Право на защиту. Зачем нужен адвокат.

Право на защиту. Зачем нужен адвокат.

Обеспечение обвиняемому и подозреваемому права на защиту – один из основных принципов уголовного процесса, закрепленный в Конституции, УПК (ст. 16), ряде международно-правовых актов. Так, право на защиту предусмотрено пп. "с" п. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., где говорится, что каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия.

Часть 1 ст. 16 УПК гласит, что подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя.

Обеспечение права на защиту предусматривает не только предоставление подозреваемому или обвиняемому возможности пользоваться услугами защитника. Право на защиту включает, как минимум, три составляющие:

• право самого обвиняемого (подозреваемого, подсудимого, осужденного) использовать любые не противоречащие закону средства и способы для оспаривания, полностью или частично, выдвинутого против него обвинения, выявления обстоятельств, смягчающих его ответственность;

• право обвиняемого воспользоваться помощью защитника;

• обязанность дознавателя, следователя, прокурора и суда разъяснить обвиняемому его права и обеспечить реальную возможность их осуществления.

Очень многое в положении обвиняемого зависит от того, как ему будет помогать защитник. Правильный выбор адвоката, который будет защищать вас на предварительном следствии и суде, – половина успеха.

Адвокатам нередко говорят, что у них «грязная» профессия. Особенно не любят их сотрудники милиции, считая, что нередко из-за вмешательства адвокатов их долгая, кропотливая, а подчас и опасная работа сводится к нулю. Бывает и так, но совсем не потому, что задачей адвоката является противостояние борьбе с преступностью, а потому, что в большинстве случаев профессиональный уровень хорошего адвоката намного выше профессионального уровня следственных работников. Высококвалифицированный адвокат не только умеет находить прорехи в следственной работе, но и умело использовать их для защиты своего клиента.

Известный российский ученый-процессуалист, доктор юридических наук, профессор В.М. Савицкий писал: "Если задаться целью выстроить в ряд юридические профессии исходя из тяжести морального стресса, который обрушивается на их обладателей, то на первое место без колебаний надо поставить адвоката. Когда он протискивается в зал судебного заседания через толпу родственников убитого или покалеченного и видит в их глазах не только боль утраты, но и клокочущую ненависть к тому, кто сидит сейчас на скамье подсудимых и кого он, адвокат, будет – нет, обязан! – защищать, ему не позавидуешь.

«Чего уж тут завидовать? – возразит на это всезнающий обыватель. – Разве оправдывать преступление, выгораживать преступника – это соответствует нашим понятиям о чести, морали, нравственном долге?»

Вот и получилось, что защищать обвиняемого – это то же самое, что оправдывать преступление. Но где, когда вы слышали, чтобы адвокат утверждал, что убийство, хищение или хулиганство вполне естественные способы «самовыражения» личности? Такого вы не могли слышать, потому что адвокат никогда не защищает преступление, он защищает человека, которого обвиняют в совершении преступления, помогает ему избежать необоснованного или незаслуженно сурового наказания".[10]

Кто может осуществлять защиту по уголовному делу. Статья 49 УПК определяет защитника как лицо, осуществляющее в установленном порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Обязательное условие реализации права обвиняемого и подозреваемого на защиту – возможность свободного выбора защитника. Следственные органы нередко нарушают это право, особенно в случаях, когда лицо задержано по подозрению в совершении преступления в порядке ст. 91 УПК, т. е. на 48 часов. Именно в этот временной период следствию необходимо решить вопрос о применении к подозреваемому или обвиняемому меры пресечения, в том числе в виде заключения под стражу. В течение 48 часов следователь должен допросить подозреваемого (обязательно с участием адвоката), предъявить ему обвинение (также с последующим допросом), собрать необходимые материалы, обосновывающие применение к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу.

Приведу пример из собственной практики, иллюстрирующий нарушение следствием прав обвиняемого на свободный выбор защитника.

По одному уголовному делу были задержаны двое подозреваемых. Один из них, назовем его Иванов, был жителем Москвы и имел адвоката, к которому можно было обратиться в непредвиденных ситуациях. У другого, Петрова, жителя Украины, родственников в Москве не было, как и средств на оплату юридической помощи. В момент задержания Петров успел попросить Иванова пригласить к нему адвоката. Иванов пообещал сделать это и посоветовал Петрову до прибытия адвоката никаких показаний не давать. На следующий день приглашенный Ивановым для Петрова адвокат прибыл к своему подзащитному для беседы, во время которой был немало удивлен его поведением. Петров утверждал, что адвокат ему не нужен, поскольку следователь порекомендовал ему «своего» адвоката, который решит все проблемы, в том числе с применением меры пресечения, но за это ему, Петрову, необходимо дать изобличающие себя и Иванова показания, что он и сделал в присутствии адвоката, порекомендованного следователем. От адвоката, приглашенного Ивановым, Петров отказался. В результате вопрос о мере пресечения в виде заключения под стражу в суде решился не в пользу Петрова. Он был направлен в следственный изолятор в шоковом состоянии, не понимая, как его мог обмануть не только следователь, но и порекомендованный им адвокат. К слову, Иванову суд не посчитал возможным избрать меру пресечения в виде заключения под стражу.

Этот пример показателен тем, что, к сожалению, и в адвокатской среде есть непорядочные люди, которые не защищают своих клиентов, а работают в тандеме со следствием. В результате человек попадает за решетку при помощи адвоката. Поэтому я настоятельно рекомендую всем, кто оказался в подобной ситуации, никогда не принимать такого рода «помощь» от следователя, каким бы лояльным он вам ни казался и какие бы золотые горы ни обещал. Лучше вообще отказаться от помощи защитника и хранить молчание на допросах, чем оказаться за решеткой из-за собственной глупости и доверчивости.

В ряде своих решений Верховный Суд РФ признал факт необеспечения обвиняемому права пригласить защитника по своему выбору, факт участия в деле другого адвоката вместо избранного обвиняемым, существенным нарушением уголовно-процессуального закона.[11]

Приглашение и замена защитника. Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников (ч. 1. ст. 50 УПК).

Если обвиняемый находится на свободе и желает, чтобы его защищало конкретное лицо, будь то адвокат или законный представитель, близкий родственник или другое лицо, то позаботиться обо всем, что связано с приглашением защитника, должен, если имеется такая возможность, он сам. Однако если обвиняемый (подозреваемый) находится под стражей в результате задержания, применения меры пресечения или осуждения по другому уголовному делу, орган расследования, прокурор и суд также несут юридическую обязанность, связанную с обеспечением участия защитника. Это обязанность заключается в том, чтобы предоставить содержащемуся под стражей своевременную связь (свидание, переписку) с лицом, которому обвиняемый (подозреваемый) доверяет приглашение защитника, или же если он просит об этом. Следователь, прокурор, судья обязаны лично обратиться в соответствующую адвокатскую структуру (адвокатский кабинет, коллегию адвокатов, адвокатское бюро, юридическую консультацию) с уведомлением о необходимости выделить адвоката.

Невыполнение следователем, прокурором или судьей этой обязанности образует безусловное основание даже для отмены приговора, которым завершается уголовное дело. Следует еще раз подчеркнуть, что согласно общему правилу к участию в деле допускается именно тот защитник, который избран подозреваемым или обвиняемым. Однако для случаев, когда нуждающийся в защитнике обвиняемый или подозреваемый, находясь под стражей, ограничен в возможностях приглашения адвоката или его замены, закон устанавливает более жесткое правило. Если явка защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, невозможна в течение 24 часов с момента задержания или заключения под стражу, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор вправе предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника либо принимает меры по назначению защитника (ч. 4 ст. 50 УПК).

Случается, что адвокат, избранный подозреваемым или обвиняемым, не может по какой-либо причине принять на себя его защиту (чрезмерная занятость, отпуск, болезнь и т. п.). Об этом необходимо своевременно сообщить подозреваемому (обвиняемому) для приглашения другого защитника. Следователь, дознаватель или прокурор, не испрашивая согласия подозреваемого или обвиняемого, не вправе назначить конкретное лицо в качестве защитника. Судебной практикой это рассматривается как нарушение права на защиту.

По общему правилу труд адвоката – защитника в уголовном процессе – оплачивает сам подзащитный или его доверенные лица (родственники, друзья и т. п.), заключившие соглашение (клиенты). Отсутствие средств на оплату услуг адвоката не лишает лицо права пользоваться услугами защитника. Статья 48 Конституции гарантирует каждому оказание бесплатной юридической помощи в случаях, предусмотренных законом. Поэтому если обвиняемый не приглашает защитника из-за отсутствия средств на оплату его услуг, то дознаватель, следователь, прокурор или судья направляет уведомление в юридическую консультацию с просьбой выделить защитника по назначению. В этом случае оплата юридической помощи защитника производится за счет федерального бюджета.

Введение в действие нового УПК несколько облегчило адвокатам жизнь, так как расходы на оплату труда адвокатов, работающих по назначению следствия и суда, стали компенсироваться из федерального бюджета (ст. 50 УПК). До 2002 г. адвокаты работали по таким делам практически бесплатно, соответственно, качество их работы оставляло желать лучшего. Существовала практика, когда суд обязывал подзащитных после вступления приговора в законную силу оплатить труд адвоката, но такие случаи были скорее исключением, чем правилом. Закрепление в УПК нормы ст. 50 способствовало значительному повышению качества работы адвокатов по уголовным делам по назначению, что благоприятно отразилось на судьбе клиентов, неспособных оплатить услуги адвоката.

Говоря о защитнике обвиняемого, подозреваемого, мы отождествляем его именно с адвокатом, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК в качестве защитников допускаются только адвокаты, что призвано гарантировать качество юридической помощи. Статус адвоката согласно действующему законодательству имеет лицо, зарегистрированное в реестре адвокатов соответствующего субъекта Федерации. При этом не имеет значения, состоит ли адвокат в какой-либо коллегии, имеет ли свой адвокатский кабинет либо осуществляет свою трудовую деятельность в адвокатском бюро.

Это правило имеет свои исключения. Так, по определению или постановлению суда в качестве защитника наряду с адвокатом могут быть допущены один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи защитником может быть любое лицо. Об этом судья выносит постановление, однако он должен установить, в какой мере данное лицо может осуществлять защиту, обладает ли оно необходимыми знаниями.

Подозреваемый или обвиняемый имеет право свободного выбора защитника. Сведения, составляющие государственную тайну, содержащиеся в материалах уголовного дела, не могут служить основанием для отказа защитнику, не имеющего допуска к ним, участвовать в деле. В такой ситуации он обязан дать подписку о неразглашении таких сведений.

Один и тот же защитник может защищать нескольких обвиняемых при условии, что между их интересами нет противоречий. Если противоречия будут выявлены в ходе производства по уголовному делу, защитник должен поставить в известность соответственно лицо, производящее расследование, или судью (суд), а также обвиняемых и заявить ходатайство о его освобождении от защиты одного из обвиняемых. Защита одним защитником нескольких лиц, между интересами которых имеются противоречия, рассматривается как нарушение права на защиту.

Незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство, не может служить препятствием для его участия в деле. Он может осуществлять свои функции, воспользовавшись услугами переводчика.

Момент допуска защитника к участию в деле. Для обвиняемого этот момент определяется моментом вынесения постановления о его привлечении в качестве обвиняемого.

Право подозреваемого на помощь защитника возникает с момента задержания или применения меры пресечения в виде заключения под стражу, а в случае возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица – с момента возбуждения уголовного дела.

Право подозреваемого на помощь защитника возникает не просто с момента задержания, а с момента фактического задержания (п. 15 ст. 5 УПК), т. е. в момент фактического принуждения, когда лицо лишается свободы передвижения (во время «захвата»), хотя обеспечить участие защитника в этот момент довольно трудно. Разъяснение указанного права должно происходить на месте фактического задержания, и если задержанный имеет возможность тут же связаться со своим адвокатом, то такая возможность должна быть ему предоставлена. Если же такой возможности нет, то при доставлении задержанного в отделение милиции или другое официальное учреждение ему должно быть без промедления обеспечено право пригласить защитника самому или через родственников. По просьбе задержанного может быть приглашен защитник по назначению. К сожалению, ни в моей практике, ни в практике моих коллег не было случая, когда эти правила выполнялись. Обычно следственные органы отождествляют время фактического задержания и время составления протокола задержания, хотя эти два момента может разделять довольно длительный промежуток времени.

Некоторые уголовные дела возбуждаются непосредственно в отношении определенного лица, например уголовное дело о получении взятки. В таких случаях подозреваемый появляется уже с момента возбуждения дела (п. 1 ст. 46 УПК), а защитник участвует в деле с момента совершения любых процессуальных действий, направленных на изобличение этого лица в совершении преступления. Уже первому допросу такого лица в качестве подозреваемого должно предшествовать разъяснение ему права пригласить защитника или просить о его назначении. При этом основанием для допуска защитника к участию в деле является не только процессуально оформленное положение лица в качестве подозреваемого – при наличии данных о том, что против конкретного лица ведется уголовное преследование, такое лицо имеет право на помощь адвоката.

Пункт 4 ч. 2 ст. 49 УПК предусматривает участие защитника в уголовном деле с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. Эта норма закона призвана учитывать то обстоятельство, что подозреваемый не всегда понимает смысл постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы, поэтому участие защитника в подобных ситуациях необходимо. Таким же правом пользуется и лицо, не привлеченное в качестве обвиняемого из-за тяжелого психического состояния.

Защитник также участвует в уголовном деле с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 5 ч. 2 ст. 49 УПК). К таким мерам и действиям прежде всего относится применение до предъявления обвинения меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, а также других мер в соответствии со ст. 103–107 УПК.

Полномочия защитника. В уголовном процессе защитник осуществляет функцию, противоположную функции уголовного преследования. Основное направление его деятельности состоит в опровержении обвинения (подозрения), представлении лицам, осуществляющим уголовное преследование, и суду доказательств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его ответственность. Кроме этого, на защитнике лежит обязанность по оказанию юридической помощи обвиняемому или подозреваемому. Он разъясняет права своему подзащитному, консультирует его по юридическим вопросам, при необходимости помогает составлять жалобы, ходатайства и т. п.

Ни при каких обстоятельствах защитник не может действовать во вред своему подзащитному. В случае отрицания обвиняемым своей вины защитник не имеет права исходить из противоположной позиции и строить свою защиту, признавая доказанными обстоятельства, изобличающие обвиняемого в совершении преступления. Такая позиция ведет к фактическому оставлению обвиняемого без защиты.

Полномочия защитника определены в ст. 53 УПК, причем приведенный перечень не является исчерпывающим. Общий принцип, закрепленный в данной статье и определяющий объем полномочий защитника, заключается в том, что он может использовать все средства и способы защиты, прямо не запрещенные законом.

С момента допуска к участию в уголовном деле защитник обладает следующими правами.

1. Право на свидания с подозреваемым, обвиняемым. Право защитника на первую конфиденциальную встречу наедине со своим подзащитным и без ограничения во времени возникает в связи с первым допросом подозреваемого или обвиняемого. Лицо, производящее расследование или дознание, обязано своевременно уведомить защитника о предстоящем допросе. Это важно, поскольку именно от первой встречи адвоката с подзащитным зависит, насколько правильно будут выбрана позиция защиты по делу и тактика по отношению к обвинению или подозрению.

Право защитника на свидания с подзащитным без ограничения их числа дает соответствующим образом оформленный ордер на ведение уголовного дела. Адвокат не должен получать разрешение на свидание у дознавателя или следователя. (УПК вообще не предусматривает таких разрешений.) Конституционный Суд РФ в Постановлении от 25.10.2001 № 14-П «По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 УПК РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 Федерального закона „О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений“, в связи с жалобами граждан А.П. Голомидова, В.Г. Кислицина и И.В. Москви-чева» разъяснил, что выполнение адвокатом процессуальных обязанностей защитника, имеющего ордер на право ведения защиты, не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело.

2. Сбор и представление доказательств, необходимых для оказания юридической помощи путем: а) получения предметов, документов и иных сведений; б) опроса лиц с их согласия; в) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Полномочия защитника по сбору доказательств отражены в российском уголовно-процессуальном законодательстве впервые. По ранее действовавшему УПК РСФСР защитник обладал только правом представления доказательств, однако это право ограничивалось сбором и представлением в органы следствия или суд справок, характеристик и других документов. Более того, опрос защитником свидетелей по делу, любые контакты с потерпевшими расценивались как служебное правонарушение и воспрепятствование осуществлению правосудия.

Теперь адвокат согласно ч. 3 ст. 86 УПК имеет право опрашивать лиц, которым что-либо известно по уголовному делу, если, конечно, они согласятся отвечать на его вопросы. В силу этого положения закона защитник, предлагая лицу сообщить те или иные сведения, не нарушает ни процессуальные нормы, ни профессиональную этику. Однако принуждать кого-либо к беседе защитник не может. По просьбе защитника опрошенное им лицо может письменно изложить сведения, которыми он обладает. Необходимо отметить, что сведения, собранные защитником, документы и предметы становятся доказательствами только в том случае, если они в установленном законом порядке приобщены к материалам уголовного дела. Например, сами по себе письменные объяснения, полученные защитником, не будут являться допустимыми по делу доказательствами, но, основываясь на этих сведениях, защитник вправе заявить ходатайство о допросе указанного им лица в качестве свидетеля по уголовному делу. Доказательством будет надлежаще оформленный протокол допроса.

3. Привлечение специалиста. Специалист – это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств и исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58 УПК). Какие бы то ни было суждения и выводы специалиста не имеют самостоятельного доказательственного значения, они могут учитываться как рекомендации или ориентиры при производстве тех или иных действий.

Специалист для защитника прежде всего консультант, технический помощник. Участие выбранного защитником специалиста в следственных или судебных действиях возможно при заявлении защитником соответствующего ходатайства дознавателю, следователю, прокурору или суду. Главные условия, которым должен отвечать специалист, – компетентность и незаинтересованность в исходе дела.

4. Присутствие при предъявлении обвинения. Присутствуя при этой процедуре, защитник вправе разъяснить обвиняемому сущность предъявленного обвинения, помочь ему в выборе позиции относительно признания или непризнания вины.

5. Участие в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника, в порядке, установленном УПК. Для успешной реализации указанных прав защитника требуется, чтобы лицо, производящее расследование по уголовному делу, своевременно уведомляло защитника о предстоящем проведении следственных действий с участием обвиняемого или подозреваемого. Участвуя в следственных действиях, защитник вправе задавать вопросы допрашиваемым, обращать внимание следователя на те или обстоятельства, а также на признаки, свойства осматриваемых предметов, имеющих значение для защиты, возражать против нарушения закона при проведении следственных действий, знакомиться с протоколами следственных действий, проведенных с его участием и участием его подзащитного.

6. Ознакомление с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому. По общему правилу право на ознакомление со всеми материалами уголовного дела у обвиняемого и защитника возникает с момента окончания предварительного расследования. До окончания расследования по делу защитник вправе знакомиться только с теми протоколами следственных действий, которые проведены с участием его подзащитного, причем независимо от того, имел ли он на момент проведения следственных действий статус подозреваемого, обвиняемого или нет.

7. Ознакомление по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписка из уголовного дела любых сведений в любом объеме, изготовление за свой счет копий с материалов дела, в том числе с помощью технических средств. Защитник и обвиняемый вправе совместно знакомиться с материалами оконченного предварительного следствия, однако следователю может быть заявлено ходатайство о раздельном ознакомлении. В этом случае материалы уголовного дела предъявляются отдельно адвокату и его подзащитному. Обычно раздельное ознакомление практикуется в случаях, когда обвиняемый находится под стражей либо уголовное дело имеет большой объем. При отсутствии ходатайства о раздельном ознакомлении следователь не вправе на нем настаивать. Невыполнение этого правила всегда рассматривалось как нарушение права на защиту, влекущее отмену соответствующих решений.

8. Заявление ходатайств и отводов. Заявленное ходатайство защитник должен обосновать. От грамотного, построенного на нормах закона обоснования во многом зависит решение вопроса об удовлетворении ходатайства или отказе в нем. Последнее не означает, что аналогичное ходатайство невозможно заявить в дальнейшем. Защитник совместно со своим подзащитным сам определяет момент заявления тех или иных ходатайств. Ситуация, когда защитник откладывает заявление ходатайства до удобного ему момента, не считается нарушением закона. Поясним это на следующем примере.

При производстве следственного действия с участием защитника были допущены нарушения закона. Он заметил это, но в тот момент никакого заявления не сделал. Позднее, на стадии предварительного слушания, им было заявлено ходатайство об исключении протокола следственного действия из числа доказательств по делу, поскольку при его производстве были допущены существенные нарушения закона. Прокурор просил судью отказать в удовлетворении ходатайства защитника на том основании, что, поскольку он присутствовал при производстве следственного действия, у него была возможность заявить о нарушениях закона ранее. Судья не согласился с мнением прокурора, указав, что в обязанности защитника не входит надзор за законностью работы следственной бригады, а указанные нарушения действительно являются существенными, поэтому ходатайство защитника подлежит удовлетворению.

9. Участие в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора.

10. Принесение жалоб на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участие в их рассмотрении судом. Право обжалования в суд незаконных действий должностных лиц, включая дознавателя, следователя и прокурора, закреплено в ст. 46 Конституции. Жалоба в суд может быть подана, если эти должностные лица, по мнению защитника, нарушили конституционные права и свободы подозреваемого или обвиняемого. Защитник имеет право участвовать в рассмотрении своей жалобы в любой судебной инстанции.

11. Использование иных не запрещенных УПК средств и способов защиты.

Часть 2 ст. 53 УПК предусматривает право защитника, участвующего в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с его разрешения вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол. Если защитник понимает, что, например, допрос или очная ставка идет по сценарию, неблагоприятному для его подзащитного, он вправе в присутствии следователя, не испрашивая его разрешения, консультировать подзащитного и давать ему советы.

В каких случаях участие защитника в деле является обязательным. УПК в качестве общего правила устанавливает, что участие защитника в уголовном деле обязательно во всех случаях, если только сам подозреваемый или обвиняемый не отказался от его участия. Последнее представляется правильным, поскольку никто не может навязать лицу, подозреваемому или обвиняемому в совершении преступления, услуги адвоката, пусть даже за счет федерального бюджета. Однако, если защитник не приглашен подозреваемым, обвиняемым или другими лицами по их просьбе, дознаватель, следователь или прокурор, а также судья обязаны спросить у него о желании иметь защитника. В случае необходимости эти лица принимают меры по его назначению. Однако следует иметь в виду, что обязательства государства по назначению защитника возникают только в том случае, если обвиняемый или подозреваемый дает свое согласие на участие защитника по назначению и не желает воспользоваться правом пригласить защитника самостоятельно.

Статья 51 УПК устанавливает случаи, когда участие защитника в деле обязательно и не зависит от воли подозреваемого или обвиняемого. Таким образом закон обеспечивает дополнительными гарантиями права на защиту тех, кто нуждается в этом в большей степени: лиц, которым в силу различных причин затруднительно самостоятельно осуществлять свою защиту, и лиц, которым грозит самое суровое наказание из предусмотренных законом.

Итак, участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно:

1) если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в предусмотренном законом порядке;

2) является несовершеннолетним (при производстве по делам лиц, совершивших преступление до достижения 18 лет, участие защитника обязательно с момента фактического задержания, независимо от того, достигло лицо к этому моменту 18-летнего возраста или нет. Аналогичное правило согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 14.02.2000 № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» применяется и в случаях, когда лицо совершило одно преступление, будучи несовершеннолетним, а другое – уже достигнув 18-летнего возраста.);

3) в силу физических или психических недостатков не может осуществлять свое право на защиту (речь в данном случае идет о таких недостатках, которые затрудняют осуществление защиты самостоятельно. Оценку этому дает следователь, прокурор или судья. К таким недостаткам, в частности, относятся: слепота, глухота, расстройства памяти или речи, слабоумие. В судебной практике основанием для обеспечения обязательного участия защитника в деле признается наличие у лица умственной отсталости в степени легкой дебильности, различных органических поражений центральной нервной системы, связанных с интеллектуальным недоразвитием и эмоционально-волевой неустойчивостью.);

4) не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;

5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы свыше 15 лет, пожизненного лишения свободы или смертной казни (при расследовании и дальнейшем судебном рассмотрении уголовных дел, за которые могут быть назначены наиболее суровые меры наказания, необходимо принять все предусмотренные законом меры для того, чтобы избежать судебных ошибок. При назначении наказания в виде смертной казни судебные ошибки, не исправленные вовремя, необратимы.);

6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей (защитник допускается к участию в деле с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей);

7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке (особый порядок рассмотрения уголовных дел, предусмотренный гл. 40 УПК, действует в случае признания обвиняемым своей вины. Судебное заседание в общепринятом понимании этого слова не проводится, доказательства не исследуются. Участие защитника при рассмотрении уголовного дела в особом порядке – дополнительная гарантия против самооговора его подзащитного. При этом, если защитник не принимал участия в деле на стадии предварительного расследования, он допускается к участию в деле с момента заявления обвиняемым ходатайства о рассмотрении уголовного дела в особом порядке.).

Отказ от защитника. Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Закон запрещает адвокату отказываться от осуществления уже принятого поручения на защиту (ч. 7 ст. 49 УПК). Для успешной деятельности адвоката в качестве защитника по уголовному делу необходимо, чтобы между ним и его подзащитным установились особые доверительные отношения, психологический контакт. Если между адвокатом и подзащитным не возникло доверия, появились разногласия в позиции по делу, тактике ведения процесса, то для обвиняемого или подозреваемого будет вполне естественным с таким защитником расстаться. Отказ от услуг конкретного защитника не является отказом от защитника вообще. Навязывание обвиняемому неугодного ему защитника равносильно оставлению его без защиты. Поэтому, принимая отказ от конкретного защитника по причине несовпадения позиций, дознаватель, следователь, прокурор, судья должны принять меры к участию в деле другого защитника по соглашению или по назначению.

Общее правило отказа от защитника заключается в том, что отказ должен быть добровольным. Вынужденный отказ не может быть принят. Поэтому при заявлении подозреваемым, обвиняемым об отказе от защитника необходимо выяснить мотивы отказа. В судебной практике отказ признается вынужденным, если он был заявлен по причине отсутствия средств на оплату труда адвоката.[12] В такой ситуации обвиняемому или подозреваемому разъясняются положения закона, позволяющие полностью или частично освободить его от оплаты услуг по оказанию ему юридической помощи.

Неявка защитника для участия в следственном действии или в судебное заседание также не является основанием для отказа от защитника. Отказ будет правомерным только в том случае, если существует реальная возможность участия в деле адвоката.

Например, обвиняемый А. перед началом допроса заявил, что он отказывается от участия защитника в деле. Несмотря на это, следователь все-таки пригласил дежурного адвоката К., работающего по назначению. После конфиденциальной беседы с защитником обвиняемый А. переменил свое мнение и дал согласие на осуществление его защиты адвокатом К.

Отказ от защитника должен быть заявлен в письменном виде. Если он заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия.

В соответствии с ч. 2 ст. 52 УПК отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора. По-видимому, если эти лица не принимают отказ подозреваемого или обвиняемого от защитника, они обязаны мотивировать свои действия, поскольку защитник в таких случаях будет участвовать в деле вопреки желанию обвиняемого или подозреваемого.

Отказ от защитника не лишает подозреваемого или обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Это означает, что отказ от защитника не может трактоваться как окончательное решение лица, в отношении которого ведется уголовное преследование. На любой стадии процесса обвиняемый или подозреваемый вправе заявить ходатайство о допуске защитника в дело, а следователь, дознаватель, прокурор и судья обязаны такое ходатайство удовлетворить. Однако следует помнить, что допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.

Как выбрать защитника. Если вы относитесь к числу тех счастливчиков, проблемы которых решает домашний адвокат, в любое время дня и ночи готовый выехать по вашему вызову, вас, скорее всего, вопрос выбора не коснется. А если нет? На этот счет можно дать несколько практических рекомендаций.

Никто никогда не знает, что с ним может произойти завтра. Поэтому если ваши близкие или знакомые попали в ситуацию, требующую вмешательства юриста или адвоката, и он помог им, попытайтесь получить об этом человеке максимум информации. Хороший адвокат так же, как хороший доктор или портной, имеет свою клиентуру, которая складывается из родственников клиентов, их друзей, знакомых, друзей знакомых и т. д. Можно без опаски доверять тому адвокату, которого вам порекомендовал кто-то из знакомых или друзей. Поэтому, если вам срочно понадобился адвокат, прежде всего обзвоните друзей и знакомых. Возможно, вам повезет, и кто-нибудь порекомендует вам опытного, испытанного в деле адвоката.

Но нередко случается, что адвокат необходим срочно, особенно в тех ситуациях, когда происходит задержание по подозрению в совершении преступления на 48 часов. Именно в этот временной период следственные органы решают вопрос о применении меры пресечения в виде заключения под стражу. В подобных случаях следователи, как уже говорилось выше, могут посоветовать задержанному обратиться к «своему» адвокату. Настоятельно не рекомендую вам пользоваться услугами таких «данайцев, дары приносящих»: лучше обратиться в ближайшую юридическую консультацию к незнакомому адвокату, нежели воспользоваться услугами адвоката, которого рекомендует следователь. В любом случае, приглашая адвоката со стороны, вы сможете впоследствии отказаться от его услуг, если он по каким-либо причинам вас не устроит.

Самое главное при выборе защитника – так называемый момент доверия. Если вы не доверяете своему адвокату, сомневаетесь в его порядочности, профессиональных качествах, то от такого защитника, безусловно, следует отказаться. Адвокат-профессионал никогда не станет давать вам гарантий в исходе дела. Если вы обратились за помощью к адвокату, который утверждает, что за определенную сумму (зачастую очень значительную) «закроет» возбужденное против вас, ваших родственников или знакомых уголовное дело, это должно показаться по меньшей мере подозрительным. Адвокат не имеет никаких властных полномочий и если он делает подобное предложение, то, скорее всего, будет действовать вне рамок, определенных законом. Пострадаете от таких действий только вы сами. Поэтому только вы можете решить, какой защитник вам необходим. При этом не имеет никакого значения, где работает адвокат: в известном адвокатском объединении либо в районной юридической консультации – важно, чтобы вы ему доверяли.