Глава 12. Куда движется российское судопроизводство (размышления по поводу векторов развития уголовно-процессуального законодательства)

Глава 12. Куда движется российское судопроизводство (размышления по поводу векторов развития уголовно-процессуального законодательства)

1. Принятие в 1991 г. Концепции судебной реформы в Российской Федерации ознаменовало новый, демократический этап развития, точнее преобразования, правосудия в нашей стране — отказ от его репрессивного характера, провозглашение в качестве цели судопроизводства охраны прав, свобод и законных интересов участников процесса, а также утверждение судебной власти — независимого суда, лишенного обвинительной функции и призванного беспристрастно разрешать социальные конфликты в сфере права.

Концепцию судебной реформы одобрили многие российские ученые, а среди практических работников — судьи и адвокаты. Однако и тогда, и в последние годы, особенно в связи с принятием в 2001 г. нового Уголовно-процессуального кодекса, некоторые процессуалисты, а также и практические работники, следуя стереотипам прошлых лет, когда судопроизводство считалось средством борьбы с преступностью, заняли по отношению к Концепции негативную позицию. Это отразилось и на законотворческом процессе: на протяжении 10 лет с момента распада СССР принятие нового УПК РФ оказалось фактически заблокированным, в течение этого времени проект УПК РФ был похоронен в недрах комитетов Государственной Думы.

Обсуждение проекта нового УПК РФ накануне его принятия проходило в ожесточенных спорах между учеными — сторонниками и противниками демократизации уголовного процесса. Последние возражали против судебного контроля за предварительным расследованием, повсеместного введения суда присяжных, чрезмерных, по их мнению, правовых гарантий, представленных обвиняемому и подозреваемому. Но и после принятия УПК РФ дискуссия не прекратилась. Новый закон вызвал ожесточенную волну критики, главным образом со стороны сотрудников органов МВД и прокуратуры. Они утверждали, что УПК РФ создает большие трудности в работе органов расследования (что соответствует действительности, поскольку он заметно повысил уровень требований к качеству предварительного расследования и учредил судебный контроль за ним), что он играет на руку только адвокатам, служит помехой к раскрытию преступления и т. п. Отдельные авторы утверждали, что новый УПК РФ принимать вообще не следовало, так как и старый был хорош. Появились утверждения о том, что и Концепция судебной реформы, на которой основан новый УПК РФ, — это не больше и не меньше как выполненный узкой группой ученых социальный заказ Запада, направленный на разрушение российского правосудия. Фоном для подобных утверждений стали небывалый рост преступности в стране и неспособность правоохранительной системы эффективно противостоять этому явлению.

Принятый в подобной обстановке новый уголовно-процессуальный закон не мог не быть компромиссом между противоборствующими силами. В нем нетрудно обнаружить нормативные предписания, имеющие целью сохранить и даже усилить публичный, государственно-правовой характер процесса (например, возложение на следователей и дознавателей функции уголовного преследования), и одновременно предписания, расширяющие диспозитивность и закрепляющие состязательное построение судопроизводства как противоборства обвинения и защиты. Уступки законодателя как той, так и другой «противоборствующей силе» изначально не могли согласовать позиции «консерваторов» и «либералов» и обеспечить внутреннее единство нормативных положений, на которых построен новый уголовно-процессуальный закон. Противоречивость свойственна многим положениям УПК РФ. Трудно, например, объяснить, для чего к участию в следственном действии, т. е. действию только процессуальному, подлежащему судебному контролю, привлекается оперативный работник, по какому основанию в число следственных действий включено прослушивание телефонных и иных переговоров, т. е. действие, фактически носящее оперативно-розыскной характер, но также подлежащее судебному контролю. В то же время не вполне согласуется сохранение предварительного расследования в качестве стадии, на которой формируется доказательственная база, с положениями ст. 274 УПК РФ о том, что в судебном разбирательстве доказательства попеременно представляют стороны обвинения и защиты, что подразумевает предшествующую равновозможную их деятельность по собиранию доказательств, чего в действительности нет. В то же время идея попеременного представления доказательств сторонами не согласуется с требованием УПК РФ, согласно которому непосредственное исследование доказательств, как и прежде, составляет прерогативу суда (ст. 240). Это дало основание некоторым исследователям отметить эклектичность нового УПК РФ, в котором соединены элементы разных школ права[212].

2. Новые законоположения ставят перед исследователями важный вопрос: каким стало и каким может стать в будущем наше уголовное судопроизводство. Оно с давних пор признавалось исследователями смешанным, т. е. построенным на том, что предварительное расследование основано на началах публичности и носит розыскной (инквизиционный) характер, а судебное разбирательство осуществляется на последовательно состязательных началах[213].

Нельзя при этом не отметить, что чисто розыскной характер отечественного предварительного расследования (отсутствие гласности, соединение в деятельности органа расследования функций обвинения, защиты и разрешения дела и т. д.) с течением времени ослаблялся. Это в первую очередь связано с допуском защитника на предварительное следствие, предусмотренное принятым в 1960 г. Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР. Данная мера, в сущности, устранила такой основополагающий признак розыскного процесса, как отсутствие сторон обвинения и защиты, и внесла в досудебное производство элемент состязательности, притом, однако, что сторона защиты не была наделена достаточно эффективными средствами для противоборства с обвинением. Новый УПК РФ сделал на этом пути еще более решительные шаги. Таковыми стали представление участникам процесса права обжаловать в суд действия и решения органа расследования с предоставлением суду права признать обжалуемое действие или решение незаконным или необоснованным и потребовать устранения нарушения (ст. 125), а также возложение на орган расследования обязанности получать согласие суда на проведение процессуальных действий, ограничивающих конституционные права граждан (ст. 29, ч. 1–4 ст. 165). Закон установил и обязанность суда проверить законность действий, проведенных ввиду их неотложности без предварительного истребования согласия суда (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Эти меры, передав от прокурора суду часть полномочий по контролю за законностью досудебного производства, заметно ограничили роль прокурора по руководству расследованием и внесли существенные изменения в предварительное расследование, еще более ослабив его розыскной характер.

3. При решении вопроса о том, в какой мере наше предварительное расследование меняет свой изначальный характер, необходимо учесть динамику развития законодательства в виде многочисленных изменений и дополнений УПК РФ, внесенных в него законодателем с момента введения в действие, т. е. с января 2002 г. (некоторые изменения и дополнения вносились еще до введения УПК РФ в действие).

Нельзя не отметить, что сам характер этих новелл оказался весьма и весьма разнонаправленным.

Отчетливо выделяются изменения (их большинство), нацеленные на усиление публичного начала, расширение прав стороны обвинения, а в ряде случаев — на известные ограничения состязательности досудебного производства и прав стороны защиты. По важности изменений УПК РФ в первую очередь следует назвать:

— расширение прав начальника следственного отдела по руководству расследованием (п. 1 ч. 1 и ч. 3 ст. 39)[214];

— установление неограниченного права органа расследования и прокурора не принимать отказ подозреваемого и обвиняемого от защитника (ч. 2 ст. 52);

— введение норм, запрещающих эксперту, специалисту, переводчику, понятому уклоняться от явки по вызовам (соответствующие части ст. 57, 58, 59, 60);

— установление возможности ограничения продолжительности конфиденциального свидания защитника с подозреваемым на срок не более двух часов (ч. 4 ст. 92);

— увеличение до 30 суток срока предъявления обвинения подозреваемому, задержанному или заключенному под стражу по делам о терроризме и других тяжких преступлениях (ч. 2 ст. 100);

— продление судом на 72 часа срока задержания подозреваемого ввиду необходимости представления в суд дополнительных доказательств, обосновывающих заключение под стражу (п. 3 ч. 7 ст. 108);

— продление срока содержания обвиняемых под стражей сверх предельного (18 месяцев) срока до момента окончания ознакомления всех обвиняемых с материалами дела (ч. 7 и 8 ст. 109);

— представление начальнику следственного отдела права формировать следственную группу (ч. 2 ст. 163);

— закрепление права следователя с согласия суда устанавливать определенный срок для ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, а также его права передать дело в суд по истечении установленного срока, независимо от ознакомления (ч. 3 ст. 217);

— установление права прокурора направить дело в суд без вручения обвиняемому копии обвинительного заключения ввиду отказа обвиняемого от получения этого акта (ч. 4 ст. 222);

— устранение препятствий (ввиду несогласия стороны защиты) к оглашению в суде показаний потерпевшего и свидетеля, данных ими на предварительном следствии, притом, что эти участники не явились в суд или не подтвердили в суде прежние показания (ч. 2 и 3 ст. 281);

— дополнение обстоятельств, подлежащих доказыванию, фактами, свидетельствующими о необходимости конфискации имущества, полученного в результате совершения преступления либо используемого для финансирования терроризма и других опасных преступлений (п. 8 ч. 1 ст. 73), с одновременным уточнением формулировки одного из видов вещественных доказательств (п. 21 ст. 81);

— введение заочного рассмотрения судом уголовных дел о тяжких и особо тяжких преступлениях, когда подсудимый находится за пределами территории РФ и (или) уклоняется от явки в суд (ч. 5–7 ст. 247, ч. 4 ст. 253);

— устранение обязанности органов расследования согласовывать с прокурором решение о возбуждении уголовного дела (ч. 4 ст. 146);

— дополнение круга участников предварительного расследования новым участником — начальником подразделения дознания, наделенным процессуальным статусом руководителя дознания (п. 17 ст. 5, ст. 401);

— увеличение срока дознания до 30 суток со дня возбуждения уголовного дела с возможностью продления его прокурором до 30 суток (ч. 3 ст. 223), а в исключительных случаях до шести месяцев (ч. 4 ст. 223) в отношении конкретных лиц (ч. 2 ст. 223);

— расширение круга подозреваемых за счет лиц, в отношении которых в ходе дознания получены достаточные данные, дающие основания подозревать их в совершении преступления (п. 4 ч. 1 ст. 46, ст. 223¹);

— расширение компетенции органов дознания путем отнесения к ней уголовных дел, возбуждаемых по факту совершения преступления, а не только в отношении конкретных лиц.

Наряду с этим ряд внесенных изменений и дополнений имеет целью расширить права стороны защиты и этим укрепить состязательные элементы предварительного расследования.

К числу таких мер согласно УПК РФ в первую очередь следует отнести:

— наделение защитника, участвующего в производстве следственных действий, правом давать подзащитному краткие консультации, задавать вопросы допрашиваемому, делать письменное замечания о правильности и полноте протокола следственного действия (ч. 2 ст. 53). Аналогичными правами наделен и адвокат, участвующий в допросе свидетеля и в очной ставке с ним (ч. 5 ст. 189, ч. 6 ст. 192). Эти законоположения могут существенным образом активизировать деятельность адвоката;

— закрепление в законе необходимости обоснования судьей своего решения о заключении подозреваемого и обвиняемого под стражу путем изложения конкретных фактических обстоятельств, повлекших применение этой меры (ч. 1 ст. 108). Это позволяет защите целенаправленно оспаривать доводы, приводимые обвинением в подтверждение своего ходатайства;

— закрепление в законе нового вида доказательств — заключения и показаний специалиста (п. 31 ч. 2 ст. 74, ч. 3 и 4 ст. 80), пользуясь которым сторона защиты (в интересах которой, собственно, и включен в УПК РФ этот новый вид доказательств) получает возможность оспаривать заключение эксперта, представленное стороной обвинения, или устанавливать обстоятельства, оправдывающие обвиняемого;

— более детальная регламентация процедуры рассмотрения в судебном заседании вопроса о возможности по ходатайству подсудимого вынесения приговора без проведения судебного следствия, что позволяет предотвращать необоснованное осуждение подсудимого (ст. 316);

— установление необходимости привлечения понятых к проведению личного обыска (ч. 1 ст. 170), что становится дополнительной гарантией обеспечения права подозреваемого на защиту;

— установление необходимости обязательного участия защитника при заочном рассмотрении судом дел о тяжких и особо тяжких преступлениях (п. 31 ч. 1 ст. 51);

— устранение сопряженной с нарушением прав граждан возможности проведения освидетельствования и экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела (ч. 4 ст. 146).

Можно назвать и другие новеллы УПК РФ, усиливающие позиции защиты и этим укрепляющие состязательность.

4. Следует особо остановиться на крупных изменениях, внесенных в УПК РФ в связи с созданием Следственного комитета при прокуратуре РФ, которые, по мысли законодателя, в целом направлены на повышение эффективности расследования. Федеральный закон от 5 июня 2007 г. и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» имеют концептуальное значение, ибо кардинальным образом реформируют предварительное следствие, не ограничиваясь, как было до этого, внесением в закон важных, но не меняющих содержание и организацию этого этапа процесса изменений. Попытаемся проанализировать наиболее значимые аспекты реформы следственного аппарата и их влияние на направления дальнейшего развития уголовно-процессуального законодательства, сознавая при этом, что всесторонний анализ этой проблемы будет возможен по накоплении практики применения новых законоположений.

До последнего времени наше предварительное следствие можно было бы, по давнему выражению М. А. Чельцова, назвать прокурорским расследованием. По мнению автора, это новая, своеобразная форма предварительного расследования, направляемого и контролируемого прокурором. В этой стадии процесса прокурор — это «хозяин дела»[215]. Эту же мысль в более позднее время выразил Ю. В. Деришев, назвав досудебное производство «прокурорским дознанием» и подвергнув его критической оценке[216].

И действительно, прежнее законодательство (УПК РСФСР 1923 г. и 1961 г.), а также новый Уголовно-процессуальный кодекс наделили прокурора обширными полномочиями, реализуя которые он фактически выступал «хозяином расследования». Более того, в УПК РФ эта его роль была усилена некоторыми, отмеченными выше внесенными изменениями. Так, без согласия прокурора следователь не мог возбудить уголовное дело, прекратить его в связи с примирением сторон и деятельным раскаянием, прекратить уголовное преследование с возбуждением ходатайства перед судом о применении к несовершеннолетнему мер воспитательного воздействия, соединить дела в одно производство, применить залог к подозреваемому и обвиняемому, возбудить перед судом ходатайство о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу, получении согласия на проведение ряда следственных действий. Прокурор мог давать следователю обязательные по общему правилу указания о направлении расследования, производстве процессуальных действий, отменять его незаконные и необоснованные постановления и т. д.

Сложилось положение, при котором прокурор, осуществляя функцию уголовного преследования и надзора за органами расследования (ч. 1 ст. 37 УПК РФ), непосредственно руководил их деятельностью, хотя в то же время нес ответственность за ее результат. Это не только ограничивало процессуальную деятельность следователя, но и лишало прокурора необходимой принципиальности и требовательности к органам предварительного следствия.

5. Новая концепция предварительного следствия, лежащая в основе Закона от 5 июня 2007 г., состоит в том, что прокурор перестает осуществлять руководство деятельностью следователя при сохранении этой роли по отношению к органам дознания. Руководство же следствием в создаваемом вновь Следственном комитете при прокуратуре РФ осуществляет теперь новая процессуальная фигура — руководитель следственного органа (РСО), заменивший прежнюю фигуру — начальника следственного отдела. Полномочия руководителя следственного органа осуществляют Председатель Следственного комитета при прокуратуре РФ, нижестоящие руководители нового следственного органа, реализуя многие полномочия, ранее принадлежавшие прокурору (ст. 39 УПК РФ). При таком положении сокращаются полномочия прокурора, вытекающие из его функций уголовного преследования и надзора, но освобождающие его от руководства предварительным следствием и, соответственно, от ответственности за его результаты (эта роль сохранена за ним по отношению к органам дознания).

Исторический опыт (в том числе неудачный опыт создания Следственного комитета в Казахстане) даст в будущем необходимый материал для более развернутой характеристики вновь созданного следственного органа, положения следователя в новой системе, успешности руководства следствием со стороны руководителя следственного органа и надзора за следствием со стороны прокурора. Но уже сейчас возникают вопросы, от решения которых во многом зависит определение направлений развития отечественного судопроизводства.

6. Сохранит ли свою функцию следователь в новой системе? Федеральный закон от 5 июня 2007 г. выводит из-под руководства прокурора следователей не только прокуратуры, но и других ведомств. В правовом статусе следователя (ст. 38 УПК РФ) практически ничего не изменилось, кроме замены отношений с прокурором на отношения с РСО. Следователь, как и прежде, осуществляет функцию уголовного преследования, что, как отмечалось ранее, не вполне гармонирует с его ролью как объективного и непредвзятого исследователя. Но появились и новые моменты, касающиеся следователей МВД, ФСБ и Госнаркоконтроля. В отличие от следователей прокуратуры они не входят в состав независимого следственного аппарата, а продолжают оставаться в ведомственном подчинении органов, осуществляющих дознание и оперативно-розыскную деятельность. В условиях ослабления надзора за их деятельностью со стороны прокурора это вряд ли будет способствовать укреплению законности в следственной работе.

Какая роль отведена новыми законоположениями руководителю следственного органа? Сохранение РСО в числе участников процесса на стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ) и передача ему функций прокурора, по-видимому, означает, что он, так же как и прокурор, осуществляет функцию уголовного преследования, но вместе с тем и надзора за предварительным следствием (хотя в законе функция этого участника не обозначена) и для их осуществления обладает многими полномочиями, которыми располагал прокурор. Но при этом руководители следственного органа в следственных аппаратах МВД, ФСБ и Госнаркоконтроля продолжают оставаться должностными лицами, непосредственно подчиненными ведомственным начальникам, что ставит под сомнение возможность осуществлять эффективный надзор за соблюдением законности следователями и вовремя пресекать возможные нарушения.

7. В целом же расширения процессуальной самостоятельности следователя, которое рассматривалось как одна из целей реформы следственного аппарата, не получилось — все ограничения самостоятельности сохранились, только теперь роль «ограничителя» выполняет не прокурор, а РСО. Единственное ослабление — право следователя самостоятельно возбуждать уголовное дело и по своему усмотрению определять содержание и форму протоколов и других актов следствия (ст. 475 и гл. 57 УПК РФ утратили силу).

В газетных публикациях по поводу создания Следственного комитета при прокуратуре РФ, в выступлениях руководящих работников правоохранительных органов красной нитью проходит мысль о том, что это лишь первый шаг на пути создания независимого следственного органа, объединяющего следователей всех ведомств. Перспективу создания в стране такого органа в течение ряда лет обсуждали многие процессуалисты, а некоторые приветствовали, видя в нем возможность обеспечить эффективность расследования и гарантировать соблюдение прав участников процесса[217]. Жизнь покажет — оправдаются ли эти надежды.

Наряду с этим Федеральным законом от 6 июня 2007 г. № 90-ФЗ, принятым вслед за Федеральным законом от 5 июня 2007 г., существенно преобразована вторая форма предварительного расследования — дознание. Дознание, оставаясь упрощенной формой расследования, лишенной многих гарантий, присущих предварительному следствию, все больше сближается с ним по многим нормативно закрепленным положениям. Теперь срок дознания может быть продлен прокурором до шести месяцев, что втрое превышает изначальный (два месяца) срок предварительного следствия. В исключительных случаях (исполнение запроса о правовой помощи) этот срок может быть продлен до 12 месяцев. Существенно расширена подследственность органов дознания — к ней отнесены и дела, возбуждаемые не только в отношении конкретных лиц, но и «по факту» преступления. Узаконена фигура начальника подразделения дознания — эта новая процессуальная фигура наделена полномочиями, охватывающими многие полномочия прокурора и руководителя следственного органа. При этом по отношению к органам дознания прокурор сохранил свои полномочия, утраченные им по отношению к органам предварительного следствия. Можно отметить, что все это привело к буквальному сохранению «прокурорского дознания», о котором в свое время говорили М. А. Чельцов и Ю. В. Деришев. Такая ситуация, учитывая, что прокурор остается главным органом уголовного преследования, трудно объяснима.

8. Складывается положение, когда в стране фактически действуют два следственных аппарата, наделенных большими и во многом сходными полномочиями, но различающимися тем, что деятельностью одного из них управляет руководитель следственного органа, а деятельностью другого — прокурор. Такую двойственную структуру органов предварительного расследования трудно объяснить даже созданием в будущем единого следственного органа, так как и в этом случае остаются и функционируют два наделенных широкими, во многом одинаковыми полномочиями, но разноуправляемых расследовательских аппарата.

Анализируя все вышеперечисленные изменения в совокупности следует отметить, что при оценке современного состояния нашего предварительного расследования надлежит учитывать каждое из этих направлений.

Полагаем, что теперь наше предварительное расследование, без существенных оговорок, нельзя считать полностью розыскным, инквизиционным, ибо в нем, несомненно, присутствуют состязательные элементы. Это, в сущности, новая форма досудебного производства, основанная на сильном публичном начале и занимающая промежуточное место между розыскным и состязательным процессом. Тот факт, что предварительное расследование существенно видоизменило свою форму, перестало быть чисто розыскным, инквизиционным, вносит определенные коррективы в безоговорочную трактовку российского уголовного процесса как смешанного[218]. И. Л. Петрухин ввиду этого предлагает именовать наш уголовный процесс публично-исковым, состязательным[219]. Представляется, что лучше бы использовался термин «публично-состязательный»[220], ибо трактовать уголовное преследование лишь как уголовный иск, предъявляемый стороной обвинения к обвиняемому, можно лишь с оговорками. Термин «уголовный иск» вполне оправдан в уголовном процессе стран обычного права, где производство начинается с непосредственного обращения обвинителя в суд. Но он не вполне применим к нашему судопроизводству, при котором рассмотрению дела в суде предшествует особый досудебный этап производства, где проверяется справедливость «исковых требований». Они должны быть предварительно обоснованы в обвинительном заключении или обвинительном акте результатами доказывания, проведенного с применением детально регламентированной процедуры. Вследствие этого данные документы становятся процессуальными решениями, актами применения права органами государства, хотя их обоснованность предстоит проверить суду. В такой ситуации термин «уголовный иск» не более чем образное выражение, подчеркивающее тот факт, что обвинение — движущая сила уголовного судопроизводства.

9. Задача совершенствования уголовно-процессуального законодательства ввиду вышесказанного остается в высокой степени актуальной. Но в каком направлении может протекать в будущем этот процесс?

Полагаем, что в первую очередь требуют законодательного разрешения наиболее значимые и острые проблемы, возникшие в практике применения нового УПК РФ и вызвавшие оживленное обсуждение. От того, как они будут разрешены, в немалой степени зависит направление развития правовой регламентации судопроизводства. Остановимся на наиболее значимых, на наш взгляд, проблемах.

Выше уже отмечалась (см. гл. 1 монографии) спорность безоговорочного причисления следователя (дознавателя) к стороне обвинения. Практика свидетельствует о том, что такая правовая конструкция усиливает обвинительный уклон в их деятельности, и без того выступающий препятствием установлению истины по уголовному делу. Трактовка следователя в качестве узкого обвинителя, как уже говорилось, органически несовместима с традиционным идеальным и, на наш взгляд, правильным представлением о нем как об объективном, справедливом и непредвзятом исследователе.

10. С учетом всего вышеизложенного в законе пора определить действительную функцию следователя и дознавателя, а также руководителя следственного органа, причисленных к стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ). Заметим, что, если функция прокурора в законе определена, о функции этих лиц можно лишь гадать. Трудно утверждать, что их деятельность, особенно при нынешней регламентации предварительного расследования, не носит обвинительного характера: именно следователь формулирует и предъявляет обвинение, он и дознаватель составляют завершающие акты уголовного преследования — обвинительное заключение и обвинительный акт. Фактически они осуществляют уголовное преследование (п. 55 ст. 5 УПК РФ) и принимают решение о доказанности вины обвиняемых, наличии оснований для передачи дела в суд. Во многом такова же и деятельность РСО. Однако нельзя считать их деятельность свободной от объективного и непредвзятого определения ее направления и оценки полученных результатов.

Каков же выход? Полагаем, что в рамках действующей процессуальной формы следует отказаться от одностороннего определения деятельности следователя и дознавателя как только обвинительной, добавив к положениям закона, определяющим статус этих лиц (ст. 38 и 41 УПК РФ), отсутствующее там указание на их функцию и уточнив содержание последней: они осуществляют уголовное преследование, сочетая его с всесторонним, полным и объективным исследованием обстоятельств дела. Более сложно определить функцию РСО, в полномочиях которого (ст. 39 УПК РФ) сочетается руководство следствием и надзора за ним.

11. В русле рассуждений о необходимости устранения дисбаланса в возможностях обвинения и защиты при осуществлении доказательственной деятельности (а такой дисбаланс действительно существует) высказывались ранее и высказываются в современных научных работах предложения о закреплении в законе наряду с официальным «параллельного адвокатского расследования» в виде предоставления обвиняемому, адвокату-защитнику, а также потерпевшему и его представителю права самостоятельно собирать доказательства и предпринимать в этих целях «частные расследовательские меры». К ним относили «частные следственные действия»: осмотр, освидетельствование, предъявление для опознания, следственный эксперимент, проверку показаний на месте и даже частный обыск и выемку[221]. Необоснованность и неосуществимость подобных предложений была очевидной, так как адвокат, его подзащитные и потерпевший не имеют (и не могут иметь) права на применение процессуального принуждения, без которого проведение следственных действий невозможно. Кроме того, такие меры не соответствуют публичному началу, лежащему в основе предварительного расследования. Идея введения в уголовное судопроизводство параллельного расследования, проводимого адвокатом, не получила достаточной поддержки и фактически была отвергнута процессуальной наукой как несовместимая с отечественным судопроизводством[222].

Но некоторые отголоски этой идеи получили отражение в новом УПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 86 Кодекса доказывание осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий дознавателем, следователем, прокурором и судом. Вместе с тем ч. 3 ст. 86 УПК РФ устанавливает, что защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрошенные документы или их копии. Критический анализ этой нормы был дан ранее (см. гл. 8 монографии).

Поэтому целесообразно скорректировать положения ч. 3 ст. 86 УПК РФ, приведя ее в соответствие с более точной формулировкой, содержащейся в принятом позже нормативном акте — Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», где в п. 3 ст. 6 говорится о праве защитника собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами.

12. Анализ доводов в пользу возможности и правомерности собирания доказательств защитником позволяет сделать еще один вывод: в этих доводах в неявной форме, а порой неосознанно для авторов, выражена мысль о целесообразности реформирования нашего судопроизводства, придания ему черт процесса англосаксонского типа, свободного от жесткой регламентации доказывания на досудебных этапах производства. В таком процессе стороны обвинения и защиты представляют полученные ими доказательства суду (а не органам расследования) и именно суду предстоит определить, допустимы ли они, можно ли использовать их при разрешении дела. Возможность представления защитником доказательственных материалов, собранных им за пределами строго определенной процессуальной формы, как раз и соответствует такому типу процесса.

Англосаксонское судопроизводство, несомненно, имеет ряд положительных черт, отмечаемых исследователями. Однако предложение внедрить в российский уголовный процесс, сохраняющий в значительной мере смешанный характер, основные элементы процесса США, Англии и других стран обычного права, и в первую очередь полную реализацию принципа состязательности на досудебных этапах производства, представляется неприемлемым. И не только потому, что такому процессу наряду с достоинствами присущи и недостатки, также отмеченные отечественными и зарубежными авторами, слабые места есть и в современном российском уголовном процессе. Главное в том, что подобное преобразование несовместимо со структурой отечественного судопроизводства, так как должно повлечь реформирование и других его частей. Если признать, что защитник собирает доказательства в свободной форме, почему органы расследования должны собирать доказательство в строгой процессуальной форме, если же она необязательна, возникает вопрос: нужно ли вообще наше строго регламентированное законом предварительное расследование и не следует ли от него отказаться во имя состязательности?

Сторонники (явные и неявные) «параллельного адвокатского расследования» не дают ответа на этот вопрос, видимо, не решаясь поддержать идею радикального преобразования отечественного судопроизводства. И лишь А. С. Александров утверждает, что «деятельность по собиранию доказательств не должна носить процессуального характера. Судопроизводство начинается с момента предъявления уголовного иска — предания суду»[223]. По мнению А. И. Макаркина, развивающего взгляды А. В. Смирнова, о том, что юстиционную деятельность должен осуществлять только суд, «в будущем публично-состязательном уголовном процессе России нет места следователю в традиционном для нас понимании… Следователь и судья… должны трансформироваться в следственного судью — единственного полноправного носителя функций юстиции в состязательном предварительном следствии»[224]. Сказанное означает, что авторы готовы к упразднению процессуально регламентированного предварительного расследования как самостоятельной досудебной стадии процесса и к полному переходу на англосаксонскую модель судопроизводства.

13. В принципе явление конвергенции процессуальных форм, имеющее место в мировой практике судопроизводства и лежащее в основе таких предложений, — явление вполне правомерное и даже полезное. Но на наш взгляд, заимствование процессуальных форм возможно до определенных пределов, пока такое заимствование не равнозначно изменению типа процесса, если, конечно, подобное реформирование не признано обществом и государством необходимым. Наш процесс, как было показано выше, сохраняет в основном смешанный характер. Думаем, что перевод его на последовательно состязательные рельсы означал бы неоправданную кардинальную ломку структуры правоохранительных органов и судопроизводства в целом. Нашему судопроизводству это не нужно по многим причинам. Такая реформа не могла бы стать гарантией повышения качества отечественного судопроизводства. Огромные финансовые затраты, которые неминуемо понадобились бы в связи с такой реформой, не имеют какого бы то ни было серьезного обоснования.

Но сказанное вовсе не означает отсутствия необходимости в усилении состязательных элементов досудебного производства и, в частности, возможности сокращения дисбаланса полномочий обвинения и защиты в сфере доказывания. Этому могли бы служить уже упомянутые возможности уточнения статуса и роли следователя и дознавателя, возложение на них обязанности удовлетворить каждое ходатайство защиты о пополнении доказательственной базы, т. е. о вызове и допросе новых свидетелей, проведении других следственных действий, истребовании предметов и документов.

В то же время есть необходимость усилить состязательные элементы не только предварительного расследования, но и судебного разбирательства. В первую очередь это касается укрепления правового статуса потерпевшего.

14. Положение потерпевшего в уголовном процессе определяется прежде всего Конституцией РФ, закрепившей его право на доступ к правосудию, а также общепризнанными международно-правовыми актами, которые согласно ст. 15 Конституции и ч. 3 ст. 1 УПК РФ составляют часть правовой системы Российской Федерации. Среди последних — Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, ратифицированная нашей страной. Статьи 6 и 13 Конвенции закрепляют право каждого человека, в том числе и потерпевшего, на справедливое судебное разбирательство и эффективное восстановление прав и свобод. Эти законоположения отразились в обновленном уголовно-процессуальном законодательстве России: ст. 6 УПК РФ, определяя назначение уголовного судопроизводства, в первую очередь называет защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления.

Нельзя, однако, считать, что права потерпевших в уголовном судопроизводстве получили достаточно надежную защиту. Если в стадии предварительного расследования потерпевший вправе обжаловать прокурору и в суд отказ в уголовном преследовании обвиняемого, в судебном разбирательстве вопрос решается существенно иначе. Статья 22 УПК РФ устанавливает право потерпевшего и его представителя участвовать в уголовном преследовании по делам публичного и частно-публичного характера, а п. 16 ст. 42 дает ему право поддерживать обвинение, но не раскрывает правовых форм реализации этого права, т. е. участия в поддержании обвинения по этим делам. Из текста ст. 22 УПК РФ следует, что потерпевший вправе поддерживать обвинение только по делам частного обвинения. Это означает, что по делам частно-публичного и публичного обвинения он таким правом не располагает. В соответствии с этим ч. 7 ст. 246 УПК РФ устанавливает, что полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части. Причем отказ по мотивам неустановления события преступления и непричастности подсудимого к преступлению исключает возможность обращения потерпевшего в суд за возмещением причиненного ущерба (ч. 2 ст. 306 УПК РФ).

Между тем вполне возможно, что отказ прокурора от обвинения по разным причинам (перестраховка, неспособность обосновать обвинение комплексом улик, т. е. недостаточное владение искусством доказывания, и, наконец, небеспристрастное отношение к исходу дела) являлся необоснованным. Однако в такой ситуации потерпевший или его представитель, убежденные в обоснованности обвинения, не могут ничего предпринять для продолжения уголовного преследования. Им остается лишь сознавать, что закон к ним несправедлив.

Ущемление прав потерпевшего в такой ситуации представляется недопустимым, что констатировано в международно-правовых актах. Так, в рекомендации Кабинета министров Совета Европы «О положении потерпевшего в рамках уголовного права и процесса», принятой 28 июня 1985 г., сказано, что помимо усилий по возмещению потерпевшему причиненного ему вреда он должен быть наделен правом просить о пересмотре решения об отказе от уголовного преследования. Европейский Суд по правам человека признал, что в случаях необоснованного отказа органов государства в уголовном преследовании государство может быть признано виновным в нарушении положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в том числе ст. 13 о восстановлении нарушенных прав и свобод[225].

Л. Б. Алексеева замечает в связи с этим, что «судебное разбирательство, которое не принимает во внимание позицию жертвы преступления и при этом преграждает доступ к правосудию по гражданским делам, не может считаться справедливым»[226].

Противоречивость положений УПК РФ по этому вопросу стала предметом анализа многих исследователей и породила многочисленные предложения о путях преодоления противоречий. Наряду с предложением сохранить действующий порядок, так как прокурор в силу выполняемой им правозащитной функции в достаточной мере якобы обеспечивает законные интересы потерпевшего, высказаны и многочисленные доводы о необходимости расширения прав потерпевшего, в целях активизации его обвинительной деятельности, несмотря на отказ прокурора от обвинения.

15. Попытку преодолеть несовершенство и противоречивость закона предпринял Конституционный Суд РФ в постановлении от 8 декабря 2003 г. Сославшись на упомянутые выше рекомендации Кабинета министров Совета Европы, Суд отметил, что прокурор, отказываясь от уголовного преследования, должен, как этого требует закон (ч. 7 ст. 246 УПК РФ), мотивировать свое решение и что отказ возможен только по завершении исследования значимых для такого решения материалов дела и заслушивании мнений сторон по этому поводу. В то же время Конституционный Суд РФ посчитал неконституционными содержащиеся в ч. 9 ст. 246 УПК РФ ограничения в обжаловании решения суда о прекращении дела ввиду отказа прокурора от обвинения, расширив этим возможность потерпевшего добиваться справедливости.

Нельзя не заметить, что, ставя перед собой цель устранить противоречия в законодательстве в интересах потерпевшего, Конституционный Суд принял решение, которое само содержит внутренние противоречия и неясности:

— не определено, какое значение и какие последствия должно иметь выраженное потерпевшим несогласие с отказом прокурора от обвинения;

— не дано четкого решения вопроса, вправе ли вышестоящий суд, рассмотрев жалобу потерпевшего на решение нижестоящего суда о прекращении дела, отменить это решение (ч. 7 ст. 246, п. 2 ст. 254 УПК РФ).

И совершенно неясно, как защитить право потерпевшего на участие в уголовном преследовании, если вышестоящий суд все же отменит решение суда первой инстанции о прекращении дела, но при новом рассмотрении дела прокурор вновь откажется от обвинения. Возникает тупиковая ситуация.

В такой ситуации выглядят обоснованными и соответствующими требованиям здравого смысла высказанные многими авторами предложения о легализации права потерпевшего продолжить уголовное преследование, несмотря на отказ прокурора от обвинения. Независимо от того, каким будет считаться обвинение, поддерживаемое в такой ситуации негосударственным органом — потерпевшим (субсидиарным, дополнительным, замещающим и т. п.), судебное разбирательство в полной мере сохранит свой состязательный характер, а потерпевший как полноправный участник процесса, принадлежащий к стороне обвинения, получает фактическую возможность реализовать свой процессуальный статус. Представляется, что от такого укрепления состязательного начала при судебном разбирательстве судопроизводство только выиграет.

На развитие правовой регламентации отечественного судопроизводства весьма существенное влияние оказывал и оказывает Конституционный Суд РФ. Постановления Конституционного Суда, содержавшие критический анализ положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, во многом предопределили облик нового Кодекса как нормативного акта, нацеленного на охрану прав и интересов участников процесса. Но и после принятия УПК РФ многие его нормы в соответствии с постановлениями Конституционного Суда, признавшими их не соответствующими Конституции РФ, подверглись изменению.

Законотворческая деятельность Конституционного Суда продолжается и в настоящее время. Ряд его постановлений, содержащих оценку некоторых норм действующего УПК РФ как неконституционных, еще не учтен законодателем, видимо, в связи с трудностями поиска оптимальных форм реализации положений, сформулированных Конституционным Судом.

16. Анализ последних постановлений Конституционного Суда вместе с тем показывает, что его позицию нельзя считать односторонне направленной: в одних случаях суд признает неконституционными нормы УПК РФ, ограничивающие состязательность и право на защиту, а в других — усиливает публичные элементы судопроизводства.

Так, еще не получили законодательного закрепления сформулированные Конституционным Судом положения о неконституционности норм УПК РФ, ограничивающих состязательность и право на защиту, исключающих возможность обжалования постановления суда о приостановлении дела (ч. 7 ст. 236).

В то же время требуют приведения в соответствие с решениями Конституционного Суда нормы УПК РФ, признанные неконституционными ввиду ограничения прав стороны обвинения, т. е. ущемления публичного начала процесса. Таковы ч. 4 ст. 237, запрещающая проведение следственных действий при возвращении судом дела прокурору ввиду недостатков обвинительного заключения, и ч. 9 ст. 246, ограничивающая возможность обжалования решения суда о прекращении дела ввиду отказа прокурора от обвинения. Весьма важное значение имеет признание неконституционными положений ст. 405 УПК РФ, полностью запрещающих поворот к худшему в надзорной инстанции. Эти правовые позиции Конституционного Суда неоднозначно оцениваются учеными. Как нам известно, комитеты Госдумы не завершили работу по изменению соответствующих норм УПК РФ и приведению их в соответствие с решениями Конституционного Суда.

В то же время можно утверждать, что уже внесенные в УПК РФ и возможные в будущем дополнения и уточнения вряд ли смогут кардинальным образом преобразовать отечественное судопроизводство. Оно, как и прежде, в основном сохранит свой смешанный характер, при котором досудебное производство базируется на принципе публичности при включении элементов диспозитивности и состязательности, а судебное разбирательство целиком построено на состязательном начале. Такая структура отечественного уголовного процесса, сформированная на протяжении длительного периода времени (начиная с Устава уголовного судопроизводства 1864 г.), соответствует правовосприятию основной массы населения и во многом адекватна судопроизводству континентальных стран Европы, имеющих еще более продолжительный исторический опыт. Процесс континентального типа выдержал проверку временем и в целом доказал свою эффективность. Представляется, что дальнейшее развитие российского уголовного процесса пойдет именно в этом направлении: на досудебных его стадиях будут укрепляться элементы публичного характера с сохранением и, возможно, расширением судебного контроля за ними, а в судебном разбирательстве противоборство сторон обвинения и защиты будет активизироваться посредством выравнивания прав сторон.

Именно в этом направлении, полагаем, должно развиваться и совершенствоваться отечественное уголовнопроцессуальное законодательство.

Подытожим сказанное.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.