2.6.2. Понятие аффилированности в современном российском праве; признаки аффилированности

Как показывает анализ законодательства и проектов его изменения, отечественное право не в полной мере определилось с необходимостью существования института аффилированности, его целями и применением.

Не определилось наше право даже с актом, предмет регулирования которого должны составить эти отношения, что показывает не только дискуссия о необходимости (возможности) регулирования отношений аффилированности в ГК РФ последних лет, но и в целом анализ всех законопроектов и пояснительных записок к ним. Различного рода концепций и стратегий, которыми предполагалось реформировать этот институт.

Само появление действующего определения в антимонопольном законодательстве – это не более чем определенного рода эксперимент, цели которого, впрочем, ни в момент введения, ни позже, так и не были до конца прояснены.

В момент появления этих норм экономические связи субъектов, которые могли отрицательно повлиять на конкуренцию, обозначались весьма понятными категориями. В частности, можно указать такие понятия как:

а) «соглашения (согласованные действия) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), занимающих в совокупности доминирующее положение, если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом существенное ограничение конкуренции» (статья 6 антимонопольного закона в первоначальной редакции)[177] и,

б) группа лиц (эта категория была закреплена в ст. 4 антимонопольного закона в 1995 г.[178] (Федеральным законом от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”»)).

Говоря иначе, реальной потребности для введения понятия аффилированные лица для целей антимонопольной политики – не было. В последующем аффилированность также не пригодилась для целей антимонопольного регулирования, поскольку уже в 2006 г. в связи с вступлением в силу Федерального закона «О защите конкуренции» для целей антимонопольного регулирования стали использовать институт «группы лиц».

Тем не менее, такие отношения существуют, законодательство их регулирует, сами эти отношения по существу представляют собой попытку описать определенный «срез» отношений координации экономической деятельности, урегулировать возможные негативные последствия таких отношений.

Как следует из ст. 53.2. ГК РФ понятием аффилированности обозначается определенный вид связей («отношений связанности (аффилированности)»), между двумя и более лицами, наличие которых и/или последствия действий сторон которых (обусловленных такими связями), влечет осуществление определенного регулирования.

Использование слов «связанность» и «аффилированность» как аналогов нельзя признать удачным ни с какой точки зрения. Это просто грубая ошибка, которая должна быть исправлена, чем быстрее, тем лучше.

Дело в том, что слово «связанность» может толковаться довольно широко. Более того, оно имеет в контекстах определенных нормативных актов самостоятельное значение, а в некоторых актах и вовсе является родовым по отношению к понятию «аффилированность».

К примеру, в законодательстве о банках и банковской деятельности используется термин «связанные с банком лица», «связанные заемщики». Так, в соответствии с инструкцией Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И «Об обязательных нормативах банков» к связанным с банком лицам относятся физические и юридические лица, которые могут воздействовать на принимаемые банком решения об осуществлении сделок, несущих кредитный риск (о выдаче кредитов, гарантий и т. д.), включая существенные условия сделок, а также лица, на принятие решения которыми может оказывать влияние банк. В частности, данный акт среди таких лиц называет: аффилированные лица банка; не относящиеся к аффилированным лицам банка акционеры (участники) банка, которые имеют право распоряжаться 5 и более процентами голосующих акций (долей участия) банка, и их аффилированные лица; не относящиеся к аффилированным лицам банка инсайдеры».

В законодательстве о бухгалтерском учете и отчетности используется понятие «связанные стороны» (аналогично и в законодательстве об аудиторской деятельности: см. федеральные правила (стандарты) аудиторской деятельности, утвержденные постановлением Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. № 696).

К примеру, Международный стандарт финансовой отчетности (IAS) 24 «Раскрытие информации о связанных сторонах», введеный в действие на территории Российской Федерации приказом Минфина России от 25 ноября 2011 г. № 160н (п. 9), под связанной стороной понимает «частное лицо или предприятие, связанное с предприятием, составляющим свою финансовую отчетность». Положение по бухгалтерскому учету «Информация о связанных сторонах» (ПБУ 11/2008), утвержденное приказом Минфина РФ от 29 апреля 2008 г. № 48н дает такое определение: «юридическими и (или) физическими лицами, способными оказывать влияние на деятельность организации, составляющей бухгалтерскую отчетность, или на деятельность которых организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, способна оказывать влияние (связанными сторонами), могут являться: а) юридическое и (или) физическое лицо и организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, которые являются аффилированными лицами в соответствии с законодательством Российской Федерации; б) юридическое и (или) физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, и организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, которые участвуют в совместной деятельности; в) организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, и негосударственный пенсионный фонд, который действует в интересах работников такой организации или иной организации, являющейся связанной стороной организации, составляющей бухгалтерскую отчетность».

Можно приводить и другие примеры и не только с использованием понятия «связанность», но и иных понятий, обозначающих какие-то специфические связи между двумя и более сторонами, возникновение которых влечет специально установленные законом правовые последствия (взаимозависимые лица, контроль и проч.[179]). Важно, однако, не только существование такого рода специальных и вовсе не сводящихся к аффилированности определений связанности одного лица с другим, важно то, что всякий раз указание на такую связанность делается в определенном контексте, с определенными целями, для того, чтобы наступили необходимые последствия, которые в зависимости от акта могут быть разными. Говоря иначе: для целей правового регулирования важно не существование связи вообще, а существование между лицами связи, обладающей определенными качественными характеристиками, наличие которых делает необходимым применение специальных правовых последствий.

Сводя связанность к аффилированности, мы на самом деле сделали логическую ошибку в законе: получается, что если «связанность равно аффилированность», то все, что определяется как аффилированность – это и есть связанность, а все, что определяется как связанность – это и есть аффилированность. Между тем, существуют (как было показано выше) специальные определения связанности, равно как специальные определения аффилированности (которые мы рассмотрим ниже), которые не совпадают между собой по содержанию.

Совершенно очевидно, что поспешность введения понятия аффилированность в кодекс привела к появлению определения, которое не вносит ясности и определенности в отношения, но только создает неразрешимые коллизии в них. Все это стало результатом того, что вместо системного анализа отношения экономической связанности, структурирования соответствующих понятий, установления особенностей регулирования различных ситуаций экономической связанности, в процессе реформирования гражданского законодательства несколько лет было потрачено на абсолютно бесплодную дискуссию вокруг понятия «аффилированность».

Итак, еще раз отметим, что в ГК РФ никаких качественных характеристик «связанности» нет; в ст. 53.2 ГК РФ сделана отсылка к другим нормативным актам – иным законам. Если отбросить рассуждения о логической ошибке (после которых можно было бы поставить точку в наших рассуждениях), то, касательно собственно аффилированности, отметим: основным законом, дающим понимание тех связей, которые квалифицируются как «аффилированные», является в настоящее время Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ст.4).

Формально есть еще один федеральный закон, содержащий определение аффилированности: Федеральный закон от 18 июля 2009 г. № 190-ФЗ «О кредитной кооперации»[180]. Однако, как будет видно из наших дальнейших рассуждений, определение, данное этим законом, не содержит какого-либо отличия от положений антимонопольного закона (ст. 4).

Нельзя не сказать, что в подзаконных актах можно встретить едва ли не попытки дать иное определение аффилированности, нежели дано в антимонопольном законе. Один только пример: в Порядке раскрытия организатору лотереи информации о лицах, которые могут оказывать существенное (прямое или косвенное) влияние на проведение лотереи, а также уведомления организатора лотереи в случае изменения состава учредителей (участников) или руководителя, утвержденном приказом Минфина России от 19 мая 2014 г. № Збн встречаем следующее определение аффилированных лиц: лица, которые могут оказать существенное (прямое или косвенное) влияние на проведение лотереи («настоящий Порядок устанавливает правила раскрытия оператором лотереи организатору лотереи информации о лицах, которые могут оказать существенное (прямое или косвенное) влияние на проведение лотереи (далее – аффилированные лица)…»)[181]. Следует отметить, что такое определение никак не вытекает из ст. 13.1 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях», которая обязывает оператора лотереи «раскрывать организатору лотереи информацию о лицах, которые могут оказывать существенное (прямое или косвенное) влияние на проведение лотереи… в порядке, установленном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, утвержденным Правительством Российской Федерации». Как видно, в законе нет никакого упоминания об аффилированных лицах, в подзаконном же акте, оно появляется.

Проанализируем положения ст. 4 антимонопольного закона об аффилированности.

Давно замечено, что определение аффилированных лиц, данное в ст. 4 антимонопольного закона, состоит из двух частей: общего определения и определения признаков аффилированности, которые (части) друг с другом текстуально не связаны.

Первая или общая часть основана на выделенных обобщенных признаках явления. Законодательство вводит общее определение аффилированности как способности одних лиц оказывать влияние на деятельность других лиц («физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность»).

Как видно из приведенного определения одна сторона влияния (условно говоря – координатор) обозначена как «физические и юридические лица», а вот вторая сторона, на деятельность которой влияют (или деятельность которой координируют) обозначена как «юридическое и (или) физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность».

Таким образом, в общем определении законодатель вполне ясно определил свое отношение к институту аффилированности: это один из способов координации экономической деятельности; причем такой способ, когда в отношениях одно лицо действует формально как самостоятельное, однако фактически его действия определяются третьей стороной (которая оказывает влияние). Учитывая это законодатель, по всей видимости, и пытался создать правовую возможность для учета фактора такого влияния. При этом, как видно, сторона влияющая была определена довольно широко – любые физические и юридические лица.

Слово «влияние», которое использовано в определении, имеет в толковых словарях русского языка следующие значения: действие, оказываемое кем-нибудь или чем-нибудь на кого-нибудь или что-нибудь или воздействие; в свою очередь слова «под влиянием» понимаются так: испытывая воздействие кого-нибудь, чего-нибудь, подчиняясь кому-нибудь, чему-нибудь[182]. Такое понимание очень близко по смыслу словам «зависимость» или «зависимый»[183].

Недаром и в некоторых исследованиях отмечалось, что аффилированность – это случай отношений зависимости[184] (иной, чем описан в ст. 106 ГК применительно к хозяйствующим обществам). Подобный сюжет, кстати, встречаем и в актах Конституционного суда. Так, в определениях Конституционного Суда РФ от 17 июля 2014 г. № 1579-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества “Северсталь Менеджмент” на нарушение конституционных прав и свобод пунктами 2, 3 и 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации» и № 1578-0 (датировано тем же числом) «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества Турово-Бетон” на нарушение конституционных прав и свобод пунктами 2, 3 и 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации» встречаем следующую позицию: «наряду с указанием на наличие иностранного элемента в виде прямого и/или косвенного участия иностранного капитала, федеральный законодатель, как следует из указанных законоположений, исходит из того, что между сторонами долгового обязательства существует особая взаимосвязь, характеризующаяся свойством зависимости. Именно наличие этой особой взаимосвязи, выражающейся в том числе через свойство аффилированное, позволяет законодателю в полном соответствии с конституционным принципом равенства налогового бремени устанавливать для налогоплательщиков, имеющих контролируемую задолженность, особые условия отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам по налогу на прибыль организаций»

Однако сведение аффилированности к зависимости не стало общим и представляет собой сегодня лишь одну из интерпретаций, одно из мнений некоторых исследователей.

Приведенное общего характера определение аффилированности уже в момент его появления было не вполне ясным и определенным; с годами (с учетом изменений в законодательство и накопившейся судебной практики неясность и неопределенность только усилилась).

Во-первых, на стороне влияющей не оказалось публично-правовых образований.

Получалось, что эти лица влиять на деятельность не могут, что, конечно, неверно. Отметим, что вопрос об аффилированности через участие публично-правового образования, аффилированности с таким образованием был и остается дискуссионным до сих пор, несмотря на наличие определенных судебных решений[185] и разъяснений государственных регулирующих органов[186].

Во-вторых, из определения неясно: какого рода влияние должен оказывать один субъект и на какую конкретно деятельность другого субъекта, чтобы его можно было признать аффилированным (эти недостатки отмечались в литературе[187]).

В-третьих, данное определение изначально не учитывало различия между коммерческими и некоммерческими организациями.

С одной стороны, этому можно найти логичное обоснование: практика показывает, что некоммерческие организации бывают разными: есть организации социальной защиты (приюты для бездомных людей и животных и проч.), а есть организации только по форме некоммерческие, но по существу выполняющие деятельность, типичную для организаций коммерческих, а в некоторых случаях и публичные функции (некоторые государственные корпорации). И для вторых не учитывать случаи аффилированности в общем-то нельзя.

Тем не менее проблема существовала и существует до сих пор. Более того, она только усилилась ввиду известной практики Высшего Арбитражного Суда в отношении т. н. аффилированных третейских судов[188].

В-четвертых, как видно из этого определения оно исключало возможность существования у обычного физического лица (не имеющего статуса индивидуального предпринимателя) аффилированных лиц.

Между тем, уже в момент появления этого определения целый ряд нормативных актов закреплял иной подход, а с годами число таких актов только возросло (см., к примеру: ст. 81 Федерального закона «Об акционерных обществах», ст. 12 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», ст. 25 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», ст. 28 Федерального закона от 24 июля 2009 г. № 209-ФЗ «Об охоте и о сохранении охотничьих ресурсов и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», ст. 61.1 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», Положение о порядке ведения учета и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций, утвержденное Банком России 20 июля 2007 г. № 307-П[189]и многие другие документы).

Нельзя не сказать и том, что вторая часть определения аффилированных лиц, которая указывала на конкретные признаки (будет рассмотрена ниже), не предполагала такого ограниченного понимания. Отметим, что судебная практика по этому вопросу была и остается до сих пор противоречивой[190].

В результате получилось, что общее определение, при всех его достоинствах и, видимо, вполне благородных целях, имело довольно ограниченный регулятивный эффект. Оно не могло в момент своего появления, не может и сегодня в полной мере выполнять функцию учета определенных экономических связей между субъектами для оценки степени координации экономической деятельности.

Усиливает недостатки то, что регулятивное действие анализируемой общей части (которая основана на выделенных и указанных обобщенных признаках («способность оказывать влияние»), при наличии которых лицо должно попадать в число аффилированных) «перекрывается» тем, что вторая часть (которая в ст. 4 антимонопольного закона представлена в виде конкретно указанных признаков аффилированности) дает закрытый перечень признаков (критериев). Иначе говоря, «способность оказывать влияние» юридически значима, если она укладывается в формальный перечень признаков[191].

Теперь рассмотрим вторую часть определения (перечень признаков аффилированности).

В качестве общего комментария отметим, что одним из основных недостатков второй части определения аффилированности по мнению исследователей был формальный подход. Установление признаков аффилированности означает установление «неопровержимой презумпции»[192] того, что у перечисленных лиц есть возможность влияния[193]; между тем, выявленные критерии аффилированности «не в силах охватить все многообразие ситуаций»[194]; в результате «действующее регулирование аффилированных лиц представляется во многом формальным и зачастую оставляет за кадром лиц, в действительности определяющих принимаемые юридическим лицом, тогда как лица, номинально попадающие в число аффилированных, реального влияния на такие решения не имеют»[195].

Посмотрим на конкретные признаки аффилированности.

1. «Аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа».

На первый взгляд перед нами довольно ясный критерий: лицо является членом органа управления юридического лица, а потому признается его аффилированным лицом.

Однако задумаемся: в чем состоит аффилированность? Если лицо занимает должность в органе управления, оно, безусловно, не просто может влиять на принятие решений (на деятельность), а на него влияет. Проблема совершенно в другом: такое лицо должно действовать в интересах организации, иного не дано (исключая директивное голосование), следовательно, любой модус, отклонение от этого правила имеет последствия. Если это отклонение вызвано воздействием другого интереса, в том числе самого лица, то очевидно, что перед нами типичная ситуация конфликта интересов, которую закон решает понятным образом.

2. «Аффилированными лицами юридического лица являются:… лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо» (аналогичное правило изложено для физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность («аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются: лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо»).

Данный признак аффилированности означает, что все участники группы лиц, которая определяется в соответствии с законодательством о защите конкуренции, в которую входит юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, являются его аффилированными лицами. В самом по себе этом условии ничего плохого нет, однако и большого смысла также нет, при этом на практике при совершении определенных сделок, учитывая широту определения критериев принадлежности к группе лиц, соответствующее правило ведет к необходимости одобрения сделок органами управления юридических лиц, в которых нет никакого фактического конфликта интересов.

3. «Аффилированными лицами юридического лица являются:… лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица».

Данный признак аффилированности сложно объяснить. Дело в том, что граница аффилированности начинается с более чем 20 %, что, видимо, в свое время было сделано, учитывая закрепленное понятие зависимого общества. Однако в реальности, владея чуть более 20 процентов голосов можно как полностью контролировать корпорацию, так и вообще ее не контролировать. Говоря иначе, владение этой долей само по себе в отрыве от других обстоятельств ничего не означает. Если участников 2 и у второго 25 и более процентов, то остальная доля в любом случае миноритарная и никакого влияния владелец такой доли не оказывает. Если же, напротив, все участники имеют в совокупности 89 % голосов, при этом каждый из них мизерную долю и нет никакой коалиции таких участников, то владелец оставшихся 21 % – очевидно контролирующий участник. В любом случае, данный признак аффилированности сформулирован неудачно.

4. «Аффилированными лицами юридического лица являются:… юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица» (аналогичное правило изложено для физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность («аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:…юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица»).

Относительно этого признака можно высказать те же соображения, что и в отношении предыдущего.

5. «Аффилированными лицами юридического лица являются:…если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы».

Данный признак аффилированности в настоящее время неактуален в связи с признанием утратившим силу Федерального закона от 30 ноября 1995 г. № 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах» (в связи с принятием Федерального закона от 22 июня 2007 г. № 115-ФЗ «О признании утратившим силу Федерального закона “О финансово-промышленных группах”»).

Помимо проблем с определением аффилированности в настоящее время есть и еще одна большая проблема: организация считает другое лицо аффилированным с ней, а это другое лицо или третьи лица не считают.

Проблема возникает из-за того, что законодательство не вполне ясно определяет, за кем остается «последнее слово» в части признания одного лица аффилированным с другим. Между тем, такие споры могут иметь более чем серьезные последствия. К примеру, одним из оснований для освобождения лица от обязанности делать обязательное предложение о приобретении акций открытого общества, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции открытого общества в соответствии со ст. 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах» является то, что имела место «передача акций лицом его аффилированным лицам или передача акций лицу его аффилированными лицами». Цена вопроса (обязательного предложения), как показали последние годы (особенно кризисные), не просто большая, иногда она означает саму возможность дальнейшего существования организации, про имущественные приобретения/потери миноритарных участников и говорить не стоит: они очень значительны.

По существу в настоящее время принятие решения о том, является ли то или иное лицо аффилированным с организацией, принимает сама организация на основании собственного решения, а также поступившей к ней информации от лиц, которые выполняют установленную некоторыми законами обязанность уведомлять организации о своей аффилированности с ними. Приведем только три примера.

1. Статья 93 Федерального закона «Об акционерных обществах» указывает, что «лицо признается аффилированнымв соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации». Как видно, не ясен субъект такого «признания», однако далее мы видим правило, состоящее в том, что «общество обязано вести учет его аффилированных лиц и представлять отчетность о них в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации». Итак, акционерное общество обязано само определять, кто с ним аффилирован, нет никаких указаний на то, что какой-либо государственный орган вправе оспаривать включение того или иного лица в аффилированные лица организации (не может оспорить это и само включенное в список лицо).

2. Ст. 6 ЗоЗК и Порядок предоставления бирже списка аффилированных лиц хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, аккредитованным и (или) участвующим в торгах (в том числе путем подачи заявок на участие в торгах брокеру, брокерам), утвержденный приказом ФАС России от 26 июня 2012 г. № 409. В соответствии со статьей 6 ЗоЗК на хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, аккредитованный и (или) участвующий в торгах (в том числе путем подачи заявок на участие в торгах брокеру, брокерам), возложена обязанность «предоставлять бирже список аффилированных лиц в порядке установленном федеральным антимонопольным органом». Согласно указанному порядку (утв. названным выше приказом ФАС России от 26 июня 2012 г. № 409):

– указанный хозяйствующий субъект ежеквартально и в связи с изменениями и (или) дополнениями направляет бирже информацию о своих аффилированных лицах в виде списка аффилированных лиц, составленного по рекомендуемому образцу согласно приложению к указанному документу;

– хозяйствующий субъект вносит в список аффилированных лиц информацию об изменении и (или) дополнении списка аффилированных лиц, которая известна либо должна быть известна хозяйствующему субъекту в соответствии с законодательством Российской Федерации.

3. пункт 8.5 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного приказом ФСФР России от 4 октября 2011 г. № 11–46/пз-н указывает, что «список аффилированных лиц акционерного общества должен содержать сведения, которые известны или должны быть известны этому акционерному обществу».

Как видно, во всех перечисленных случаях нормативный акт предоставляет самому решать, аффилировано ли с ним то или иное лицо, или нет.

Такое решение, как показывает практика[196], вполне нормальное при цивилизованных условиях ведения бизнеса, в современных российских условиях имеет очевидный дефект.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.