1.3. Соотношение франчайзинга и договора коммерческой концессии: теоретические и практические проблемы

С каждым годом франчайзинговые отношения получают все более широкое распространение и все чаще используются российскими предпринимателями (участниками торгового оборота). Итак, аналогом российского договора коммерческой концессии как системы организации хозяйственных связей в зарубежном законодательстве выступает франчайзинг, который упрощенно можно охарактеризовать как способ коммерческой деятельности, при которой компания, владеющая правами на известную торговую марку и добившаяся успехов в данной сфере, предоставляет предпринимателю право на производство продукции, торговлю товарами или оказание услуг под ее торговой маркой на определенной территории на срок и на условиях, которые установлены договором.

Вопрос о терминологии, используемой законодателем, например, «договор коммерческой концессии», закрепленной в 1996 году в главе 54 ГК РФ, и терминологии, активно закрепившейся в предпринимательской деятельности, такой как «франшиза», «франчайзинг», представляется базовым и актуальным для любых научных изысканий и исследований, касающихся договора коммерческой концессии. Различия в толковании терминов при осуществлении предпринимательского (торгового) оборота, особенно это касается международных торговых отношений, может повлечь негативные последствия в форме судебных разбирательств, потери статуса организации, экономических потерь, снижения эффективности развития бизнеса и других негативных последствий и финансовых издержек.

Термин «франчайзинг» появился в Проекте Федерального закона «О франчайзинге», разработанном в нашей стране. Учитывая то, что в Проекте используется термин «франчайзинг», а в п. 1 ст. 1027 ГК РФ – «коммерческая концессия», определения которых не совпадают полностью, вопрос о соотношении указанных дефиниций является открытым.

На сегодняшний день действительно остро стоит проблема терминологии в сфере коммерческой концессии и франчайзинга. Причем проблема состоит и в выборе используемого понятия, и в его содержании[94]. Представляется возможным особо сказать о том, что выработка единой терминологии в этой сфере, а также разработка точных дефиниций не только договора коммерческой концессии, но и самого понятия «коммерческая концессия», а также франчайзинг и договор франчайзинга будут способствовать выяснению сущности данных правовых конструкций, выявлению особенностей сфер применения каждого из данных договоров и их сущности. Легализованное гражданским законодательством понятие «договор коммерческой концессии» не соответствует сущности этого понятия и содержанию гл. 54 ГК РФ. Полагаем, что в данном случае имеет место подмена понятий. Российский законодатель на уровне ГК РФ создает некий аналог понятия «франчайзинг», «наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising»»[95], тем самым создав определенные проблемы при осуществлении международных предпринимательских отношений и сложностей в понимании сущности данного вида договора.

Анализ положений ГК РФ, в частности, гл. 54 позволяет сделать вывод, что по своей сути и юридической направленности нормы гражданского законодательства регулируют именно отношения франчайзинга, хотя само название главы – «Коммерческая концессия». Аналогичного мнения и другие отечественные ученые[96]. Необходимость осуществления пользователем предусмотренной договором коммерческой концессии деятельности по единым с правообладателем стандартам роднит договор коммерческой концессии с франчайзингом, философия которого основана на ведении франчайзи бизнеса «под маской» франчайзера[97]. Нивелирование различий между правообладателем и пользователем в рамках договора коммерческой концессии подтверждает мнение, согласно которому положения гл. 54 ГК РФ регулируют именно отношения франчайзинга и не распространяются на дистрибьюторские соглашения[98].

В экономическом смысле франчайзинг представляет собой форму продолжительного делового сотрудничества, в процессе которого крупная компания – франчайзер (правообладатель) предоставляет малоизвестной компании – франчайзи (пользователю) франшизу (лицензию) на производство продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на ограниченной франшизной территории на срок и на условиях, определенных франчайзинговым договором[99]. Международный франчайзинг (International franchising) предполагает создание франчайзером франчайзинговой системы за рубежом[100].

Д.П. Стригунова под договором международного франчайзинга понимает соглашение, по которому франчайзер предоставляет франчайзи, имеющему основное место деятельности в иностранном государстве, за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности франчайзи комплекс исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в том числе право на ноу-хау, а также оказывать услуги, связанные с введением франчайзи в сферу предпринимательской деятельности франчайзера и сопровождением деятельности франчайзи в процессе ее осуществления[101].

Итак, в цивилистической науке существует спор о соотношении данных договоров. Если исходить из того, что договор франчайзинга и договор коммерческой концессии являются разными договорами, то возникает вопрос, на основании какого законодательства будет регулироваться данный вид правоотношений, а если речь идет об одном и том же договоре, то, даже назвав договор франчайзинговым, регулировать его необходимо по правилам главы 54 ГК РФ. Договор коммерческой концессии нередко в теории и практике также называют франчайзинговым, отмечая, что «франчайзинг» считается одной из самых эффективных форм организации бизнеса в мире[102], и «в практике рыночных отношений он все чаще применяется как правовое средство повышения эффективности предпринимательской деятельности»[103].

Исходя из вышеизложенного, на первый взгляд, вполне логичным выглядит следующее положение, сформулированное в теории: «При сопоставлении понятий, соответствующих терминам «коммерческая концессия» и «франчайзинг», при рассмотрении конкретного смыслового содержания, вкладываемого в каждое из них, становится очевидным, что по договору коммерческой концессии предоставляются права, аналогичные тем правам, которые предоставляются по договору франчайзинга»[104].

Об этом же свидетельствует тот факт, что понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising»[105].

Франчайзинг сходен с лицензионным договором, но отличен, прежде всего, тем, что выполняет функцию координации экономической деятельности в целях удовлетворения интересов всех субъектов координации.

Более глубокий анализ правоотношений, возникающих из договоров коммерческой концессии и франчайзинга, показывает их тесную взаимосвязь, но, вместе с тем, это не тождественные договоры, имея однотипную направленность, сущность и содержание данных договоров различны.

Поскольку предоставление прав, аналогичных договору коммерческой концессии, по договору в зарубежном праве именуется франчайзингом, то возникает вопрос о соотношении двух договоров. Первично можно выдвинуть в качестве гипотетических три варианта решения вопроса по поводу соотношения анализируемых договоров: 1) договоры франчайзинга и коммерческой концессии следует трактовать как различные договорные конструкции; 2) по своей юридической составляющей и правовой природе – это один и тот же договор, однако получивший различное наименование в зарубежной торговой практике, коммерческом обороте и российском законодательстве; 3) франчайзинговая модель имеет более общую форму существования, а договор коммерческой концессии рассматривается в качестве отдельного вида или же договор франчайзинга следует определить в качестве отдельной части договора коммерческой концессии.

Справедливо указывается, что первоначально возник договор коммерческой концессии, от которого отпочковался торгово-распределительный франчайзинг. Дальнейшее развитие франчайзинга привело к становлению комплекса договорных отношений, охватывающего как сферу торговли, так и сферу производства товара[106]. Он позволял субъекту предпринимательской деятельности продавать товар, производимый правообладателем, используя его средства индивидуализации, и выходить на рынок с товаром собственного производства, опять-таки, используя при этом чужие средства индивидуализации. При этом под товаром понимаются не только вещи, но и работы, услуги, а также иные объекты гражданского права, обладающие товарными качествами – это современный франчайзинг. Анализ правового регулирования, содержащегося в главе 54 ГК РФ, позволяет сделать вывод о том, что именно его имел в виду российский законодатель. На это, в частности, указывает замечание о том, что пользователь использует предоставленный ему правообладателем комплекс исключительных прав в своей предпринимательской деятельности.

Предпринимательская деятельность может включать в себя в этом смысле только использование комплекса исключительных прав при продаже (соответственно, при предложении к продаже, хранении с целью продажи) приобретаемого у другого лица товара, а также, наряду с вышеперечисленным, и при производстве товара[107].

Анализируя данные определения можно сделать вывод о том, что и коммерческой концессии и франчайзингу присущи ряд признаков, на основе которых можно сформулировать определение, содержащее общие черты.

В обоих случаях, будь то коммерческая концессия или франчайзинг – это предпринимательская деятельность, которая основана на определенных взаимовыгодных условиях, заключающихся в предоставлении одной из сторон этих отношений, зачастую организацией с определенным рыночным положением, статусом, репутацией, то есть более крупной компанией, другой стороне, как правило, более мелкой организации или индивидуальному предпринимателю за установленную плату своих средств индивидуализации, технологии ведения бизнеса, любой другой информации, необходимой для успешного функционирования.

Но, тем не менее, полагаем вполне оправданно и объяснимо, что в законодательстве отдельных стран понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» не равнозначны. Если в Российской Федерации часто считается, что коммерческая концессия – это эквивалент франчайзингу, то, например, в Швейцарии, Бельгии и Португалии под договором коммерческой концессии понимается соглашение, при котором одна сторона закупает у другой стороны товары, изготовленные или приобретенные последней с целью их перепродажи в пределах определенной территории. И если при данном соглашении будет передано право на использование фирменного наименования производителя, то считается, что речь идет о франчайзинге с целью сбыта или сбытовом франчайзинге. Данный пример позволяет утверждать, что в законодательстве некоторых государств термин «коммерческая концессия» может быть по своему смыслу уже, чем «франчайзинг».

Считаем необходимым, в первую очередь, выяснить вопрос, на каких основаниях и по каким критериям многие ученые-цивилисты считают, и с этим следует в полной мере согласиться, что договор коммерческой концессии отличается от договора франчайзинга. Например, П.Е. Забелин справедливо указывает, что договор коммерческой концессии, имеющий место в ГК РФ, аналогию с которым в ряде случаев проводят многие исследователи, франчайзингом не является, хотя несет в себе некие его элементы, и что коммерческая концессия выступает аналогом одной из разновидностей франчайзинга[108]. Также отдельные авторы утверждают, что в юридическом смысле договор франчайзинга и договор коммерческой концессии – два совершенно разных договора, хотя в экономическом отношении они имеют общую цель[109]. В пользу данной позиции высказывались также Е.Н. Васильева и Н.К. Змиренкова[110]. Следует согласиться с Е.В. Гелашвили, которая указывает на то, что договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии гораздо более широким комплексом передаваемых по договору прав[111].

Вывод о том, что российский законодатель, говоря о коммерческой концессии, имеет в виду франчайзинг, прямо указывает на замечание о том, что пользователь использует предоставленный ему правообладателем комплекс исключительных прав в своей предпринимательской деятельности[112]. Предпринимательская деятельность может включать в себя в данном понимании только использование комплекса исключительных прав при продаже приобретаемого у другого лица товара, а также при производстве товара. Суть отношений коммерческой концессии сводится к предоставлению правообладателем пользователю эксклюзивных прав[113] на продажу товаров, которые он производит сам.

Действительно, франчайзинг предполагает более высокий уровень взаимодействия между обладателем прав и предпринимателем, получающим право на использование исключительных прав, в том числе императивно установленную поддержку (оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия) и контроль за действиями последнего. Существующая законодательно установленная система взаимоотношений между сторонами договора подразумевает принципиально диспозитивный характер взаимодействия сторон. Следовательно, в данном случае справедливо использование термина «коммерческая концессия». Именно по этому пути пошел законодатель. Что касается предшествующих нормативных актов, то отождествление в них этих явно различных по своей природе договорных конструкций следует отнести к разряду юридико-технических ошибок[114]. Данная точка зрения представляется вполне оправданной и заслуживает поддержки.

В гражданском законодательстве отдельных государств СНГ, например, Украины и Республики Таджикистан, также отношения, возникающие в сфере франчайзинга, именуются коммерческой концессией.

Как уже указывалось, понятие «коммерческая концессия» используется в разных странах, например, во Франции, Бельгии, Швейцарии. Однако его предметом являются лишь права на реализацию товара на установленной договором территории[115]. То есть этот договор существенно отличается от рассмотренного нами договора коммерческой концессии в российском законодательстве. По такому договору предусматривается поставка товаров, при которой покупатель приобретает их в собственность для перепродажи на рынке или для оказания услуг[116].

Полагаем, и на это указано в литературе, это связано с историческим развитием данных видов договоров. Первоначально возник договор коммерческой концессии, позднее из него выделился торгово-распределительный франчайзинг[117]. Действительно, по мере развития предпринимательских и торговых отношений стороны договора коммерческой концессии стали, соответственно, передавать и получать права на средство индивидуализации товаров и услуг, когда же это вошло в обязанности правообладателя как стороны договора коммерческой концессии, возник новый самостоятельный договор – договор франчайзинга.

Итак, полагаем необходимым остановиться на ключевых различиях, обозначенных в научной литературе, между договорами франчайзинга и коммерческой концессии.

Во-первых, по договору коммерческой концессии предоставляется меньший объем исключительных прав, чем при франчайзинге.

Во-вторых, по договору франчайзинга франчайзер не только предоставляет франчайзи свою промышленную и интеллектуальную собственность, но и также оказывает ему постоянную организационную, техническую помощь и поддержку в организации бизнеса, т. е. отношение сторон по данному договору построено на льготной, привилегированной основе, которая в договоре коммерческой концессии отсутствует[118].

По мнению Н.А. Табарова, по договору коммерческой концессии в обязанности правообладателя входит не только предоставление комплекса исключительных прав, но и другие компоненты, содействующие целям договора коммерческой концессии, к которым можно отнести передачу пользователю технической и коммерческой документации, предоставление иной информации, а также инструктирование пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. Законодатель не запрещает правообладателю оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников (абз. 2 ч. 2 ст. 962 ГК Республики Таджикистан)[119].

В-третьих, как справедливо указывается в литературе, договор коммерческой концессии может совершаться только в сфере распространения товаров изготовителя, в то время как договор франчайзинга может совершаться и в сфере распространения товаров и в сфере их производства[120].

В.Н. Евдокимова отмечает об отсутствии однозначного ответа на вопрос о самостоятельном значении сравниваемых договорных форм в правовой теории. Она отмечает, ссылаясь на мнение большинства ученых-цивилистов, общую направленность и «близость этих видов договоров». Основанием для такой точки зрения является единство сферы применения данных договоров – «распространение товаров и услуг с целью доведения до конечного потребителя»[121].

Следует признать, что в мировой практике отсутствует единое понятие договора франчайзинга и унифицированных правил, регулирующих его. Так, при анализе франчайзинга в Германии и Великобритании Д.П. Бондаренко приходит к выводу, что отсутствует отдельное, специальное законодательство о франчайзинге как на федеральном уровне, так и на уровне федеральных земель, несмотря на наличие большого числа мелких франчайзи[122]. Считается, что Франция – единственная развитая европейская страна, в которой принят закон, непосредственно регулирующий франчайзинг. В этой стране действует Закон «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования»[123]. В Соединенных Штатах Америки в настоящее время на федеральном уровне действуют два отраслевых закона о франчайзинге: Закон 1956 года об автомобильном дилерском франчайзинге и Закон 1978 года о нефтесбытовой рыночной практике, а также некоторые штаты принимают свои франчайзинговые законы.

В рамках Европейского союза 30 ноября 1988 г. был принят Регламент № 4087/88 о применении ст. 85 (п. 3) Римского договора к категории соглашений о франчайзинге. В настоящее время действует принятый Европейской комиссией 22 декабря 1999 г. Регламент № 2790/1999. Данный Регламент содержит дополнительные условия о предоставлении или использовании прав интеллектуальной собственности.