Глава 9. Защита — противодействие расследованию или противоборство с обвинением равноправной стороны?

Глава 9. Защита — противодействие расследованию или противоборство с обвинением равноправной стороны?

1. В последние годы появилось немало работ, посвященных преодолению наблюдаемого в уголовном судопроизводстве опасного явления — противодействия определенных лиц расследованию и в целом уголовному преследованию. Результатом такого противодействия является «развал» уголовных дел (порой весьма громких, известных широкой общественности) — их прекращение, изменение квалификации обвинения на малозначащие статьи УК РФ, освобождение из-под стражи с избранием подписки о невыезде и т. п., т. е. фактическое освобождение виновных от заслуженной ответственности. Отмечается, что это явление существенно снижает эффективность борьбы с преступностью в стране.

Для постановки и исследования этой проблемы есть реальные основания. Исторический опыт показывает, что расследование всегда протекает в конфликтной ситуации: подозреваемый и обвиняемый, как возможные субъекты уголовной ответственности, близкие им лица стремятся увести виновных от ответственности и наказания, создавая помехи, преграды нормальному ходу предварительного расследования и последующему судебному разбирательству. Путем подговора свидетелей и потерпевших, их подкупа или угроз они добиваются дачи ими ложных показаний или изменения уже данных показаний в пользу обвиняемых, фабрикуют доказательства невиновности, подкупают экспертов и даже лиц, ведущих расследование, и судей с целью обелить виновных и т. п. В последние годы в связи с профессионализацией преступности, возникновением организованных преступных групп, преступных сообществ, имеющих в своем составе специальные подразделения, призванные предотвращать раскрытие преступлений и изобличение виновных, натиск на предварительное расследование еще более усилился. Возникла и необходимость в научной разработке мер противодействия подобному натиску.

2. Ознакомление с трудами ученых (преимущественно криминалистов), посвятивших свои исследования этой проблеме, показывает, однако, что некоторые авторы недооценивают ее процессуальную сторону, а подчас и игнорируют ее, считая любой конфликт между органами уголовного преследования и участниками процесса на стороне защиты (обвиняемый, подозреваемый, защитник) неправомерным противодействием расследованию, которое следователю, прокурору надо предвидеть, устранять, нейтрализовать или даже пресекать.

Причиной такого однобокого подхода является, на наш взгляд, неправильная трактовка одного из основополагающих принципов российского уголовного процесса — принципа состязательности (ст. 15 УПК РФ). Смысл его в том, что участники процесса, разведенные законодателем «по разные стороны баррикад» (сторона обвинения и сторона защиты), противоборствуют между собой, ведут спор, стремясь обосновать правильность своей позиции и ослабить либо опровергнуть позицию противоположной стороны. Выработанное многовековой практикой судопроизводства начало состязательности — это ценнейшее достижение правовой культуры, создающее возможность справедливого разрешения правового спора и принятия правильного решения, игнорировать которое, не вступая в противоречие с законом, нельзя.

Однако одним из авторов работ по противодействию расследованию, А. А. Павловым, высказано мнение, что состязательность следует понимать только как поиск защитником доказательств непричастности своего подзащитного к совершению преступления и что те, кто интерпретирует деятельность защитника как направленную на опровержение обвинения или его частей, смягчение ответственности обвиняемого, искажают ее сущность. Закономерным итогом этих рассуждений является вывод автора: деятельность защитника — это разновидность противодействия расследованию преступлений, а сам он субъект противодействия расследованию[170]. Учитывая негативный смысл, придаваемый термину «противодействие расследованию», получается, что защитник всегда в своей деятельности профессиональный «враг расследования».

Трудно сказать, чего больше в этих утверждениях — наивного заблуждения или пренебрежения законом. Автор исходит из традиционного якобы представления о защитнике как о помощнике суда (и, видимо, следователя), из чего по логике вещей вытекает, что он не должен бороться с обвинением. Однако такое представление, бытовавшее в прошлом, не находит подтверждения в современной теории и законодательстве, основанном на разделении процессуальных функций. Так, ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» определяет адвоката как независимого советника по правовым вопросам, а ч. 1 ст. 49 УПК РФ устанавливает, что защитник — это «лицо, осуществляющее в установленном настоящем Кодексе порядке защиту прав и интересов подозреваемого и обвиняемого и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу». Из этого следует, что защитник — это вовсе не помощник суда, а правозаступник, своеобразный помощник подзащитного (помощником суда он выступает лишь в том смысле, что его правозащитная деятельность содействует правильному осуществлению правосудия). Тем более не является защитник помощником следователя. Наоборот, поскольку следователь причислен к стороне обвинения, защитник — его процессуальный противник, призванный оспаривать, опровергать или смягчать обвинительные аргументы и выводы следователя. Уместно напомнить, что деятельность защитника односторонняя: если следователь (дознаватель, прокурор) с равным вниманием должны исследовать «за» и «против» обвинения, то защитник — только «против». По выражению одного старого французского юриста: «Я здесь (т. е. в суде) не для того, чтобы что-то доказывать, а для того, чтобы доказать, что прокурор ничего не доказал». Выраженная в такой образной форме идея противоборства сторон сохраняет свое значение и в наши дни.

Нельзя не учесть, что для выполнения своей функции защитник наделен весьма широкими полномочиями (ст. 53 УПК РФ). И общество заинтересовано в том, чтобы защитник не был пассивным наблюдателем действий следователя, а активно использовал свои права, потому что все они сформулированы как средства противоборства с неправильными, необоснованными утверждениями противоположной стороны и в этом смысле являются эффективными гарантиями установления истины, т. е. достижения цели правосудия.

С этой точки зрения следует достаточно осторожно подходить к оценке фактов так называемого «развала» уголовных дел защитником. Если защитнику удалось, реализуя свои права, показать, что в материалах расследования отсутствуют основания для обвинения, так как деяние не содержит состава преступления, доказательства, на которых построено обвинение, получены с нарушением закона и являются недопустимыми и т. д., слово «развал», т. е. прекращение дела, смягчение положения обвиняемого, представляет собой неоправданный сарказм, хотя в действительности оно нередко означает лишь, что дело было расследовано некачественно, фигурально говоря, «плохо скроено и скверно сшито», вследствие чего виновный избежал справедливой ответственности.

В то же время не вызывает сомнений, что такой неблагоприятный для следователя и общества в целом исход расследования может быть вызван и неправомерными и даже преступными действиями защитника по подрыву обвинения, например фальсификацией им доказательств, т. е. совершением преступления, предусмотренного ч. 2 и 3 ст. 303 УК РФ. Такой же характер носит и попытка подкупа следователя, прокурора. В этом и в других подобных случаях защитник действительно становится «врагом расследования», использующим свой опыт и знания для создания противозаконных помех нормальному его ходу. Такие неправомерные действия необходимо предвидеть и нейтрализовать органу расследования, в частности путем привлечения виновных к уголовной ответственности[171].

3. В русле рассмотренных выше представлений лежит утверждение о том, что противодействие расследованию может состоять в реализации субъектом своих процессуальных прав и обязанностей, а также в деятельности, «формально не противоречащей закону, однако являющейся такой по содержанию»[172]. Схожий смысл имеют утверждения, что неправомерным противодействием расследованию является «стремление защитника любым способом воздействовать на свидетелей обвинения, с тем чтобы они изменили показания»[173], «опорочить любые доказательства и тем самым сократить доказательственную базу», «отыскание… обстоятельств, смягчающих наказание»[174].

4. Попробуем разобраться в правильности таких утверждений. Мы уже отметили, что использование стороной защиты — обвиняемым и защитником своих процессуальных прав для оспаривания обвинения — это вполне правомерная деятельность и усматривать в ней противодействие расследованию нет никаких оснований, это явная натяжка.

Но будут ли противодействием расследованию другие обозначенные выше формы деятельности защитника?

Преувеличенным представляется утверждение, что противодействием расследованию является стремление защитника опорочить обвинительные доказательства, любыми способами воздействовать на свидетелей обвинения, с тем чтобы они изменили свои показания. Изменение свидетелем своих показаний отнюдь не всегда означает, что он в интересах обвиняемого вступил на путь лжи. Разве не встречаются в практике случаи, когда органы расследования фальсифицируют доказательства (например, «подбрасывают» улики) с привлечением для этого лжесвидетелей? Думаем, вполне правомерными в подобной ситуации будут действия защитника, направленные на демонстрацию ложности показаний свидетелей обвинения, например, путем выявления при их допросе объективной невозможности наблюдения ими факта обнаружения наркотиков, факта разбойного нападения и других обстоятельств ввиду дальности расстояния, с которого они наблюдались, плохого зрения свидетеля, пребывания его в этот момент в состоянии опьянения, в другом месте (на работе, дома и т. д.). И практика показывает, что подобные действия защитника могут привести свидетеля к отказу от ложных показаний, а в конечном счете — к установлению истины. Следовательно, далеко не «любые способы» воздействия на свидетелей с целью побудить их к отказу от данных показаний, а лишь противозаконные есть противодействие расследованию. К этому можно добавить, что допустимым приемом представляется стремление стороны защиты (как и стороны обвинения) опорочить показания свидетеля противоположной стороны на перекрестном допросе в суде. Как отмечают многие исследователи (и подтверждает практика), это может быть достигнуто применением различных приемов — демонстрацией плохой репутации свидетеля (судим за преступление против правосудия), тенденциозности и противоречивости показаний, психическими и физическими недостатками свидетеля, заученностью показаний и т. п.

Это же относится и к такому вполне правомерному приему защиты, как отыскание защитником смягчающих вину подзащитного обстоятельств. Закон (п. 6 ст. 73 УПК РФ) четко определяет, что такие обстоятельства подлежат доказыванию. Странным было бы обвинять защитника в том, что он стремится к их установлению. К тому же законодатель расширил возможности защиты по собиранию доказательственных материалов (ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

5. Встречаются рекомендации преодолевать противодействие расследованию с помощью такой меры, как «пересечение, устранение или нейтрализация противодействия со стороны защитника при допросе»[175]. Эта рекомендация побуждает к глубоким размышлениям. Означает ли она, что защитник при допросе должен вести себя пассивно, выступая своеобразным понятым, а если он проявляет активность, ее следует «пресекать»? Отрицательный ответ вытекает из функций защитника, обязанного всегда отстаивать интересы подзащитного. Не случайно в июле 2003 г. статус защитника был дополнен положением: «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменное замечание по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия» (ч. 2 ст. 53 УПК РФ).

Реализуя эти права, защитник, полагаем, вправе рекомендовать допрашиваемому не отвечать на какой-то вопрос следователя, если он носит наводящий или оскорбительный характер, отвергнуть домогательства следователя подтвердить какой-либо факт, побуждать допрашиваемого своими вопросами к более глубокому обоснованию своих показаний и т. п.

Что в этих условиях может означать рекомендация «пресекать, устранять или нейтрализовать противодействие» защитника. Полагаем, что такие действия следователя оправданы применительно только к противозаконным действиям защитника — прямой подсказке допрашиваемому желаемого защитнику ответа, постановке перед ним вопросов, не относящихся к делу либо содержащих информацию, которую защитник раскрывать не вправе (ч. 3 ст. 53 УПК РФ). Закон специально предусматривает право следователя отводить подобные вопросы защитника, но с отражением их в протоколе. Это, кстати, процессуальная форма предотвращения неправомерного противодействия расследованию.

Но было бы совершенно неверным «пресекать» как якобы противодействующие расследованию, попытки защитника разъяснить допрашиваемому его права, в том числе «право на молчание», возражать против некорректных вопросов, ненадлежащего (угрожающего) тона допроса, заявлений о возможности изменить подозреваемому меру пресечения и т. п. Все это было бы недопустимым нарушением права обвиняемого на защиту. И каким способом следователь может пресекать подобные «неправомерные» действия защитника? Приказать ему замолчать? Удалить его из кабинета? Все такие командные приемы недопустимы, так как отношения между следователем и защитником в целом и в ходе допроса в частности должны носить правовой характер, получать реализацию не в командах, а в правоотношениях между ними.

6. В работах о противодействии расследованию находим упоминание о таком приеме противодействия, как сокрытие защитником «криминалистически значимой информации»[176]. Это, на наш взгляд, заблуждение. Как говорилось, защитник не помощник следователя и было бы неверным требовать от него содействия расследованию в форме сообщения значимой информации. Он вправе ее утаивать от всех, в том числе и от следователя, даже если известные защитнику сведения могли бы помочь успеху расследования. В этом суть «адвокатской тайны», выступающей эффективной гарантией права обвиняемого на защиту и получившей поэтому закрепление в законе (п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Анализируя формы противодействия расследованию со стороны адвоката — защитника, нельзя не коснуться вопроса: всегда ли использование им своих полномочий в противоборстве с обвинением является допустимым с точки зрения закона и оправданным с точки зрения профессиональной этики адвоката.

Эта проблема представляется достаточно сложной. Названный Федеральный закон как и Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый 31 января 2003 г., требует от него честного и добросовестного использования своих полномочий, недопустимости совершения для достижения своих целей действий, носящих противозаконный или аморальный характер и представляющих собой злоупотребление правами, ибо «закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя» (ст. 10 Кодекса).

Но в то же время нельзя не признать, что злоупотребление защитником своими законными правами действительно может стать неправомерным и опасным противодействием расследованию. В подобных случаях действия защитника, формально основанные на законе, приходят в противоречие с изначальной ролью защитника как борца за справедливость и придают его деятельности извращенный характер, противоречащий подлинному смыслу принципа состязательности.

7. Можно назвать следующие проявления подобного поведения защитника:

— сознательное затягивание расследования в расчете на истечение срока давности привлечения в качестве обвиняемого и последующее прекращение дела. Эта цель достигается как неоправданной медлительностью при ознакомлении с материалами дела, так и многократным заявлением необоснованных ходатайств о дополнении расследования. Такую же роль играет заявление необоснованных отводов, необоснованное и многократное обжалование в суд действий органов расследования;

— оспаривание обвинения путем заявления необоснованных ходатайств о признании доказательств, на которых оно построено, недопустимыми. В таких случаях защитник добивается исключения доказательств, сознавая, что реальные основания для этого отсутствуют, но рассчитывая на то, что ходатайство будет удовлетворено по формальным основаниям, например ввиду неточности в обозначении инициалов свидетеля, отсутствия в протоколе указания на классный чин следователя, других легко устранимых неясностей. Возможны и активные меры по созданию оснований для признания доказательства недопустимым, например неявка защитника на допрос обвиняемого.

Заметим, однако, что оценить подобные действия как сознательное противодействие расследованию весьма затруднительно, так как такая оценка носит субъективный характер и не опирается на достоверно выявленную негативную мотивацию поведения защитника. То, что поначалу представляется злоупотреблением правом, может в действительности быть правомерными действиями по осуществлению защитительной функции. Так, длительное ознакомление с материалами дела может быть вызвано сложностью, многоэпизодностью обвинения, многократное заявление ходатайств — принципиальностью защитника, тем более что согласно закону отказ в ходатайстве не исключает возможности его повторного заявления. Да и «придирки» к процессуальной форме доказательств могут объяснятся тем, что второстепенные на первый взгляд нарушения могут породить обоснованные сомнения в достоверности полученных доказательств.

Помимо всего этого нельзя не учесть, что активность защитника в доказывании (представление доказательств, участие в следственных действиях, постановка вопросов допрашиваемым и т. д.) — это его право, а не обязанность, и было бы неверным считать, что этим правом защитник всегда обязан воспользоваться. К реализации права принудить нельзя и лишь за неисполнение обязанности закон предусматривает возможность применения санкций. Воспользоваться или нет своими правами — это дело правообладателя, в данном случае защитника. К тому же защитник при определении направления и методов своей деятельности может руководствоваться тактическими соображениями, а это порой побуждает его к тому, чтобы «приберечь» ходатайство к судебному разбирательству, не принять участие в следственном действии, в котором участвует подзащитный, и т. п. Подобные «хитрости» защитника не противоречат закону. Их отрицание равнозначно отрицанию возможности тактики защиты, хотя никто не отрицает тактики следствия.

Думается поэтому, что стороне обвинения «преодолевать» в интересах расследования и судебного разбирательства действия защитника, создающего помехи производству по делу, следует тогда, когда эти действия носят противоправный характер. Иное положение наблюдается при злоупотреблении правами. В этом случае правомерно лишь ставить перед органами адвокатского сообщества вопрос об ответственности за нарушение профессионального долга, помня, однако, что констатация этого факта требует достаточно убедительной аргументации[177].

Но все же наиболее эффективным способом преодоления любого возможного противодействия ходу производства по уголовному делу было и остается высокое качество следствия, неуклоненное соблюдение следователем требований закона, подлинное овладение им искусством доказывания, позволяющее создать нерасторжимый круг доказательств, способный выдержать любое испытание.

8. В свете сказанного возникает вопрос: может ли сам следователь создавать помехи расследованию, т. е. быть субъектом противодействия ему? Образно говоря, плохое качество расследования, пренебрежение положениями закона и научным рекомендациями относительно собирания, проверки и оценки доказательств, правилами оперирования косвенными доказательствами и построения на их основе комплексов улик — это тоже своеобразное противодействие расследованию. Но здесь речь идет о слабой подготовке следователя, об отсутствии опыта, а подчас о нежелании напрягать силы для решения поставленных перед ним задач.

Другое дело, когда следователь или его руководители делают это умышленно, т. е. сознательно «разваливают» дело по тем или иным мотивам, в том числе и корыстным. Однако подобные действия целесообразно именовать не противодействием расследованию (трудно представить, как можно противодействовать самому себе), а привлечением невиновного к уголовной ответственности (ст. 299 УК РФ), незаконным освобождением от уголовной ответственности (ст. 300), принуждением к даче показаний (ст. 302), фальсификацией доказательств (ст. 303), т. е. преступлениями против правосудия либо другими преступными действиями этих лиц.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.