§ 1. Деятельность адвоката по представлению и исследованию доказательств

§ 1. Деятельность адвоката по представлению и исследованию доказательств

После тщательно проведенной подготовительной работы по делу адвокат вправе приступить к осуществлению доказывания в судебном заседании. В логическом отношении это означает переход от формулировки тезиса и сбора аргументов к демонстрации, другими словами, к процессу убеждения своих оппонентов в истинности отстаиваемой позиции.

Осуществлять доказывание в гражданском и арбитражном процессуальном смысле означает собирать, исследовать и оценивать доказательства, то есть совершать определенные действия, непосредственно влекущие принятие правовых решений по гражданскому или арбитражному делу. Прав в данном случае М. К. Треушников, который считает, что цель судебного доказывания состоит не в механическом наполнении дела доказательственным материалом, а в извлечении из доказательств судом (т. е. субъектом познания и представителем власти) точных выводов для обоснования решения, для защиты права[237].

Указанная часть доказательственной работы субъекта доказывания наиболее сложна и вместе с тем, особенно значима. Эта деятельность происходит в основном в процессе судебного разбирательства по делам данной категории, но имеет место до начала и во время рассмотрения дела по существу; продолжается также в те периоды, когда дело слушанием откладывается или приостанавливается по различным причинам. По нашему мнению, между этапами доказательственной работы на различных стадиях гражданского и арбитражного процесса, существует теснейшая взаимосвязь. В связи с этим, вряд ли целесообразно проводить резкую грань между доказыванием, осуществляемым непосредственно в судебном заседании и в рамках подготовки дела к судебному разбирательству.

В гражданском и арбитражном процессуальном кодексе России нет определения судебного доказывания. Т. В. Сахнова предлагает ввести специальные статьи, посвященные определению судебного доказывания[238]. Мы же разделяем точку зрения М. К. Треушникова, который считает, что

«эта проблема имеет дискуссионный характер в течение длительного периода времени, относится к сфере теории, развития правового сознания и не может быть решена путем закрепления понятия доказывания в одной или двух нормах процессуального закона»[239].

Первым этапом процессуального доказывания для адвоката является представление доказательств, как основной формы собирания доказательственного материала по всем гражданским и арбитражным делам. Эти доказательства адвокат представляет от имени и в интересах своего доверителя. Анализ норм ГПК РСФСР, АПК РФ позволяют, на наш взгляд, сделать вывод о существовании трех видов представления доказательств в российском гражданском и арбитражном процессе. Во-первых, сведения о фактах предмета доказывания могут содержаться в заявлениях лиц, участвующих в деле, адресованных суду, или же о доказательствах эти лица сообщают суду в ходе судебных прений и иных выступлений. Так, п.4 ст. 126 ГПК РСФСР, п.4 ч.2 ст. 102 АПК РФ обязывают истца указать в исковом заявлении, какие имеются доказательства, подтверждающие изложенные истцом обстоятельства. Во-вторых, адвокат и его доверитель вправе ходатайствовать перед судом о приобщении определенных доказательств (ст. ст. 30, 184 ГИК РСФСР, ст. 33, 118 АПК РФ и др.). В-третьих, распространены ходатайства об обозрении (оглашении) доказательств (ст. ст. 174–176 ГПК РСФСР, ст. 117 АПК РФ и др.).

Если обратить внимание, то нетрудно заметить различия между указанными видами представления фактических данных. В первом случае доказательственная информация неотделима от документа или публичного выступления, в которых излагается сама позиция субъекта доказывания. Заявленное ходатайство о приобщении или оглашении доказательства может быть оставлено судом без удовлетворения, так как в этом случае о доказательствах уже говорится в отдельном документе или устном заявлении. Применительно к доказательственной работе адвоката, рассмотрим все виды представления сведений о фактах более подробно.

Так, в составленном адвокатом документе (исковом заявлении, возражениях на иск, кассационной или надзорной жалобе и т. д.) или в процессе судебных прений, в выступлениях в кассационной инстанции, в беседе на личном приеме с должностным лицом, имеющим право судебного надзора, как правило, описываются и основные доказательства по делу. Стороне по делу закон дает также право приложить письменные, вещественные доказательства, консультативные заключения, заключения экспертов и собственные письменные объяснения к представленным в суд заявлениям. В данном случае высока вероятность того, что выявленная адвокатом или его клиентом доказательственная информация будет приобщена к материалам дела, поскольку отказ в приеме процессуального документа может иметь место лишь в установленных случаях; судебная этика не позволяет также прерывать выступления участников процесса. Следовательно, доказательства, содержание которых излагается в документах или устных выступлениях, почти всегда оказываются предметом исследования в суде, что повышает эффективность данной формы представления доказательств.

Следующим положительным ее моментом, на наш взгляд, является возможность одновременно с представлением доказательств систематизировать их. В процессуальной юридической литературе иногда встречаются такие термины, как «круг доказательств», «доказательственные ряды»[240]. Подобные термины являются примерами систематизации доказательственного материала. Субъект доказывания, описывая доказательства, имеет возможность сочетать их представление с оценкой, что обеспечивает комплексный подход к работе над материалами дела. По нашему мнению, упорядочить сведения о фактах, выявить их внутреннюю логику намного легче, если о доказательствах сообщается в документе или в выступлении по делу.

Вместе с тем, представление доказательств путем изложения их содержания непосредственно в документах или выступлениях страдает определенными недостатками. Например, несмотря на то, что суд и не вправе устанавливать предельный объем искового заявления и других процессуальных документов или ограничивать время выступления адвоката, определенные границы здесь все же имеются. Поэтому, если адвокатом основной акцент будет сделан на подробном изложении фактических данных, неизбежно снижение эффективности оценки доказательств. Кроме того, подобная детализация нецелесообразна и по тактическим соображениям, так как дает процессуальному противнику возможность заранее узнать о позиции доверителя и суметь подготовиться к ее опровержению. Запоздалое изложение адвокатом своей доказательственной позиции также снижает ее эффект, поскольку внутреннее убеждение судей в значительной степени складывается на протяжении всего судебного разбирательства.

Все сказанное говорит о необходимости использовать такие виды представления доказательств, как обращение к суду с ходатайством об оглашении (обозрении) отдельных доказательств, или с ходатайством о приобщении к делу средств доказывания. Данные ходатайства могут содержаться в процессуальном документе (например, в исковом заявлении или возражении на иск ставится вопрос о вызове в суд свидетелей, специалистов или о назначении по делу экспертизы). Также распространены самостоятельные письменные и устные ходатайства о приобщении к материалам дела, или об оглашении (обозрении) доказательств. Существенное различие между этими двумя анализируемыми видами представления фактических данных состоит в том, что в первом случае источник доказательств предоставляется адвокатом в распоряжение суда, а во втором случае средство доказывания остается у адвоката или его доверителя. Поэтому в зависимости от конкретных обстоятельств дела, адвокат сам должен решить, какой ему избрать вариант. Например, если для доверителя важно, чтобы подлинное письменное или вещественное доказательство осталось в его распоряжении, или ставится цель обеспечить эффект публичности, предпочтительнее ходатайствовать об обозрении доказательства.

В некоторых случаях предпочтительным решением будет обращение к суду с ходатайством о приобщении фактических данных после изготовления ксерокопии документа, в котором они содержатся. Данный вопрос может возникнуть в случаях, если адвокат в перспективе предполагает, что для удовлетворения требований его доверителя ему придется обращаться в вышестоящие судебные инстанции. Это вызвано еще и тем, что лицо, имеющее право надзора, видит перед собой только жалобу в порядке надзора и приложенные к ней документы, которые в совокупности должны убедить его в целесообразности истребования дела и принесения протеста в порядке надзора на решение или определение нижестоящего суда.

Как было сказано выше, решение об удовлетворении или отклонении ходатайства о приобщении и оглашении (обозрении) доказательств принимает суд. В связи с этим, возникает вопрос: когда доказательство можно считать представленным? По нашему мнению, следует считать, что адвокат представил доказательство, если он заявил ходатайство доказательственного характера вне зависимости от того, удовлетворено оно или нет. Мы считаем приведенное положение принципиально важным для анализа степени доказательственной активности адвокатов. Суд, отказывая в удовлетворении ходатайств о предоставлении доказательств, тем самым дает этим доказательствам оценку с точки зрения их относимости, допустимости и т. д. Поэтому, в дальнейшем адвокат вправе считать доказательство, в приобщении или обозрении которого отказано судом, представленным и исходить из этого при апелляционном, кассационном обжаловании решения и на дальнейших стадиях гражданского и арбитражного судопроизводства. Так, адвокат, на наш взгляд, вправе ссылаться на представленное, но не принятое судом первой инстанции доказательство в обоснование избранной им позиции.

Ранее, мы уже отмечали, что в процессе выявления доказательственного материала адвокату и его доверителю предоставлено право обращаться за помощью к суду. В данном случае идет речь о заявлении ходатайства к суду об истребовании соответствующих доказательств. В случае обращения за содействием к суду возможно собирание доказательств в форме их представления, что усматривается из ст. ст. 64, 69 ГПК РСФСР, ст. 54 АПК РФ. В соответствии со ст. 64 ГПК РСФСР, ст. 54 АПК РФ, суд может выдать лицу, ходатайствующему об истребовании письменного доказательства, запрос на право его получения. Аналогичное правило содержится и в ст. 69 ГПК РСФСР, ст. 54 АПК РФ для вещественных доказательств. В этих случаях доказательство будет представлено тем участникам процесса, у которого имеется соответствующий запрос. На наш взгляд, обладатель запроса вправе самостоятельно решить дальнейшую судьбу полученного по запросу доказательства (например, после ознакомления с его содержанием, исходя из тактических соображений не представлять его в суд). Однако, подобное решение должно быть мотивировано, иначе оно может быть неправильно понято судом. Нам представляется, что данный вопрос может быть также решен путем консультаций с судьей в рабочем порядке. На практике подобные консультации не являются редкостью, однако до настоящего времени они лишены правовой базы, поскольку участие адвоката в подготовке дела к судебному разбирательству ни в действующем ГПК РСФСР, АПК РФ, ни в проекте ГПК РФ никак не регламентировано. Сложившееся положение могло бы измениться к лучшему после реализации предложений, о которых уже упоминалось ранее.

Адвокат в ходе процессуального доказывания сталкивается с рядом сложных вопросов тактического и этического плана. Так, часто возникают вопросы — целесообразно ли представлять доказательство без комментариев, оставляя их на усмотрение суда, или же адвокату следует одновременно с заявлением ходатайства доказательственного характера проанализировать представляемые им доказательства? Не является ли подобный комментарий выходом за пределы процессуальных прав адвоката? Нам представляется, что адвокату предпочтительнее наряду с заявлением ходатайства акцентировать внимание суда на некоторых особенностях содержания и формы доказательств и предложить суду свой вариант их оценки вне зависимости от того, каков вид доказательственной информации. Таким образом адвокат в определенной степени направляет процесс формирования внутреннего убеждения судей. Думается, что подобные комментарии должны быть тщательно продуманы, следовать требованиям закона. Комментирование доказательств — это право, а не обязанность адвоката.

Следующий, не менее сложный вопрос заключается в том, что вправе ли адвокат и его доверитель самостоятельно решать на каком этапе доказывания им надлежит представлять доказательства? Рассматривая эту проблему, следует обратить внимание на ее этический аспект. В юридической литературе по проблемам доказательственной деятельности адвоката утверждается, что адвокат не должен «придерживать» доказательства[241]. Нам представляется, что в данном случае речь идет не о всяком сокрытии от суда до определенного момента некоторых доказательств. По нашему мнению, при решении вопроса о том, является ли в конкретном случае сокрытие адвокатом части фактических данных до определенной стадии процесса «придерживанием», следует руководствоваться субъективными и объективными критериями.

Так, субъективным критерием, на наш взгляд, будет служить та цель, которую преследовал адвокат, скрывая доказательства. Если он это сделал в интересах доверителя и без стремления нанести тем самым ущерб интересам правосудия, то нельзя говорить о «придерживании». Объективным критерием должна выступать оценка того, привело ли рассматриваемое действие адвоката к бессмысленной задержке разбирательства и волоките по делу, способствовало ли ненужной трате времени и сил участников процесса. Если рассмотрение дела не затянулось, либо усложнение дела оказалось обоснованным, сокрытие адвокатом доказательств и предоставление их в удобный момент следует считать элементом тактики, и оно не должно расцениваться как «придерживание» доказательств.

Необходимо в данном случае отметить некоторую особенность представления сторонами и их представителями в гражданском процессе доказательств в суд кассационной инстанции по сравнению с представлением их в суд первой инстанции. В связи с изменениями, внесенными в ГПК РСФСР 1964 г. Федеральным законом от 27 октября 1995 г.[242], суд кассационной инстанции наделен в определенной степени апелляционными полномочиями. То есть, он имеет право исследовать новые доказательства, представленные заинтересованными лицами, давать доказательствам свою оценку, устанавливать новые факты и выносить новое решение без направления дела на рассмотрение в суд первой инстанции.

М. К. Треушников, на наш взгляд, правильно считает, что при изменении функции суда кассационной инстанции потребовались нормы, обеспечивающие «добросовестную игру сторон», особенно их представителей в суде первой инстанции[243]. Поэтому, адвокат должен помнить о том, что «придерживание» доказательств Для кассационной (аппеляционной) инстанции чревато тем, что в качестве меры защиты против недобросовестных действий в законе установлено, что вновь представленные доказательства кассационная (апелляционная) инстанция, согласно ст. 294 ГПК РСФСР, 155 АПК РФ (адвоката-представителя проекта ГПК РФ), исследует только в том случае, если признает обоснованным невозможность представления их в суд первой инстанции или когда в исследовании доказательств необоснованно было отказано судом первой инстанции.

Дополнительные доказательства, например, могут быть не приняты арбитражным судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило эти доказательства с целью затянуть процесс (п.9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 июня 1997 г. № И «О применении арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в апелляционной инстанции»)[244]. Дополнительные доказательства, представленные в обоснование отзыва на апелляционную жалобу, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу. Причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции адвокат должен обосновать в своей кассационной (апелляционной) жалобе (ст. 286 ГПК РСФСР, ст. 155 АПК РФ, ст. 346 проекта ГПК РФ). Следовательно, лицо, представившее, например, дополнительные доказательства в кассационной инстанции в гражданском судопроизводстве, должно привести аргументы, подтверждающие невозможность представления этих доказательств в суд первой инстанции[245]. Как правильно отмечает В. М. Шерстюк, в соответствии с ч.1 ст. 155 АПК дополнительные доказательства принимаются судом, если заявитель обосновал невозможность их представления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него[246]. В связи с этим, теряет всякий смысл «придерживание» доказательств, если адвокат не представит доказательств уважительности непредставления их в суд первой инстанции.

Ограничены также и права представителя на обращение к апелляционной инстанции с ходатайством об истребовании доказательств в соответствии с ч.2 ст. 54 АПК. Если подобные ходатайства судебный представитель не заявил в арбитражном суде первой инстанции, то трудно рассчитывать на их удовлетворение апелляционной инстанцией.

Как усматривается из ст. ст. 156, 184 и др. ГПК РСФСР (ст. ст. 168, 194 проекта ГПК РФ), ст. 118, 122 АПК РФ, сведения о фактах могут быть представлены на различных стадиях гражданского и арбитражного процесса, а не только при подаче искового заявления или в ходе подготовки дела к судебному разбирательству. Нам представляется, что такое положение дает адвокату право на выбор оптимального момента для представления того или иного доказательства. Адвокат, по нашему мнению, сможет избежать упреков в свой адрес в затягивании процесса в том случае, если заблаговременно поставит суд в известность о своем намерении представить определенное доказательство, не раскрывая его содержания, согласует также с судом время его представления.

Часто на практике распространены ходатайства, в которых высказывается просьба адвоката и его доверителя к суду предоставить дополнительное время для собирания фактических данных. На практике реализация такого рода ходатайств обычно происходит путем откладывания дела слушанием или достижения договоренности с судом о переносе дня судебного заседания на более поздний срок. В законе подобные переговоры представителя с судом не урегулированы, но и не противоречат ему. Психологический контакт между субъектами доказывания, куда мы относим и суд, поможет избежать непонимания, обеспечит поддержание в суде атмосферы здорового сотрудничества.

Существует еще одна этическая проблема, с которой адвокатам приходится сталкиваться в процессе представления доказательств, это так называемые «сомнительные» доказательства. К ним можно отнести такие фактические данные, достоверность которых так и не удалось установить или опровергнуть, хотя все возможности их проверки исчерпаны. На наш взгляд, адвокат вправе оперировать и такими сведениями о фактах[247]. По смыслу договорного представительства, представитель не обязан информировать суд о своих сомнениях относительно этих доказательств. Например, адвокаты ответчиков достаточно часто заявляют о том, что возражения их доверителей не опровергнуты, и их недостоверность не установлена[248]. По нашему мнению, адвокат не имеет права использовать в своей работе над материалами дела только ту информацию, ложность которой ему заранее известна, вне зависимости от того, знает ли суд о порочности этой информации или нет.

В ГПК РСФСР, АПК РФ исследование доказательств понимается как познание их содержания. Об этом говорится в ст. ст. 174, 175,178 ГПК РСФСР, ст. 117 АПК РФ и других нормах права. Например, в ст. ст. 174, 178 ГПК РСФСР, ст. 117 АПК РФ, посвященных исследованию письменных и вещественных доказательств, говорится об их оглашении, обозрении, осмотре, то есть ознакомлении участников гражданского и арбитражного процесса с содержанием этих фактических данных (сведений). В юридической литературе по вопросам гражданского и арбитражного процессуального доказывания также подтверждается мысль о том, что теория включает в понятие исследования чисто процессуальный смысл, рассматривая последнее как деятельность субъектов доказывания по познанию содержания доказательств[249].

Заслуживает внимания точка зрения В. И. Коломыцева, который высказал мнение о неразрывном единстве исследования доказательств и их оценки как логико-процессуальной деятельности[250]. Из этого суждения, как нам представляется, можно сделать вывод о том, что в теории гражданского и арбитражного процесса исследование доказательств не рассматривается как логическая работа[251]. Оценка доказательств считается логической стороной доказывания, в то время как исследование — исключительно процессуальной.

При сравнении указанного подхода с тем, который принят в уголовно-процессуальной литературе, можно заметить существенное отличие. Ученые, работающие в области уголовно-процессуального доказывания, трактуют исследование шире, включая в него не только познание субъектом содержания, но и некоторые аналитические моменты. Например, Р. С. Белкин говорит о проверке достоверности и установлении согласованности доказательств как сторонах исследования фактических данных[252], то есть подчеркивается аналитический компонент исследования сведений о фактах. Данная позиция основана на соответствующих нормах УПК РСФСР, где в большей, по сравнению с ГПК РСФСР и АПК РФ, степени делается акцент на интеллектуальной работе субъектов доказывания в процессе исследования ими доказательств. Так, в ст. 283 УПК РСФСР имеется указание на правомочие участников процесса задавать вопросы свидетелям, но одновременно говорится о праве председательствующего устранять вопросы, не относящиеся к делу. Статья 288 УПК РСФСР предусматривает заслушивание судом мнения участников уголовного судопроизводства относительно содержания вопросов, поставленных перед экспертом, после оглашения этих вопросов. Статья 283 УПК РСФСР предоставляет право участникам процесса допрашивать свидетелей, в то время как соответствующая норма ГПК РСФСР (ст. 170) и АПК РФ (ст. 117) предусматривают лишь возможность задавать вопросы свидетелю лицами, участвующими в деле. Эти и другие различия в терминологии, на наш взгляд, отражают более активную позицию участников уголовного процесса по сравнению с лицами, участвующими в гражданском и арбитражном деле, хотя по смыслу указанных видов судопроизводства, казалось бы, должно быть наоборот. По нашему мнению, в гражданском и арбитражном судопроизводстве, где основные обязанности по доказыванию возлагаются на стороны по делу и их представителей, именно эти лица должны быть наиболее активными в осуществлении доказывания, в том числе в исследовании доказательств.

При сравнении двух описанных подходов к содержанию понятия «исследование доказательств» представляется обоснованным утверждение В. И. Коломыцева и других ученых о единстве исследования и оценки доказательств. Вместе с тем, проводить столь резкую грань между интеллектуальной и процессуальной сторонами доказывания, по нашему мнению, нет оснований, поскольку как и в исследовании, так и в оценке доказательств имеются и логические, и правовые моменты. Оценка доказательств, которая далее будет подробно рассмотрена, являясь по содержанию логической деятельностью, выражается в процессуальных решениях. Исследование доказательств, как отмечалось нами выше, является познанием сведений о фактах. Познание же представляет собой интеллектуальную работу субъектов познания. В гражданском и арбитражном процессе имеет место особое познание фактов, процессуальное по своему характеру и последствиям, однако это совсем не означает, что оно лишено элементов анализа познаваемых обстоятельств гражданского и арбитражного дела.

Нам представляется, что исследование доказательств следует понимать не только как ознакомление субъектов доказывания с содержанием фактических данных, но и как одновременный их анализ, установление общих связей между отдельными доказательствами, определение направлений их дальнейшего использования.

На наш взгляд, конкретное исследование адвокатом доказательств целесообразно проводить поэтапно, с использованием определенного плана. Так, вначале исследовать содержание доказательства, то есть качество информации об искомых фактах, затем его форму, то есть порядок изложения данной информации, далее — характер источника и т. д. Детальное исследование доказательств адвокатом не входит в задачу настоящей работы, так как решение этого сложного круга вопросов и выработка рекомендаций по осуществлению исследования — самостоятельная научная проблема. Ограничимся лишь приведением нескольких примеров исследования адвокатом отдельных видов доказательств.

Так, одним из наиболее важных видов доказательств в гражданском и арбитражном судопроизводстве, являются объяснения сторон и третьих лиц. Однако, исследование этих объяснений сопряжено с большими трудностями, основная причина которых — двойственная процессуальная природа объяснений. Например, с одной стороны они выступают как средство изложения сторонами (и третьими лицами) своей позиции по делу, в которой содержаться требования или возражения, выдвигаемые на основе фактов предмета доказывания. С другой стороны, объяснения рассматриваются как доказательства по делу. Эта противоречивость в оценке объяснений сторон (и третьих лиц) отражена и в законодательстве, и в судебной практике. Например, ст. 167 ГПК РСФСР названа «Установление порядка исследования доказательств», но ей предшествует ст. 166 ГПК, посвященная объяснениям истца, ответчика, третьих лиц. В проекте ГПК РФ также повторяется данная последовательность (ст. ст. 176, 183, 185). Данное сопоставление этих двух норм дает основание для вывода о том, что информация, исходящая от сторон и третьих лиц, фактически не признается доказательством, несмотря на то, что в ст. 49 ГПК РСФСР объяснения сторон и третьих лиц названы в числе средств доказывания. Похожая непоследовательность имеет место и на практике: судьи нередко указывают на необходимость подтверждения объяснений доказательствами. Иногда допускается смешение понятий и в теоретических исследованиях. Так, в статье А. Коваленко и В. Нечаева, где рассматриваются объяснения сторон как доказательства по гражданским делам, утверждается, что письменная форма объяснений — это исковое заявление истца и возражения ответчика[253]. С данной точкой зрения нельзя согласиться, поскольку в указанных документах выражается позиция сторон, тогда как доказательственное значение имеют объяснения сторон в судебном заседании.

Необходимо в этой связи обратить внимание на то обстоятельство, что согласно УПК РСФСР доказательственная информация из таких источников, как обвиняемый, потерпевший, свидетель и т. п., поступает посредством их показаний, тогда как факты предмета доказывания излагаются в документах, исходящих от органов дознания, следствия и суда. На наш взгляд, следовало бы учесть данный опыт решения описываемой проблемы и в гражданском процессуальном законодательстве, то есть провести разграничение, например, между объяснениями сторон, в которых излагается их позиция, и показаниями, служащими средством доказывания по гражданскому делу.

Адвокат, исследуя письменные и вещественные доказательства, обязан обратить особое внимание на их форму. Отличительным признаком вещественного доказательства является в первую очередь не то, что в качестве источника сведений об обстоятельствах дела выступает материальный объект, а то, что в качестве воспринимаемой судом информации здесь служат признаки этого материального объекта, его внешний вид[254]. При этом следует различать форму доказательства, то есть структуру изложения содержащейся в ней информации, и форму источника (то есть документа, вещи)[255]. Адвокату с особой тщательностью надлежит исследовать эти оба вида доказательств. Например, адвокат должен следить за соблюдением правил оглашения, осмотра этих доказательств и т. д. В последнее время характеристика источников письменных доказательств меняется в связи с появлением машинных носителей информации. Вероятно, что и практика исследования доказательств, полученных с помощью ЭВМ, сети Интернет, также будет совершенствоваться. Эта доказательственная информация не может познаваться в форме оглашения или обозрения, так как для ее познания необходимо владеть машинными языками и навыками информатики. Здесь неизбежно возникнут сложные юридические, психологические, этические, технологические и другие проблемы, которые заслуживают самостоятельного изучения.

При исследовании заключений экспертов от адвоката требуется не только хорошо знать материалы дела и нормы права, но и владеть теми вопросами, которые поставлены перед экспертом. Например, если адвоката интересует источник доказательства, то должны подлежать исследованию личностные данные эксперта, его квалификация и стаж профессиональной деятельности, специализация, опыт работы в качестве эксперта; если интересует форма экспертизы, то подлежат исследованию процедура ее проведения, время, которое эксперт уделил анализу материалов дела, способ проведения экспертизы, использованные при этом методы и т. п.; если интересует содержание экспертизы, то подлежит исследованию конкретное исследование вопросов, поставленных на разрешение эксперта и ответов на них. Помимо указанных направлений исследования адвоката также должна интересовать степень объективности, незаинтересованность эксперта, обстоятельства проведения экспертизы (с выездом на место или нет и т. д.). Участие адвокатом в исследовании свидетельских показаний осуществляется уже в ходе судебного заседания при непосредственном допросе свидетелей.

Вопросам тактики и искусству ведения адвокатом судебного допроса посвящена обширная литература[256]. Данный вопрос изучался и анализировался как у уголовно-процессуальном, так и в гражданском процессуальном аспектах. В меньшей степени этот вопрос изучался в арбитражном процессе. Интересной в теоретическом и практическом плане представляется работа Д. П. Ватмана и В. А. Елизарова «Адвокат в гражданском процессе», в которой подробно рассматриваются многие проблемы допроса адвокатом свидетелей по гражданским делам[257]. Также имеются интересные разработки в коллегиях адвокатов субъектов Российской Федерации, посвященные как общим вопросам исследования доказательств (в том числе свидетельских показаний), так и отдельным категориям гражданских дел[258]. Кроме того, незаменимую помощь может оказать также обращение к историческому опыту деятельности адвокатуры в России, обобщенному, в частности, в книге П. Сергеича (П. С. Пороховщикова) «Искусство речи на суде», в которой содержится много интересных замечаний по тактике судебного допроса[259]. На наш взгляд, также целесообразно обращаться и к опыту зарубежных стран[260].

Часто возникает вопрос о том, следует ли адвокату представлять и исследовать иную, кроме доказательств, информацию о фактах предмета доказывания. Ранее мы уже отмечали, что имеется некая часть существенной для дела информации, которая не может быть признана доказательством в силу порока формы, источника и т. д. В связи с этим попытаемся высказать предположение о желательности использования такой информации при осуществлении доказывания. На наш взгляд, сведениям о фактах, которые в момент представления не могут быть оформлены в качестве доказательства, в дальнейшем, возможно, будет придана процессуальная форма. Кроме того, та доказательственная информация, которая не относится к доказательствам, в любом случае способствует формированию внутреннего убеждения лиц, участвующих в деле. Например, ст. 253-1 УПК РСФСР предусматривает возможность участия в судебном разбирательстве по уголовным делам специалиста. Он может быть вызван в суд для участия в судебном заседании.

В соответствии со ст. 291 УПК в случае необходимости вещественные доказательства могут быть предъявлены эксперту и специалисту. На основании ст. 293 УПК в случае необходимости осмотр какого-либо помещения или местности производится в присутствии эксперта и специалиста.

Вместе с тем, информация из этого источника не может рассматриваться как доказательство, поскольку ст. 69 У ПК РСФСР не упоминает о заключении специалиста в числе средств доказывания. В ГПК РСФСР и АПК РФ участие специалиста не предусмотрено, но в юридической литературе такое мнение высказывалось[261].

Таким образом, в отличие от эксперта, специалист в уголовном судопроизводстве каких-либо исследований не производит, но оказывает научно-техническую и справочно-консультационную помощь следователю или суду в обнаружении, закреплении, изъятии и осмотре доказательств.

Анализ гражданского и арбитражного процессуального законодательства и практики его применения позволил ученым прийти к выводу о том, что фактически специалисты в ряде случаев принимают участие и в разбирательстве гражданских и арбитражных дел. Впервые вопрос об участии в гражданском судопроизводстве специалистов был поставлен Ю. М. Жуковым. Правда, заключения специалистов данный автор относил к письменным доказательствам[262].

Позднее вопрос об участии специалиста в гражданском процессе разрабатывался Т. А. Лилуашвили, А. Т. Боннером и другими учеными[263]. Данному процессуальному институту была посвящена кандидатская диссертация Л. Н. Ракитиной[264]. В частности, в литературе обоснованно обращается внимание на то, что в ряде случаев привлекаемый на основании ст. ст. 175, 178–179 ГПК РСФСР для участия в исследовании вещественных и письменных доказательств, а также в осмотре на месте эксперт на самом деле каких-либо экспертных исследований не производит, но лишь оказывает суду научно-техническую помощь. В сущности в качестве специалиста, но не эксперта участвует в исполнительном производстве товаровед, производящий по требованию судебного пристава-исполнителя оценку имущества должника (ст. 373 ГПК). Деятельность специалиста в исполнительном производстве подробно регламентирована. Так, в соответствии со ст. 41 Федерального закона «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ для разъяснения возникающих при совершении исполнительных действий вопросов, требующих специальных знаний, судебный пристав-исполнитель по собственной инициативе или по просьбе сторон может своим постановлением назначить специалиста, а при необходимости — нескольких специалистов. В качестве специалиста может быть назначено лицо, обладающее необходимыми знаниями. Свое заключение специалист дает в письменной форме. Специалист обязан являться по вызову судебного пристава, давать объективное заключение по поставленным вопросам и пояснения по поводу выполняемых им действий. За отказ или уклонение от дачи заключения или дачу заведомо ложного заключения специалист может нести ответственность, предусмотренную федеральным законом, о чем предупреждается судебным приставом-исполнителем.

Привлечение в гражданское судопроизводство специалистов обусловлено необходимостью получения судом доказательственной информации, которая требует для ее выявления специальных познаний, но не связана с проведением исследований экспертного характера. Специалисты оказывают помощь суду в исследовании и оценке фактических данных, содержащихся главным образом в вещественных доказательствах, а также сообщают различные оценочные суждения при определении размера убытков, стоимости спорного имущества, возможности производства переоборудования в жилых помещениях и некоторых иных случаях.

Можно было бы привести многочисленные примеры из судебной практики, когда привлечение специалиста к участию в рассмотрении гражданских дел способствовало вынесению законных и обоснованных судебных решений. Например, в суде рассматривалось дело по иску Г. к Ш. о расторжении договора купли-продажи или снижении покупной цены (ст. 475 ГПК). По ходатайству адвоката в судебном заседании предмет договора — женский парик, был осмотрен судом с участием специалиста-товароведа комиссионного магазина. Данные осмотра в совокупности с иными собранными по делу доказательствами позволили суду прийти к выводу о том, что утверждение истицы о продаже ей имущества ненадлежащего качества противоречит обстоятельствам дела. В связи с этим в иске Г. к Ш. было отказано. Характерно, что на данные осмотра проданного имущества, произведенного с участием специалиста, сослалась также судебная коллегия по гражданским делам Кировского областного суда, оставившая решение районного суда без изменения.

При рассмотрении в Пресненском межмуниципальном (районном) суде г. Москвы иска П. к организации о возмещении вреда, причиненного имуществу истца пожаром, произошедшим по вине ответчика, в числе прочих встал вопрос о стоимости ремонта мебели истца. В материалах дела имеется письмо начальника производственно-технического отдела фабрики ремонта и изготовления мебели. В письме указано, что мебель гр-на П. была осмотрена специалистами фабрики по месту ее нахождения. На поверхностях деталей мебели имеются механические повреждения и заколы, пленка полиэфирного покрытия повреждена и потеряла свой товарный вид. Облицовочный верхний материал — гобелен диван-кровати пришел в негодность. Ориентировочная стоимость повреждения мебели, согласно прейскуранту цен, без стоимости транспортных расходов на перевозку ее в ремонт и обратно, специалистом была определена. Что же касается вины ответчика, в пожаре, происшедшем в квартире истца, то она была установлена с помощью заключения органов пожарного надзора.

В литературе отмечается, что характер доказательственной информации, предоставляемой специалистом суду, может быть различным. В одних случаях (прежде всего при осмотре вещественных доказательств) источниками информации служат конкретные предметы, из которых при помощи специальных знаний извлекаются необходимые суду фактические данные. Здесь специалист не является источником информации, но лишь помогает суду в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств. В иных случаях специалист, высказывает оценочные суждения по возникающим в ходе процесса вопросам (например, при определении стоимости дома на праве личной собственности) и, следовательно, является источником доказательственной информации[265]. Вряд ли с такой точкой зрения можно согласиться и вот почему.

Подобно заключению эксперта, заключение специалиста следует отнести к группе смешанных доказательств. Здесь, по существу, имеются два источника информации — осмотренные специалистом объекты (в первую очередь — вещественные доказательства), а также сам специалист, который с помощью своих специальных знаний и навыков выявляет и закрепляет информацию, содержащуюся в такого рода объектах, а также высказывает свои оценочные суждения по возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, например, об оценке имущества или стоимости ремонта поврежденной вещи. Причем одно от другого отделить невозможно. Лицо не сможет дать компетентного заключения, не осмотрев соответствующий объект, а также если оно не обладает соответствующими специальными знаниями. В данном отношении характерно следующее дело.

Суд расторг брак между супругами 3. и поделил совместно нажитое ими имущество. Адвокат по просьбе ответчика 3. обжаловал решение в части раздела имущества, указав, что он не согласен с оценкой ряда предметов. Отменяя решение суда в этой части и направляя дело на новое рассмотрение, судебная коллегия по гражданским делам Ульяновского областного суда, указала, что как видно из акта описи имущества, нажитого сторонами, опись производилась депутатом и участковым инспектором РОВД, т. е. лицами, не имеющими специальных знаний для оценки имущества. В связи с этим при новом рассмотрении дела необходимо поручать произвести оценку спорного имущества сведущим в этом вопросе лицам.

В процессуальной литературе верно обращается внимание на то обстоятельство, что институт участия специалистов в гражданском и арбитражном процессе обусловлен действием принципа процессуальной экономии. Оказываемая суду научно-техническая и справочно-консультативная помощь специалистов носит ярко выраженный оперативный характер и способствует экономии процессуальных сил и средств суда и лиц, участвующих в деле, что в конечном итоге ведет к реальному сокращению сроков нахождения дел в судах. Используя свои специальные знания и навыки, специалист помогает суду выявить в исследуемых вещественных доказательствах те их признаки, свойства и качества, которые могут иметь значение для правильного разрешения дела.

Что касается процессуальных форм, в которых специалисты оказывают научно-техническую и справочно-консультативную помощь суду, то к ним относятся:

1) участие в исследовании вещественных доказательств в судебном заседании, а также при осмотре на месте;

2) представление суду письменных и устных заключений справочно-консультативного характера, например, о стоимости вещи, особенностях ее потребительских свойств или технических характеристик, стоимости ремонта поврежденного имущества и т. п.;

3) оказание научно-консультативной помощи суду при назначении экспертизы, в т. ч. экспертизы вещественных доказательств, а также при изучении заключения эксперта в процессе подготовки к судебному разбирательству;

4) представление письменного мнения в суд аппеляционной, кассационной или надзорной инстанции.

Такого рода заключения в апелляционной, кассационной и надзорной практике, в случаях невозможности его представления в суд первой инстанции, либо необоснованного отказа суда первой инстанции в исследовании этого заключения, обоснованно рассматриваются в качестве дополнительных материалов. Так, в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 августа 1982 г. «О применении судами Российской Федерации законодательства, регулирующего рассмотрение гражданских дел в кассационной инстанции» (в редакции от 26 декабря 1994 г. № 9) в числе дополнительных материалов, которые могут представляться в суд кассационной инстанции, называются и изложенные в письменной форме мнения специалистов[266].

Близкое разъяснение содержится и в п.9 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 13 декабря 1974 г. «О практике рассмотрения гражданских дел в порядке судебного надзора» (в редакции постановления Пленума от 20 августа 1980 г.), где говорится, что «Суд, рассматривающий дело в порядке надзора, вправе сам истребовать необходимые материалы по ходатайству лиц, участвующих в деле, их представителей, а также по своей инициативе, например, получить мнение сведущего лица в письменном виде по вопросу, имеющему значение для разрешения дела»[267].

В то же время очевидно, что разъяснения Пленума Верховного Суда СССР или РФ не могут заменить закон. Что же касается иных процессуальных форм оказания специалистами помощи суду, то они решаются главным образом на уровне судебной практики. В связи с этим следует присоединиться к высказанным в литературе предложениям о необходимости закрепления возможности участия специалиста в гражданском и арбитражном судопроизводстве в нормах гражданского и арбитражного процессуального права[268].

Практику привлечения специалистов в гражданском и арбитражном судопроизводстве по оказанию научно-технической и справочно-консультативной помощи суду при исследовании доказательств в целом следует оценить положительно. В то же время было бы неправильным не обратить внимание и на имеющиеся здесь типичные ошибки и недостатки. Так, весьма распространенной ошибкой судов является некритическое их отношение к заключениям специалистов. В данном отношении характерно следующее дело.

И. обратился в Одинцовский городской суд Московской области с иском к У. о возмещении вреда, причиненного имуществу. В результате столкновения принадлежащих сторонам автомобилей пострадала автомашина истца. Среди представленных в суд доказательств были акт осмотра автомобилей, составленный непосредственно после аварии инспектором ГИБДД, а также калькуляция на ремонт автомашины. Последний документ был подписан «автоэкспертом производственного автоэкспертного бюро Московского областного Совета В ДО AM» 3. Адвокат Р., представляющий интересы ответчика, обратил внимание суда на существенные противоречия между указанными документами. В частности, в калькуляцию в качестве подлежащих замене, был включен ряд деталей, повреждение которых не было зафиксировано в акте, составленном инспектором ГИБДД. С целью устранения такого рода противоречий суду следовало вызвать в судебное заседание обоих специалистов (автоинспектора ГИБДД и «автоэксперта»), допросить их по поводу данного каждым заключения, а при необходимости произвести осмотр автомобиля и его соответствующих деталей. Вместо этого, суд по существу отмахнулся от аргументированных возражений адвоката ответчика, сославшись на то, что «не доверять заключению автоэкспертизы оснований не имеется», в результате чего было вынесено незаконное решение, которое впоследствии было отменено[269]. Некритически оценивая заключения специалистов, суд нередко проявляет односторонность в исследовании обстоятельств дела, придает такого рода заключениям большую силу по сравнению с иными доказательствами, что не может быть признано правильным.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.