1. Формирование и развитие мусульмански-правовой мысли

1. Формирование и развитие мусульмански-правовой мысли

Становление мусульманско-правовой мысли явилось результатом возникновения в начале VII в. на Аравийском полуострове новой для арабов монотеистической религии — ислама, формирование которого неотделимо от деятельности пророка Мухаммеда (570—632). Основы вероучения ислама и принципы его отношения к миру установлены в Коране — священной книге мусульман, который представляет собой запись откровения Бога (Аллаха), переданного через Пророка, а также в преданиях (хадисах), содержащих изречения Мухаммеда в качестве посланника Аллаха или повествующих о его поступках.

Первоначально ислам воспринимался его последователями исключительно как религия. Но со временем под влиянием его статуса как основы власти и в результате распространения на обширные территории исламского государства — халифата ислам, оставаясь религиозным учением, взял на себя также роль универсальной нормативной системы, определяющей весь образ жизни мусульман. К Корану и хадисам начали обращаться в поиске ответов не только на собственно религиозные, но и мирские вопросы. Возникло общее понятие о шариате, связанное с использованием значения данного термина в Коране как начертанного Аллахом праведного пути, предписанных им обязательных правил. Позднее в мусульманской правовой науке утвердилось общее определение шариата как совокупности обращенных к людям предписаний, установленных Аллахом и переданных им через Пророка.

Содержание шариата, который воплощен в Коране и сунне Пророка — образе жизни Мухаммеда, отраженном в хадисах, неодинаково трактуется мусульманскими мыслителями. В соответствии с преобладающей точкой зрения он включает три основные части — религиозную догматику, исламскую этику и так называемые практические нормы. Последние, в свою очередь, делятся на культовые предписания, устанавливающие порядок исполнения религиозных обязанностей, и нормы, регулирующие мирские стороны поведения мусульман.

Нормативный элемент шариата включает две основные разновидности предписаний, отличающихся друг от друга характером их закрепления в Коране и сунне. Одни из них — имеющие ясный смысл и однозначно понимаемые положения данных священных источников. К этой группе относятся практически все правила исполнения мусульманами своих религиозных обязанностей, а также небольшое число точных норм, регулирующих мирские взаимоотношения людей (вопросы брака, семьи и наследования).

К другой группе норм шариата относятся те предписания Корана и сунны, которые отличаются многозначностью либо устанавливают не конкретные правила поведения, а общие рамки, ориентиры, принципы. Причем по вопросам мирских взаимоотношений людей такие неоднозначные или общие положения заметно преобладают в указанных священных текстах.

Главное отличие этих норм шариата в том, что они неодинаково понимаются различными направлениями мусульманской правовой мысли. Толчком к ее формированию стало представление о том, что в шариате надо искать ответы на любые вопросы, с которыми могут столкнуться мусульмане. Отсюда вытекала необходимость осмыслить Коран и сунну Пророка как источники, которые определяют не только отдельные нормы, но и указывают направления поиска правил поведения по непредусмотренным ими случаям.

Становление мусульманско-правовой мысли шло по нескольким направлениям. Прежде всего оно включало запись и составление сборников хадисов. Среди них одним из самых авторитетных является «Сахих» имама Аль-Бухари (810—870), представляющий собой систематизацию более 7 тысяч преданий по предметному принципу. Одновременно постепенно вырабатывались способы толкования многозначных положений Корана и сунны, а также приемы рационального формулирования норм в случае молчания этих источников. Обоснование такой возможности было найдено в самом шариате, в частности в знаменитом предании о разговоре Мухаммеда со своим сподвижником Муазом, назначенным судьей в Йемен: «По чему ты будешь судить?» — спросил Пророк. «По Писанию Аллаха», — отвечал Муаз. «А если не найдешь?» — поинтересовался Пророк. «По сунне посланника Аллаха», — сказал Муаз. «А если и там не найдешь?» — вопрошал Пророк. «То буду судить по своему мнению, не пожалев сил на поиск верного решения», — отвечал Муаз. «Хвала Аллаху, наставившему тебя на угодный Ему путь!» — воскликнул Пророк.

Поиск правил поведения на основе рационального толкования многозначных положений или самих общих постулатов и принципов, предусмотренных Кораном и сунной, либо в случае пробельности этих источников получил название иджтихада (букв.: «усердие», «прилежание», «настойчивость»). Его суть в том, чтобы на не имеющий готового решения вопрос найти ответ, который соответствовал бы смыслу шариата. Поэтому мусульманские правоведы полагают, что муджтахид (облеченный правом на иджтихад знаток шариата) не создает новое правило поведения, а лишь ищет и «извлекает» его, обнаруживает решение, изначально содержащееся в шариате, — если не в его точных положениях, то в его многозначных предписаниях или общих принципах и целях. Таким образом и формируется подавляющее большинство норм, регулирующих мирские взаимоотношения людей.

На основе иджтихада сложилась мусульманско-правовая доктрина — «фикх» (букв.: «глубокое занятие», «понимание сути чего-либо»). Существенное влияние на ее формирование оказала концепция «усуль аль-фикх» (букв.: «корни фикха»), которая представляла собой теорию источников норм шариата. Ее основоположником считается Мухаммад бин Идрис аш-Ша-фии (767—819), впервые предложивший в своем трактате «Ар- Рисаля» классификацию «корней фикха». В дальнейшем его концепция была доработана и в своем классическом виде различала две основные группы источников шариатских норм. К первой относятся Коран и сунна, которые считаются воплощением божественного откровения и потому священными, вечными, неизменными и безошибочными. Вторая включает рациональные способы толкования неоднозначных предписаний и общих положений указанных двух источников, а главное, решения вопросов, по которым они хранят молчание. К таким приемам относятся, например, «кыяс» (аналогия, сравнение), «истихсан» (исключение, предпочтение) и так называемые «исключительные интересы», допускающие формулирование новых норм на основе презумпции дозволения любых действий, прямо не запрещенных Кораном и сунной.

Теория «корней фикха» исходит из того, что рациональные источники изначально предусмотрены Кораном и сунной и наряду с ними также являются основой шариата. Поэтому все правила поведения — как взятые прямо из Корана и сунны, так и сформулированные на основе иджтихада с помощью рациональных методов — рассматриваются в качестве шариатских по своему характеру норм и часто даже включаются в понятие шариата. Разработкой таких правил поведения, их обобщением и систематизацией занимался фикх, со временем развившийся в прикладную мусульманскую юриспруденцию. Методологическую роль по отношению к ней играла концепция «корней фикха», ставшая своеобразной общей теорией и философией права. Вместе эти науки составили основу мусульманско-правовой мысли, которая занималась как теоретическими проблемами права, так и его конкретными нормами.

Отличительной чертой мусульманско-правовой мысли является ее разнообразие, неоднозначность, расхождения между ее течениями. Такая особенность объясняется прежде всего их несовпадающими подходами к «корням фикха», неодинаковым толкованием Корана и сунны, различиями в признании и использовании отдельных рациональных источников шариатских норм. В частности, формулируя правовые решения, одни направления фикха делали упор на хадисы, а другие — на рациональную аргументацию. Плюрализм мусульманско-правовой мысли внешне выразился в том, что в различных районах мусульманского государства-халифата возникло несколько школ- толков (мазхабов) фикха. Так, в рамках суннитского направления ислама образовались четыре толка: ханафитский, маликитский, шафиитский и ханбалитский, названные так в честь своих основателей — Абу Ханифы (699—767), Малика бин Анаса (713—795), Аш-Шафии и Ахмада бин Ханбала (780—855). Среди последователей шиизма наибольшим авторитетом пользуются джафаритская, исмаилитская и зейдитская школы фикха.

Каждый толк мусульманско-правовой доктрины (юриспруденции), отличаясь от других своим подходом к «корням фик- ха», сформулировал собственную систему конкретных норм. Такое разнообразие опиралось на сложившееся в мусульманско-правовой теории убеждение, что фикх немыслим без иджтихада и по сути является его синонимом. В подтверждение такого вывода приводились слова Пророка: «Если при рассмотрении дела, по которому в Коране и сунне нет точного правила, судья вынес решение на основе иджтихада и оказался прав, то он должен быть вознагражден вдвойне, а если судил по иджтихаду и ошибся, то ему причитается вознаграждение в однократном размере». При этом, согласно преобладающему среди мусульманских правоведов мнению, по одному и тому же вопросу муджтахиды могут придерживаться несовпадающих взглядов, которые в равной степени имеют право на существование. Такой подход получил законченное выражение в максиме: «Каждый муджтахид прав».

Рамки предоставленной муджтахидам свободы усмотрения зависели от уровня освоения ими шариата. Правоведами высшей категории, наделенными правом на «абсолютный иджтихад», признавались, например, основатели школ фикха. Муджтахиды среднего звена могли самостоятельно формулировать нормы на основе системы источников и методологии, признанных определенным толком. Наконец, муджтахидам низшего уровня (факихам, муфтиям) оставался лишь выбор между позициями различных школ фикха либо мнениями приверженцев одного толка по конкретному вопросу.

В период, названный исламской традицией «эпохой кодификации и имамов» (VIII—X вв.), бурное развитие иджтихада способствовало оформлению основных толков фикха. Наступление на рубеже X—XI вв. «эпохи таклвда» (традиции) было отмечено тем, что суннитская мусульманско-правовая мысль пришла к выводу о «закрытии врат иджтихада». Но такая позиция означала прекращение лишь «абсолютного иджтихада» и невозможность образования новых школ фикха, но не препятствовала дальнейшему развитию мусульманско-правовой доктрины в рамках уже сложившихся к тому времени толков.

В течение первых веков «эпохи таклида» в целом завершилось формирование школ мусульманско-правовой доктрины. Термин «фикх», который первоначально использовался для обозначения этой доктрины, стал применяться и в отношении сформулированных ею норм. Такая трансформация получила отражение в классическом определении фикха, данном выдающимся арабским ученым Ибн Хаддуном (1332—1406), который писал: «Фикх есть знание предписанных Аллахом норм, оценивающих поступки людей как обязательные, осуждаемые, одобряемые, запрещенные или дозволенные; эти нормы берутся из Корана, сунны или иных установленных законодателем источников, необходимых для их познания; если эти нормы извлечены из указанных источников, то они также называются фикхом».

На протяжении столетий развитие мусульманско-правовой мысли определялось двумя основными факторами. Прежде всего, разработка новых конкретных норм в рамках отдельных школ фикха стимулировалась потребностями практики, необходимостью поиска ответов на вопросы, которые постоянно возникали в жизни мусульманского общества. В результате в рамках каждой школы фикха были созданы десятки авторитетных трудов, представлявших собой систематизацию конкретных норм, которые в дальнейшем комментировались и обрабатывались новыми поколениями факихов. Причем в соответствии с теорией иджтихада вновь сформулированные решения не отменяли ранее разработанные правила, а включались наряду с ними в фикх в качестве его новой ступени.

Такое содержание доктрины, включавшей несколько исторических слоев, прямо отражалось на праве, которое с самого начала формировалось как право той или иной школы фикха. Имея в виду это обстоятельство, крупнейший западный исследователь шариата Дж. Шахт отмечал: «Мусульманское право представляет собой замечательный пример «права юристов». Оно было создано и развивалось независимыми учеными. Правовая наука, а не государство играла роль законодателя, а дидактические трактаты имели силу закона».

Важно иметь в виду, что фикх-доктрина не был склонен формулировать обобщенные абстрактные правила поведения, а предпочитал искать решения по конкретным случаям в Коране и сунне или в традициях сподвижников Пророка. Мусульманско-правовая мысль считала, что все шариатские нормы прямо взяты из Корана и сунны либо «извлечены» из них с помощью допускаемых этими священными источниками рациональных приемов. При этом правоведы-факихи ссылались на следующие слова Аллаха, зафиксированные в Коране: «Мы ничего не упустили в этом Писании» (6:38).

Вместе с тем мусульманские правоведы подчеркивали, что речь идет не об установлении в шариате всех конкретных правил, а о закреплении в нем общих ориентиров поведения и принципов, на основе которых можно найти решение по любому делу. Исходя из этого делался вывод, что шариат в широком смысле не имеет противоречий и содержит правила поведения в любой ситуации. Считалось, что по каждому случаю, прямо не урегулированному Кораном и сунной, в шариате предусмотрена идеальная норма, отвечающая его общей направленности. Задача муджтахида заключается в том, чтобы это правило отыскать и «извлечь». В идеале предписание шариата и сформулированная правоведом оценка должны совпадать, но в реальной жизни они могут находиться в противоречии, когда муджтахид приходит к ошибочному выводу. Поэтому если выносится неверное, неправильное решение, то это свидетельствует о вине муджтахида, который не сумел «извлечь» нужное правило на основе «корней фикха», а не о недостаточности или пробельности шариата. Имея в виду это обстоятельство, известный французский юрист Р. Давид справедливо отмечал, что для мусульманских юристов теоретически речь могла идти лишь о толковании, а не о создании права. Но практически на основе Корана и сунны им удалось разработать целую систему весьма детализированного права, состоящего преимущественно из казуальных норм.

Развитие права в рамках доктрины как его основного источника привело к тому, что различные толки фикха при решении сходных вопросов формулировали несовпадающие правила. Более того, даже на уровне одной школы сосуществовали самые различные, порой взаимоисключающие мнения. Такое положение сложилось как закономерный итог исторической эволюции фикха и отражало характер его источников. Дело в том, что эта эволюция не шла по пути формулирования общих норм, последовательной замены одних правил поведения другими или же придания конкретным судебным решениям характера норм права.

Особенностью структуры фикха является то, что все выводы каждой школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хотя и могут противоречить друг другу. Прямая отмена пережиточных норм, пусть даже не соответствующих новым общественным потребностям, теоретически не допускалась. Поэтому со временем фикх-право превратился в собрание огромного множества возникших в различных исторических ситуациях разно - образных норм, в большинстве случаев формально определенных. Причем все положения данного толка были авторитетны для судей и муфтиев, задача которых заключалась в выборе нужной нормы исходя из «условий, места и времени». Поэтому даже официальное санкционирование государством выводов определенной школы фикха не означало установления системы единообразных норм.

Таким образом, фактический плюрализм школ дополнялся неопределенностью самих толков и наглядно проявлялся в невозможности заранее предсказать выбор среди множества противоречивых норм. Разобраться в многочисленных выводах той или иной школы и отыскать нужное правило стоило труда даже наиболее авторитетным мусульманским судьям и муфтиям. В силу противоречивости фикха-доктрины и его направленности на разработку конкретных решений развитие мусульманско-правовой мысли объективно требовало разработки общетеоретических проблем права, выходивших за пределы отдельных толков фикха. Без этого было невозможно формулировать новые правила поведения в рамках шариата с помощью иджтихада и, главное, ориентироваться в огромном массиве противоречивых частных решений, классифицировать и применять их на практике.

В ответ на такую необходимость одновременно со становлением школ фикха мусульманские юристы приступили к разработке базовых теоретических конструкций, которые, с одной стороны, были нацелены на решение прикладных проблем права, а с другой — ориентировались на правовое осмысление основополагающих религиозно-этических постулатов, практическое претворение идеалов шариата в правовой действительности.

Этими вопросами в качестве общетеоретического направления мусульманско-правовой мысли преимущественно занималась наука «корней фикха», которая свое назначение видела в осмыслении исходных ценностей шариата, толковании его целей для формулирования правовых норм и принципов. Был сделан вывод о том, что эти начала и принципы лежат в основе любой нормы, служат главным критерием оценки поведения людей на пути иджтихада. Так, по мнению авторитетных исламских мыслителей, шариат призван служить интересам человека и удовлетворять его мирские потребности, одни из которых являются жизненно необходимыми, другие облегчают его существование, а третьи могут считаться излишествами. Одновременно предполагается, что любая исламская норма нацелена на поддержание и защиту одной из пяти основных ценностей шариата — религии, жизни, разума, продолжения рода и собственности. Нетрудно заметить, что лишь первая из этих ценностей непосредственно выражает богооткровенную природу шариата, а остальные больше подчеркивают его мирскую направленность.

Взаимосвязь духовного и «земного» прослеживается также в классификации всех защищаемых шариатом интересов и прав, их делении на принадлежащие Аллаху, отдельным людям либо одновременно как Всевышнему, так и индивидам. Кроме того, важным исходным началом шариата служит конкретизация отмеченной выше идеи дозволенного и запрещенного Аллахом в делении всех поступков человека на обязательные, рекомендуемые, разрешенные, порицаемые и запрещенные. Причем применительно к религиозному и мирскому поведению преобладают разные оценки. Так, шариат предъявляет строгие требования главным образом к выполнению мусульманами религиозных обязанностей и соблюдению культовых запретов, а по отношению к светским делам ведущим является его стремление не обременять чрезмерно человека, не сковывать его жесткими ограничениями, в чем отражается характерная для шариата склонность к умеренности и неприятию крайностей.

Отмеченные цели и ориентиры шариата лежат как бы между религией, нравственностью и правом. Они свидетельствуют, что шариат — это не только религиозное явление, но и достаточно гибкая система, обращенная к земным проблемам, к реальной жизни. Закономерно поэтому, что при решении чисто мирских вопросов эти основополагающие начала, как правило, взаимодействуют с собственно правовыми принципами, анализ которых особенно важен для точного определения природы шариата в его соотношении с мусульманским правом.

Дело в том, что если шариат представлять, как это принято в исламской мысли, в качестве совокупности предписаний Корана и сунны, взятых в их буквальном выражении и в строгом соответствии с контекстом данных источников, то в нем можно обнаружить относительно немного положений правового характера (прежде всего по вопросам брачно-семейных отношений и наследования). Вне этих рамок шариат в точном, собственном понимании заключает в себе лишь потенциальную возможность быть источником права. Такая возможность превращалась в действительность тогда, когда отдельные аяты Корана или хадисы получали правовое истолкование.

Роль интерпретатора шариата играла мусульманско-правовая доктрина (фикх). Как одна из шариатских наук, она имела выраженную религиозную направленность, что отражалось и на характере мусульманского права. Взаимосвязь религии, фикха и права закономерна. Ориентация мусульманско-правовой доктрины на основополагающие догмы ислама была неизбежна в условиях господства религиозного мировоззрения в мусульманском мире. Вслед за доктриной тесно связанным с религией оказалось и само мусульманское право, ведь его основным источником (внешней формой) на протяжении веков была доктрина, что также объективно обусловлено: именно доктрина стала наиболее приемлемой формой, в которой религиозная идея могла взаимодействовать с правовым началом.

Открыто религиозная направленность доктрины была характерна для ее высшего уровня, который можно назвать философией мусульманского права, призванной обосновать исходные начала права их заданностью божественным откровением. В частности, исламское правопонимание исходило из того, что в принципе право — не творение человека или государства, а выражение воли Аллаха. Люди в состоянии лишь находить правовые решения в общих рамках шариата. По сути, речь шла не о правотворчестве в точном смысле, а о регламентарных полномочиях, которые и возлагаются на муджтахидов.

Вместе с тем вывод о религиозном характере исламской философии права и правосознания в целом, определявших легитимность мусульманского права, нельзя безоговорочно переносить на него самого. Тесное взаимодействие с религией определяет не столько собственную природу мусульманского права, сколько специфику его восприятия, эффективность действия, особую духовную роль. Поэтому было бы ошибкой смешивать шариат с мусульманским правом. Шариат, нередко называемый «божественный закон», — в целом религиозное, а не правовое явление. Он служит общей мировоззренческой основой для мусульманского права как относительно самостоятельного феномена, связанного с религией прежде всего через исламское правосознание. Схематично взаимосвязь религии, доктрины и права в исламе можно представить следующим образом: Коран и сунна, т. е. религиозные предписания, составляют содержание и источник шариата, который, в свою очередь, является основой правовой доктрины (фикха), играющей роль ведущего источника мусульманского права.

Однако природа мусульманского права заключается не в его подчинении Божественному Откровению, а прежде всего в отражении в нем идеи права. Сформулированные доктриной нормы, принципы, конструкции лишь внешне представлялись «извлеченными» из шариата — Корана и сунны. На практике же они были нередко весьма далеки от первоначального значения священных текстов. Доктрина не была связана их буквальными формулировками. В результате рационального осмысления предписания шариата как бы выделялись из его общего содержания, становились относительно самостоятельными, приобретая правовые черты. Точнее, в некоторые из аятов Корана и хадисы доктрина вкладывала правовой смысл, другие же становились для нее основой, источником, отправным пунктом формулирования правовых выводов.

Показательны в этом плане примеры трансформации религиозно-нравственных предписаний шариата в правовые конструкции. Так, отталкиваясь от хадиса «не допускается причинять вред и отвечать ущербом на ущерб», мусульманско-правовая доктрина обосновала концепции злоупотребления правом и причинения ущерба как основания ответственности. Все три требования Корана, которые обязывают консультироваться при принятии важнейших решений («А дело их — по совещанию между ними» — 42:36/38; «И советуйся с ними о деле» — 3:153/159), вершить все дела по справедливости («Поистине, Аллах приказывает справедливость» — 16:92/90; «Аллах, поистине, повелевает вам... когда вы судите среди людей... судить по справедливости» — 4:61/58) и подчиняться правителю («Повинуйтесь Аллаху и повинуйтесь Посланнику и обладателям власти среди вас» — 4:62/59), были положены в основу детально разработанной мусульманскими правоведами теории «исламского правления» — организации и деятельности государства.

Решающая роль доктрины в правовом осмыслении шариата проявилась еще ярче в общих принципах права, сформулированных в Средние века, многие из которых отражали и переводили на юридический язык религиозно-этические установки шариата. Например, характерное для него стремление не обременять человека излишне жесткими обязательствами нашло выражение в таких правовых принципах, как «затруднение влечет облегчение» или «необходимость делает разрешенным запретное».

В ряде принципов прослеживалось желание исключить нанесение ущерба или по возможности уменьшить его: «ущерб должен быть компенсирован»; «ущерб не может возмещаться причинением вреда»; «допускается нанесение вреда частного во избежание ущерба общего»; «из двух зол выбирается менее тяжкое»; «предупреждение порчи предпочтительнее получения выгоды». Внимание к обеспечению индивидуальных интересов и прав, в частности к собственности как к одной из защищаемых шариатом ценностей, лежало в основе принципов: «приказ о распоряжении чужой собственностью недействителен»; «никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения»; «никто не может присваивать имущество другого лица без правового основания».

Кораническая идея справедливости конкретизировалась правовыми принципами, которые, по существу, обосновывали презумпцию невиновности: «исходным является предположение об отсутствии имущественных обязательств»; «бремя доказывания лежит на истце, а ответчику достаточно дать клятву». Кстати, клятва в суде наглядно демонстрировала взаимодействие религиозного и правового начал в решении юридических, вопросов. Аналогичный подход был заметен в тех правовых принципах, в которых отражается зависимость оценки поведения человека от его внутренних мотивов: «дела оцениваются по преследуемым ими целям»; «содержание сделок зависит не от слов, а определяется целями, которые преследуют при их заключении, и смыслом, который в них вкладывают». Интересно сопоставить такой взгляд с противоположным — акцентом на формальных аспектах поведения, зафиксированных известным хадисом: «Мы судим по видимой, внешней стороне Дела, а его сокровенный смысл ведает Аллах».

Указанные принципы были сформулированы мусульманскими юристами на основе рационального осмысления всех источников мусульманского права и многовековой практики его действия. Данные принципы имеют правовую природу и не носят религиозного характера. Показательно, что среди них нет ни одного аята Корана, а немногим хадисам придан чисто правовой смысл.

Общие принципы права рассматривались мусульманскоправовой доктриной в качестве исходных требований, ориентиров и критериев, которым должна отвечать любая правовая оценка. Они не могли непосредственно применяться судом, но использовались им для поиска и точного выбора конкретного правового решения из множества предлагаемых доктриной выводов. В этих принципах прежде всего и прослеживается собственная юридическая природа мусульманского права.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.