Идеология «стройного государства» и современное право публичного заказа в Германии

Идеология «стройного государства» (Ideologie des schlanken Staates) представляет собой концепцию постмодернистского государства в эпоху глобализации. В контексте «политико-правовой диетологии» стройное государство – это антропоморфизм. Он обозначает политическое сообщество, которое ведет «здоровый образ жизни», т. е. соблюдает «правильную диету» в области бюджетно-финансовых отношений.

Однако данная идеология не нова: она опирается на длительную традицию либерального государства, в котором (авторитарная) сфера публичной политики отграничена от (свободной) сферы рыночного хозяйства. Либеральное государство первоначально возникло в Великобритании в эпоху буржуазных революций. На европейском же континенте оно более известно под немецкой вывеской полицейского государства (der Polizeistaat), особенно если под ним понимать – в духе Фердинанда Лассаля – т. н. государство ночного сторожа (der Nachtw?chterstaat).

В первой четверти XX века в фашистской Италии, нацистской Германии и коммунистической России возникла и быстро утвердилась идеология сильного государства, которая была направлена против идеологии буржуазного либерализма вообще и идеологии слабого государства в частности. Вскоре идеология сильного государства в Италии обрела доктринальную форму в виде концепции корпоративного государства[14], а в Германии фактически растворилась в доктрине тотального государства[15]. Строго говоря, нет никакой логической необходимости в такой фашистко-нацисткой контаминации идеологии сильного государства. Так, эффективное социальное государство по необходимости является сильным, но не обязано быть корпоративным, тоталитарным и антилиберальным.

Как бы то ни было, в эпоху глобализации пара идеологически полярных понятий «сильное государство – слабое государство» списана в архив как образчик тоталитарного политического мышления. В литературе уже редко встретишь упоминание о сильном государстве или слабом государстве. В частности, в немецкой литературе применяются эвфемизмы, призванные облагородить и даже оправдать идеологический откат т. н. цивилизованных государств к идее слабого государства.

Вместо идеи сильного государства немецкие авторы предпочитают такие категории, как «стройное (изящное) государство»[16], «эффективное государство»[17], «инновационное государство»[18]. Вместе с тем из политико-правового подсознания не удается окончательно истребить категорию слабого государства, которая скрыто присутствует в таких понятиях, как «отчаявшееся государство»[19] и даже «купленное государство»[20].

Как видим, дилемма «сильное государство – слабое государство» так или иначе воспроизводится в политико-правовой дискуссии между авторами-оптимистами и авторами-пессимистами. При этом оптимисты делают ставку на предпринимательский дух малого и среднего бизнеса, а пессимисты – вполне в духе теории империализма Ульянова (Ленина) – бьют тревогу по поводу жадности и неподконтрольности глобальной финансово-промышленной олигархии.

Указанная дилемма и соответствующий ей политико-правовой торг представляют собой едва ли не главную идеологическую проблему интересующего нас политико-правового явления под названием «право публичного заказа в Германии» (далее везде ППЗГ или сокращенно – ППЗ). ППЗГ невозможно однозначно определить в классических терминах соотношения публичного и частного права. Особую трудность для господствующего в немецкой юриспруденции систематического метода представляет то, что ППЗГ не удается рассматривать в качестве относительно стройной и автономной системы правопорядка.

Так, некоторые немецкие авторы, вместо понятия «система ППЗГ» применяют термин «каскад ППЗ»[21]. Здесь также возможна аналогия и с террасным земледелием. Ведь собственники «террас» разного уровня контролируют только собственное террасное поле и не обязаны координировать ассортимент своей продукции с собственниками других полей. Объединяет всех этих собственников только каскадный полив, поскольку вода по законам физики всегда стекает с верхних террас к нижним. Если в данном случае провести аналогию между ППЗГ и системой каскадного водоотвода, то мы могли бы констатировать, что наивысшая терраса ППЗГ совпадает с «полем конституционного права»: его нормы должны предопределять действие норм на всех ниже расположенных уровнях ППЗГ.

Но здесь нас ждет существенное структурное препятствие, поскольку ППЗГ включает в себя блок европейского права публичного заказа, которое по определению расположено выше национального блока ППЗГ и надстраивается над ним. Соответственно, ППЗГ представляет собой «систему двух классов» (Zweiklassensystem)[22] нормативного регулирования.

Водораздел между европейским уровнем ППЗГ и его национальным уровнем формируют так называемые пороговые показатели или значения (Schwellenwerte). Если суммарная стоимость публичного заказа превышает соответствующее пороговое значение, то применяются нормы соответствующих директив европейского ППЗ, если же сумма публичного заказа не превышает пороговых значений, то применяются национальные нормы ППЗГ (таблицу пороговых значений на 2018 год см. ниже).

Более того, ППЗГ не защищен и от внешнего международно-правового давления, прежде всего, по линии права ВТО. Так, после присоединения ГДР к Западной Германии правительство США открыто угрожало немецкому правительству введением торговых санкций в целях защиты американских компаний «Дженерал Электрикс» и «Вестингхаус». Им не был предоставлен шанс участвовать в борьбе за публичные заказы на территории бывшей ГДР[23].

ППЗГ представляет собой частное (договорное) право, «усложненное публичным элементом», поскольку оно регулирует предпосылки, процесс и заключение договора публичного заказа между публичным заказчиком, с одной стороны, и частным подрядчиком (предпринимателем), с другой. Таким образом, ППЗГ должно обеспечить приемлемый баланс публичных потребностей и частных интересов. Соответственно, вертикальная структура ППЗГ включает в себя (сверху вниз) каскад норм европейского, конституционного, административного, экологического, картельного, предпринимательского и частного права.

Ежегодно в Германии публичные заказчики (федеральные министерства, органы исполнительной власти земель и общины и др.) распределяют публичные заказы на строительство, поставки и оказание услуг в сумме около 300 млрд евро[24]. Заказы, которые превышают пороговые значения, подлежат правилам т. н. европейского соревнования. Другими словами, за получение этих заказов могут конкурировать частные подрядчики из всех стран ЕС, которые являются участниками Government Procurement Agreement (GPA)[25].

Пороговые значение GPA актуализируются каждые два года. На 2018–2019 годы в Германии действуют следующие показатели:

Для договоров поставки и оказания услуг по заказам высоких или высших федеральных ведомств – 144 000 евро (до 2018 года – 135 000 евро).

Для договоров поставки и оказания услуг по заказам прочих публичных заказчиков – 221 000 евро (до 2018 года – 209 000 евро).

Для договоров в области энерго-, водоснабжения, транспортного сообщения и телекоммуникаций по заказам т. н. секторальных заказчиков – 443 000 евро (до 2018 года – 418 000 евро).

Для договоров строительного подряда – 5 548 000 евро (до 2018 года – 5 255 000 евро)[26].

По состоянию на 2016 год каскадную имплементацию европейского права публичного заказа в национальное право Германии можно схематизировать следующим образом:

Как видно из схемы, каскад норм права публичного заказа в Германии распределяется по четырем уровням. Наивысший уровень – это соответствующие директивы европейского права. Второй уровень – это федеральный закон против ограничений конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr?nkungen = GWB). Третий уровень – это соответствующие постановления федеральных и земельных органов исполнительной власти. Наконец, последний (низший) уровень – это соответствующие разделы положений о заказе строительного подряда и услуг, которые прежде всего учитывают интересы малого и среднего бизнеса.

Исключение представляют собой т. н. секторальные заказы, а именно – договоры в области энерго-, водоснабжения, транспортного сообщения и телекоммуникаций. Заключение таких договоров обеспечивается третьим уровнем, т. е. соответствующим постановлением. Данное обстоятельство можно объяснить тем, что в указанных секторах публичный заказчик обычно имеет дело с олигопольными структурами или даже с компаниями-монополистами. Соответственно, малый и средний бизнес как целевой бенефициар ППЗГ в секторальных заказах ввиду их чрезвычайной капитало- и трудоемкости участвовать не может. Принцип конкуренции в этих инфраструктурных секторах часто стеснен и ограничен конкуренцией между олигополистами, контролирующими соответствующий сектор.

18 апреля 2016 года в Германии вступил в силу закон о модернизации ППЗ (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts, или Vergaberechtsmodernisierungsgesetz)[27]. По этому закону содержательная часть положения о заказе услуг, а также положения о заказе услуг свободных профессий была инкорпорирована в новую редакцию закона против ограничений конкуренции, а также в новую редакцию постановления о заказе. Таким образом, в отношении публичного заказа любых услуг можно зафиксировать усечение каскадной структуры ППЗГ. По аналогии с секторальными заказами отношения между публичным заказчиком любых публичных услуг, с одной стороны, и возможными частными подрядчиками, с другой, стали не четырех-, а трехступенчатыми.

Тенденция к упрощению как вертикальной, так и горизонтальной структуры ППЗГ является свидетельством приверженности немецкого законодателя принципу гармонизации европейского и национального права. Вместе с тем классические задачи ППЗГ остались прежними и лишь дополнились новыми императивами европейских директив в области публичных закупок. Таким образом, дуализм ППЗГ является не только формальным (европейское право правительственных закупок + внутреннее право публичного заказа), но и содержательным. Классическая самоидентификация ППЗГ как подотрасли бюджетного права дополнилась европейскими нормами о свободе конкуренции, передвижений, инвестиций и особенно – о защите субъективных прав предпринимателей.

Строго говоря, базовые нормы европейского права публичного заказа буквально совпадают с принципами конституционного права Германии, прежде всего, с принципом равенства (ст. 3 Основного закона ФРГ), принципом свободы профессии (ст. 12 Основного закона ФРГ), принципом защиты частной собственности (ст. 14 Основного закона ФРГ), принципом правового государства (ст. 20 Основного закона ФРГ).

Надо иметь в виду, что «[п]раво [публичного] заказа выше пороговых значений ЕС (курсив мой. – С.К.) является конкурентным правом»[28]. Другими словами, к публичным заказам, суммарная стоимость которых превышает общеевропейские пороговые значения, в первую очередь, применяются «принципы равенства, прозрачности, соразмерности и взаимного признания…»[29]. С другой стороны, «[п]раво ниже пороговых значений ЕС (курсив мой. – С.К.) является бюджетным правом»[30]. Здесь уже акцент ставится на принципе бережливости и на «принципе экономичности, который закреплен в § 7 Положения о федеральном бюджете (Bundeshaushaltsordnung), а также воспроизведен в Положении о заказе строительного подряда. Конкретизацией (Auspr?gung) этого принципа является то, что заказы должны передаваться по приемлемым ценам только эффективным, надежным предприятиям, располагающими специальными знаниями»[31].

Предоставление публичного заказа в контексте бюджетного права подчиняется динамике напряженности между принципом бережливости и принципом экономичности. «Принцип экономичности реализуется посредством определения максимальной пользы при равных затратах, а принцип бережливости – посредством анализа минимальных затрат при равной пользе. Это предполагает сравнение стоимости и [эффективности] услуги, при этом публичный заказчик действует по усмотрению в зависимости от различного акцентирования им пользы или затрат»[32].

Другими словами, публичный заказчик может рассматривать в качестве константы пользу, т. е. эффективность, или качество исполнения заказа. Тогда затраты становятся для него переменной величиной, т. е. стоимость заказа оказывается относительно гибкой. В этом случае принцип эффективности берет верх над принципом бережливости.

При другом раскладе публичный заказчик считает константой стоимость заказа. Тогда переменной величиной для него становится эффективность. Здесь публичный заказчик готов экономить на качестве исполнения, и принцип бережливости берет верх над принципом эффективности. В этом выборе приоритета между принципом эффективности (= качеством исполнения заказа) и принципом бережливости бюджетных средств заключается свобода усмотрения публичного заказчика при определении им оптимального подрядчика среди заявленных претендентов.

В отличие от конкурентного права публичного заказа бюджетное право публичного заказа Германии относительно самодостаточно и структурно не зависит от европейского права (см. схему).

Как сказано выше, на территории Германии применение трансформированных норм европейского картельного права публичного заказа является обязательным в том случае, когда сумма заказа превышает соответствующее пороговое значение. В остальных случаях применяются нормы бюджетного права публичного заказа Германии. В результате имеем следующую картину:

– нормы Раздела 1 части «А» (т. н. базисные параграфы) Положения о заказе строительного подряда или Положения о заказе услуг применяются при передаче публичного заказа ниже соответствующих пороговых значений ЕС;

– нормы Раздела 2 части «А» Положения о заказе строительного подряда или Положения о заказе услуг применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС (в соответствии с § 98, Nr. 1–3, 5, 6 Закона против ограничений конкуренции);

– нормы бывшего Положения о заказе услуг свободных профессий, ныне инкорпорированные в текст Закона против ограничений конкуренции и Постановления о заказе, применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС; предпосылками для их применения являются два обстоятельства: 1) речь идет об услуге, предлагаемой носителями свободных профессий или – в конкуренции с ними – носителями иных знаний и навыков, и 2) предмет услуги не может быть описан публичным заказчиком заранее, однозначно и исчерпывающим образом;

– нормы секторального постановления применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС т. н. секторальным подрядчикам, обеспечивающим публичные потребности в области водо- и энергоснабжения, а также транспортного сообщения;

– нормы Постановления о заказе в сфере обороны и безопасности применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС в части оборонных заказов оборонных и заказов по обеспечению безопасности на основании § 99 абзаца 7 Закона против ограничений конкуренции[33].

Несмотря на то, что в фокусе регламентирования ППЗГ по преимуществу находятся констелляции выше пороговых значений ЕС, основная масса публичных заказов (до 90 %) не дотягивает до этих показателей. Соответственно, львиная доля публичных заказов размещается на основании «базисных параграфов» Положения о заказе строительного подряда или же Положения о заказе услуг. В сфере же базисных параграфов основными конкурентами являются подрядчики из малого и среднего бизнеса, а не международные концерны.

Следует отметить также, что размещение заказов среди представителей свободных профессий или с их участием в конкурсе за получение публичного заказа, не превышающего пороговое значение ЕС, вообще не регулируется нормами права публичного заказа. Иначе говоря, для таких нередких ситуаций просто отсутствуют соответствующие процессуальные нормы ППЗГ. Ведь последнее по преимуществу является процессуальным, поскольку его немногочисленные, хотя и важные материальные нормы могут быть реализованы только в процессе адекватной реализации его процессуальных норм. Таким образом, в отношении ППЗГ действует принцип: процессуальная норма первична, а материальная норма вторична, поскольку она реализуется только благодаря взаимодействию процессуальных норм ППЗГ.

Следует также отметить, что ППЗГ применятся только в тех случаях, когда публичный заказчик выступает в качестве покупателя услуг со стороны частных строительных подрядчиков, поставщиков или частных исполнителей, предоставляющих иные услуги, не связанные со строительством и поставками. В тех случаях, когда орган публичной власти выступает в качестве продавца публичного имущества или публичных услуг, нормы ППЗГ, как правило, не применяются. Исключением являются ситуации, когда при отчуждении публичной собственности или при создании смешанного (публично-частного) предприятия соответствующий частный предприниматель берет на себя обязательства обеспечить определенную публичную потребность (например, вывоз и утилизацию бытовых отходов).

К таким случаям применяется т. н. теория инфицирования[34] частного права публичным. Иначе говоря, ко всему комплексу правоотношений в такой ситуации применяется ППЗГ без выделения в этом комплексе публично-правовой или же частноправовой компоненты. Согласно указанной теории публичная потребность «нейтрализует» и юридически подчиняет себе теоретически автономный частный интерес аффилированного предпринимателя.

И картельное, и бюджетное право публичного заказа Германии объединены одним и тем же структурообразующим принципом, а именно – принципом конкуренции, который «составляет ядро немецкого права (публичного – С.К.) заказа»[35]. Более того, процессуальное право публичного заказа так или иначе является реализацией, или же мотивированным (вынужденным) ограничением указанного принципа, как в отношении публичных заказов выше пороговых значений ЕС, так и в отношении публичных заказов ниже этих значений.

В соответствии с дуалистической структурой ППЗГ различают «класс» европейского и «класс» национального процессуального ППЗ. Соответственно, базовые «европейские» процедуры ППЗГ имеют базовые национальные аналоги:

– открытой процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит публичный конкурс (Ausschreibung) для заказов ниже пороговых значений ЕС;

– не открытой процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит ограниченный конкурс для заказов ниже пороговых значений ЕС;

– переговорной процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит подручное (публично неурегулированное) размещение заказа (freih?ndige Vergabe) для заказов ниже пороговых значений ЕС[36].

Указанные процедуры перечислены по степени их отдаления от принципа конкуренции и, соответственно, по степени возрастания ограничений и предпосылок, легитимирующих такое отдаление. Так, процедурой по умолчанию является открытая процедура для заказов выше пороговых значений ЕС или публичный конкурс для заказов ниже пороговых значений ЕС. Все ниже расположенные пары процедур применяются при невозможности, нерациональности или неэффективности применения открытой процедуры или публичного конкурса.

Выводы

1. Открытая процедура и, соответственно, публичный конкурс являются одноступенчатыми: здесь соревнование участников с целью выявления их пригодности, с одной стороны, и предоставление ими своих предложений публичному заказчику, с другой, совпадают по времени. Каждая заинтересованная фирма из государства – участника европейского Соглашения о правительственных закупках (СПЗ) может подать заявку и получить в ответ все документы, в которых публичный заказчик однозначно и исчерпывающим образом описывает все детали своего заказа.

2. Не открытая процедура и, соответственно, ограниченный конкурс представляют собой уже двухступенчатый процесс: на первом этапе заинтересованные фирмы из государств – участников СПЗ обязаны выслать публичному заказчику документированные доказательства своей пригодности, указанные в публичном объявлении о начале конкурса. С этого момента данная фирма становится участником первой ступени конкурса, или соревнования участников, т. е. соревнования предоставленных ими документов.

На этом этапе публичный заказчик проверяет участников на их пригодность (= наличие специальных знаний и навыков + экономическая эффективность + надежность, или респектабельность фирмы)[37]. На этом же этапе публичный заказчик вправе требовать от фирм-участниц уточнений и (разумных) дополнительных доказательств пригодности. К ним обычно относятся: доказательство принадлежности к профессиональному сообществу, выписка из торгового реестра, подтверждающая статус юридического лица, товарооборот фирмы, балансовая отчетность, количество сотрудников, рекомендации, грамоты и награды[38]. В итоге из всех претендентов публичный заказчик отбирает как минимум пятерых[39] и высылает им документы с четким и исчерпывающим описанием заказа.

На этом соревнование участников на пригодность заканчивается, и начинается второй этап, а именно – конкурс предложений, где публичный заказчик стоит перед дилеммой выбора между конкурсом предложенных цен исполнения заказа и конкурсом предложенных технологий, определяющих качество исполнения, включая различия между техническими решениями, материалами, оборудованием и эстетикой исполнения заказа.

При этом публичный заказчик – под страхом последующей экспертной и даже судебной проверки – должен сразу же отсечь предложения с необычно низкой ценой исполнения заказа как косвенное свидетельство о нежелании или неспособности подрядчика обеспечить приемлемое качество исполнения. С другой стороны, публичный заказчик обязан отвергнуть технологически необычные предложения как слишком рискованные.

Отказ публичного заказчика от первой пары процедур в пользу второй пары, как сказано, должен быть вынужденным решением, которое всегда мотивируется как минимум указанием на одну из следующих причин:

– ввиду своеобразия заказа приемлемым образом он может быть исполнен лишь ограниченным количеством (специализированных) фирм;

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников влечет за собой несоразмерные затраты для заказчика;

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников состоялось, но не имело хозяйственного значения; это означает, что либо все предложенные участниками цены исполнения оказались для заказчика неприемлемо высокими, либо, напротив, неадекватно низкими и не гарантирующими для исполнителя даже минимальной прибыли[40];

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников является нецелесообразным по другим причинам, например, ввиду срочности (неотложности) исполнения[41].

3. Переговорная процедура и, соответственно, подручное (публично неурегулированное) размещение заказа также являются двухступенчатыми. На первом этапе публичный заказчик анализирует критерии пригодности потенциальных контрагентов по будущим переговорам. При этом публичный заказчик либо может публично объявить о начале конкурса на пригодность участников (например, в ежедневной газете), либо может сам обращаться к интересующим его фирмам с предложением принять участие в конкурсе на пригодность. В последнем случае публичный заказчик обязан выслать идентичное предложение всем интересующим его фирмам в один и тот же день[42].

Если в отношении выше рассмотренных пар процедур действует запрет на переговоры, то здесь вторая ступень конкурса представляет собой как раз переговорный процесс между публичным заказчиком и отобранными им переговорщиками. Переговорные модели размещения публичного заказа применяются тогда, когда заранее неизвестны главные параметры, а именно – стоимость и качество исполнения публичного проекта. По окончании каждого раунда переговоров публичный заказчик может исключать из дальнейшего переговорного конкурса «слабое звено». Однако заключительная переговорная стадия, или т. н. цушлаг[43] – раунд переговоров, на котором публичный заказчик намеревается определить победителя конкурса, должен включать в себя как минимум двух претендентов. Ведь отмена запрета на переговоры вовсе не блокирует обязанность публичного заказчика соблюдать базовые принципы права публичного заказа, а именно – принцип конкуренции (соревновательности), принцип прозрачности и запрет дискриминации.

4. Выбор публичным заказчиком переговорной процедуры или, соответственно, процедуры подручного (публично неурегулированного) размещения заказа также подлежит жестким предпосылкам и ограничениям. Среди них:

– только одно конкретное предприятие может выполнить данный заказ (наличие особых знаний и навыков, правообладание соответствующим патентом и т. п.);

– только данная фирма ведет исследования по созданию материала, в получении которого заинтересован публичный заказчик;

– речь идет о незначительных допоставках оборудования и материалов;

– речь идет о поставках запасных частей со стороны исполнителя, который был контрагентом публичного заказчика по основному договору;

– публичному заказчику известна цель, к которой он стремится, а также функция готового результата, но неизвестна технология или путь к этой цели, т. е. он не может дать предварительного точного и исчерпывающего описания заказа;

– исполнение заказа требует особого творческого потенциала, которым обладает только данный единственный исполнитель;

– речь идет о приоритете социальных критериев при размещении заказа (заказ для учреждений пенитенциарной системы, центров занятости для молодежи, центров занятости для инвалидов и т. п.)[44].