедливо, доказано или не доказано, виноват или не виновен, и лишь потом к основному ответу прибавят, например, гуманную снисходительность и милосердную волю, чтобы смягчить закон и дать пощаду «слабой стороне». Уверенность, однако, слабеет, когда нужно определять в сравнении, что «законнее» или «правомернее». Сам язык делает эти выражения неестественными и сопротивляется им, противополагая друг другу «прав» и «не прав», «законно» и «не законно», «обязан» или «свободен от обязанности», чтобы о законе нельзя было говорить в степенях без искусственного усилия и насилия над смыслом.

Пропорциональность же и баланс вводят именно в то измерение, где взвешивают интересы, ценности, цели, решая приблизительно, чего они стоят, что в них условно дороже или «дешевле» и как среди них решить между «лучше» или «хуже». Такие соразмерности и степени определяют не столько законно-правовое, сколько предпочитаемое и целесообразное. При всей ритуальности процедур балансирования, в них все равно решают, есть ли в законодательном правоограничении «надлежащая цель», сколько в ней «значимости и веса», «уместна» ли она, чтобы потом «исчислить» из таких приблизительностей и «пропорцию»¹³⁰.

И в этой области происходит оппозиция между американским, прежде всего, право-верием и континентальным судейским гуманизмом, замешанным на волевой духовности с верой в гуманный долг законодательной воли. Здесь одна сторона стоит на преимуществе закона и не равняет права с прочими интересами и ценностями; отмечая закон и неотчуждаемые права ни с чем не сравнимой ценностью «высшей пробы», она не ставит их на одни весы с целями и целесообразностью, а во «взвешивании ценностей» подозревает избыточный произвол. Здесь важно решить – нарушает или нет осуществление права одного лица права, а не интересы, иных лиц или закон.

На другой же стороне пробуют беспристрастно навести объективность и сбалансировать между собой субъективные интересы, и в этом трудном занятии обставляют все испытательными тестами, процедурными алгоритмами из уважения, конечно, к закону. Их ритуально проделывают над испытуемым законодательством, над правами, попавшими под законодательное ограничение, и над интересами, целями, средствами, которыми законодательство и его ограничения могут быть оправданы. Происходит это в серии вопросов, которые в нужной последовательности полагается решить, как то: ограничивает ли законодательный акт, например, свободу слова; есть ли в основании такого ограничения конституционная цель; может ли законодательное решение «объективно» эту цель обеспечить и нет ли в запасе других, чтобы прийти к той же цели с меньшими для права издержками; «соразмерна» ли ценность, взятая под защиту, той ценности, какой обладает свобода, попавшая под ограничение. Старый и почтенный Конституционный суд Австрии полагается на довольно простые критерии конституционности правоограничивающих законов и сначала решает, существует ли вообще публичный интерес, чтобы на таком основании ограничивать конституционные права; затем он оценивает внезапность законодательного вмешательства и, наконец, его интенсивность. Часть этих тестов довольно убедительна лапидарной своей простотой и позволяет во вполне законном жанре решать по альтернативе, влечет или нет законодательство ограничение гражданских свобод; насколько внезапно или постепенно состоялись правоограничения. Но если проверяемый или принимаемый законодательный акт не кажется с очевидностью несуразным в самих его целевых основаниях, то в конце испытания все равно дело решится тем, насколько ценной среди судейства, депутатства или в исполнительной власти посчитают какую-нибудь ценность, чтобы ради нее ограничить гражданские свободы – тоже довольно ценные, особенно когда их объявят ценностью высшей пробы.

Вопросы ценностей между тем не решить, не отдавая их на волю судейскому или народно-демократической вкусу, который, конечно, всему даст цену, но только свою, довольно, видимо, скоротечную и к тому же не столь убедительную, как убедительны доказанный факт и закон. Не везде и не все, особенно сами интересанты, смирятся с тем, что их законное право пойдет под ограничение не за вину и не за нарушение, не в договоре с их согласия и не по общему для всех закону, а по чужому решению ради чужого, пусть и важного, интереса, в пользу посторонних этому праву ценностей. В Европе встречаются примиряющие выражения, такие как «собственность обязывает», где никаких интересов, на первый взгляд, не нужно взвешивать и все должно обойтись правами и обязанностями. Из того, что здесь примешан оттенок нравоучения, тоже, кажется, ничего особенного не следует – ведь обязывает, в сущности, все, так что по совести, например, и активное право голоса гражданину-избирателю непозволительно тратить бессмысленно или бессовестно, как и плохо пользоваться свободой слова или труда. Между тем немцы, начиная с Веймарской республики, не о прочих правах, а только о собственности решили писать с туманным, но явным смысловым нажимом – «обязывает». Этим они дали знать, что собственность морально обязывает как-то по-особенному – в том социалистическом смысле, что ответственным содержанием имущества, уплатой налогов и соблюдением чужих прав владельцу имущества уже не обойтись. Так и оставили право частной собственности на волю властей, чтобы те решали, чем ее по случаю обязать, может быть, даже помимо закона в чьем-нибудь интересе, не забывая притом, конечно, и свою «законную» пользу – административно-политическую «маржу», комиссию за то, что постояли за слабых и морально (духовно) правых против тех, наверное, кто аморально утешает собственностью свой эгоизм. Правда, чтобы слабые получали пользу от чужой собственности, то есть помощь от сильных, нужно, чтобы эти сильные где-то все же водились, чтобы они были вправду сильны, прежде всего, в праве своем и чтобы слабый закон не поощрял их решать и действовать без него. Иначе все сойдет к благодеяниям государства, если вдруг оно решит все сделать само, особенно когда собственность поведет себя слишком предосудительно, как этого можно уверенно ждать, если ослабить ее опору на прочный закон и отдать на волю интересов. Иначе говоря, без уверенного права собственности, защищенного от властей и чужих посягательств, с одной стороны, по-прежнему не обойтись, с другой, властям теперь позволено себя искушать, взвешивая «обязанную» собственность в своем балансе интересов, причем довольно свободно от закона и с неясными по итогу решениями относительно ее участи.

Конечно, даже «подпорченное» ценностными предпочтениями решение, особенно судебное, в итоге все же признают, хотя бы и без одобрения, если оно исходит от законного учреждения и состоялось в законной процедуре. Но уважение закона и признание права слабеют в тех решениях, где есть хотя бы намек на предвзятость, больше всего вероятную, когда взвешивают интересы. Тем не менее балансируют теперь уже почти везде, и следы «пропорциональности» заметны даже в правосудии англосаксов, а заодно и в еврейском судействе, где она укоренилась¹³¹ вопреки, может быть, его изначальным традициям, зато под влиянием rule of law, которое досталось Израилю от британского протектората.

В неразлучном противоречии составлены этические начала в идеях и правилах мажоритаризма – правления большинства. Оно берет из этики воли добавленные сверху значения, но по-прежнему опирается на закон, с вариациями, конечно. По закону решения большинства имеют силу потому, что все, включая меньшинство, согласны с правилами мажоритарной игры и принимают ее последствия, даже если решение принято вопреки их намерениям. При этом числа и кворумы в голосованиях важны, но постольку, поскольку образуют законную условность. Закону даже больше веры, когда при незначительном и условном перевесе голосов все решает именно он, а не воля абсолютного, подавляющего большинства. В этике духа, напротив, делами и событиями правит воля, и потому существенно, чтобы электоральные, парламентские голосования приближали к единодушию, убеждали хорошими явками избирателей, депутатов и других голосующих лиц. Но при всех расхождениях вера в закон и воля к власти теперь обе нужны мажоритаризму. С одной стороны, чтобы признавать решения, уже недостаточно голосов законного (патрицианского, квалифицированного) меньшинства, и нужно слушать волю многих, звать на голосование всех, вплоть до всеобщего избирательного права и обязательной явки. С другой – избирательные и парламентские решения, если они законны, все равно получат признание даже с малым числом голосов при недостатке общего хотения.

Нигде не хранят беспримесной верности лишь одному этическому ориентиру, тем более что каждый из них мало где себя ясно определяет. По большей части люди и общности, этически к чему-либо склонные, все же держатся компромисса. Он не даст этике закона остаться в неприкосновенности форм, ритуалов и неизменно господствовать над произволом; богоносную же или всенародно-разумную волю он сводит к прозе, чтобы не в Откровении и не в национальном единодушии, а в сомнительно-условных изъявлениях (голосующих, повелительных, назначающих, законодательных) можно было удобно предположить чью-нибудь волю и будто бы следовать именно ей, опираясь, однако, на законные волеизъявительные процедуры, акты и формы.

Если Христос даже плоть в человеке собою обожил, то душе дал тем больше, что открыл ей спасение вечной жизни. От души и от воли, которая в ней поселилась, впору ждать поэтому многого. И все же законотворческую силу и способность лишь с большой отсрочкой, ближе к XIX в., решаются признать в человеческой воле – монархической и народно-национальной. Для этого религии нужно было сначала долго воспитывать веру в свободную волю Господа при человеческом в ней соработничестве, а потом самой потесниться и ослабеть, чтобы люди, утвердившись, наконец, в просвещенно-гуманистических убеждениях, смело перенесли свободу воли уже на себя¹³².

Здесь и нужно отметить условную точку, с которой открывается вид на капитальные политико-правовые последствия от расхождения между этикой закона и этикой воли, когда та вступает во власть, чтобы устанавливать свой закон свободной волей человека. Не сама, конечно, вера Христова, исполненная смирения духа, и не магометанство, а скорее светские отростки раскованного католичества увлекали волю из-под закона. Без них даже национальное чувство само по себе не выводило народы к волевому законосозиданию¹³³. Китайцы, например, уже давно, много раньше других народов имели поводы чувствовать себя нацией отдельно от мира варваров, однако не считали себя носителями «общей воли» и даже от императора ждали не столько волевой государственности, сколько счастливой судьбы, чтобы покой царил в Поднебесной, пока он сам безмятежно спокоен и остается с Мандатом Неба. Не считая основателей династий Цинь и Мин, отмеченных признаками душевного нездоровья, а впрочем, все равно верных легизму или конфуцианству, китайцы не выдавали со своей стороны решимости к творческому волевому законосложению, пока не впали в соблазны социализма. Евреи не сочиняли законов, не творили право «от воли», а брали его из Торы. Народы, которым в решающее смутное время достался фатализм протестантской веры, до сих пор не слишком решительны в законодательстве и долго терпят отсталую северную кодификацию или же путаницу прецедентного права. Православные тоже не думали сочинять законов, и лишь потом надышались ветрами революций, чтобы зажить своей законодательной волей.

Это прежде воля оставалась среди прочих обстоятельств довольно влиятельным основанием прав и обязанностей, которое участвует в правовых состояниях или в движении предметов и людей под общим управлением закона. Это раньше власть коренилась во владельческом правовом господстве над вещами, обязательствами и людьми, в силе естественного или богоданного закона и, не всегда ему послушная, в целом зависела от него, хотя бы условно, и в суверенном блеске и во владычестве простых видов. Теперь образ верховной свободной воли открыл дорогу, по которой, стоит лишь пойти, можно добраться, кажется, и до господства над самим правом с властью творить закон, чтобы служил он правящей воле и был бы у нее «на посылках».

Чьей именно воле войти в законотворческую власть, решают по обстановке и времени. В монархах такую способность подозревали, наверное, раньше по высоте их положения и по близости их к закону, которому монархи прямо обязаны своим царственным правом¹³⁴. Иные из них даже прославились как великие законодатели, чаще, однако, в посмертном похвальном слове с общей похвалой их «доброму правлению», тогда как при жизни их больше хвалили за верность закону, за его утверждение и восстановление¹³⁵. Они и вправду большей частью лишь смягчали или делали строже уже известные наказания, а не вводили заново институты деликта и уголовного закона, правили или «портили» правосудие пристрастными частностями, не вторгаясь, однако, в его основы, грешили конфискациями имущества, но в существе не отрицали правомерного владения и, поощряя порой ученые обобщения или правовые заимствования, даруя вольности и привилегии, едва ли выставляли себя первотворцами закона¹³⁶.

При выдающихся правотворческих заслугах европейские города и университеты со своей стороны не выказывали, подобно римским юрисконсультам, правотворческой решимости. Те и другие делом своим полагали не сотворение новодельного права, а изучение и обучение античному праву как искусству, наведение в городском своем праве порядка и защиту его от сеньоров таким, каким оно явилось в «грамоте», сословной привилегии, в обычае или договоре. Сословные представительства (парламенты, генеральные и провинциальные штаты) настаивали на соблюдении «старинного королевского обычая», «исконного» закона, гильдейских, коммунальных, торговых свобод и ограждали имущество от лишних повинностей, чтобы сюзерены и суверены не исполняли фискальных, военных, судебных или карательных своих прерогатив чрезмерно и обидно для подданных.

Более того, ранние парламенты – еще не вполне и не всегда представительство, а скорее собрание полноправных подданных или съезд «отборных» лиц, приглашенных письмом¹³⁷, или же законная фикция общего собрания, как в Англии, где личное либо условное присутствие нужно было обеспечить или фиктивно предположить в знак согласия вассалов и свободных людей обременить повинностями и службами свое достояние, своих подопечных и себя самих¹³⁸. Особенно это нужно было коронам, за которыми подданные до времени не вполне признавали общих фискальных прав, скажем, на талью или на «щитовые деньги», кроме личной верности и службы ближайших баронов или обязанности выкупить короля из плена и оплатить расходы по случаю свадеб или рождений в правящем доме.

Изначально парламенты были, прежде всего, средством обставить владельческие и личные права от избытка власти, а голосования были большей частью актами согласия что-нибудь заплатить и чем-нибудь послужить короне. Потом, когда фискальная власть стала шире, парламентские решения все равно остались актами общего одобрения королевских решений о повинностях и общих расходах. Это первый источник власти парламента и главная часть его работ, даже когда депутаты отвлекутся от них ради законодательных трудов. С ними парламент и вовлекал людей во власть, а еще для учредительных решений, чтобы низложить, например, и установить династию, но не для того, чтобы положительно и постоянно править законотворчество народно-волевыми решениями. Более того, народного представительства прежние парламенты и не могли дать, пока сам народ-суверен не имел политико-правового признания. В 1789 г., прежде чем собрались Генеральные штаты, даже во французском третьем сословии не пробудилось еще народное самочувствие, а избиратели давали наказы своим делегатам, но не представителям нации. И лишь когда сословные эти штаты вдруг стали Национальным собранием, часть французов пришла внезапно в общенациональное самопонимание. С ним себя и явила нация с правом на свое уже представительство, которому, впрочем, вскоре и не однажды французы единодушно предпочли «императора всех французов».

В общем, до конца XVIII века ни национальные парламенты, ни сами нации не замечены в броских законодательных начинаниях, ибо сама нация и национальные власти определенно получили признание лишь к этому времени среди народов континентальной Европы, прежде разобщенных на сословия. Не напрасно до сих пор полагают верными те взгляды Л. Дюги, в которых он правотворчества за парламентом не признавал и считал, что парламент лишь «констатирует норму права», но не создает ее¹³⁹. По его уверениям «писаный положительный закон еще не есть все право…; обычай продолжает играть важную роль…; Часто писаный закон дает лишь более точное выражение норме, уже констатированной обычаем»¹⁴⁰. И до сих пор еще сомневаются в том, что закон – это и вправду законодательная воля, поскольку акты воли являются на свет в компромиссах и разногласиях, а потом подозрительно быстро меняются со сменой условий и сторон компромисса, скоротечных настроений или взглядов. При этом новое законодательство состоит в признании уже известных прав, в распространении на них уже известных приемов и процедур защиты, в установлении и перестановке давно известных ограничений и наказаний, например, в криминализации и декриминализации клеветы, в запрете владеть иностранным или национальным имуществом известных видов, в заграничных денежных операциях или обязать пешеходов к освидетельствованию, чтобы те все время трезвыми участвовали в дорожном движении. В этих законодательных вспышках праву прибавляется немного или, во всяком случае, незаметно, и только в юридической обстановке происходит движение и перемены сообразно политическим задачам и просто по свободному душевному движению решающих лиц.