1.3. Понятие, структура и особенности коллизионных норм

Коллизионная норма представляет собой ядро всей системы международного частного права. Как бы ни пытались исключить всякую локализацию отношения, пытаясь отыскать better law, как бы не ссылались на lex mercatoria, находящееся вне всякой системы позитивного права, как бы не применяли материальные нормы международных конвенций, как бы не ссылались на loi de police и публичный порядок, основная проблема, которую необходимо решить, всегда состоит в привязке международного (т. е. выходящего за пределы одного национального правопорядка) отношения к норме права, которая должна его регулировать.[48]

Природа коллизионных норм. Коллизионная норма – норма, устанавливающая, право какого государства регулирует отношение с участием иностранного элемента. В переводе с латыни «коллизия» означает «столкновение». Таким образом, буквальным переводом словосочетания «коллизионная норма» будет «сталкивающая норма». Название предмета в данном случае противоречит его функции, поэтому более уместное название данной категории норм – «антиколлизионные нормы», поскольку их целью является предотвращение столкновения национальных правовых систем.

Коллизионные нормы являются нормами публичного права. Они устанавливают обязанность государственных органов (чаще всего органов юрисдикционных) применить определенное право. А. Батиффоль указывает, что коллизионные нормы являются публичными в той степени, в какой они отсылают к праву страны суда[49]. Поэтому коллизионные нормы являются также нормами процессуальными, несмотря на то, что они содержатся чаще всего в источниках материального гражданского права[50]. Хотя действие коллизионных норм связано прежде всего с процессом, они могут рассматриваться также в качестве норм, регулирующих отношения сторон. На допроцессуальном этапе развития правоотношения эти нормы служат ориентиром для сторон правоотношения, позволяя им установить право, применимое к их отношению, чтобы затем этим правом руководствоваться. Б. Ауди справедливо говорит о наличии у коллизионной нормы двух функций: 1) отнесение спорной ситуации к определенному правопорядку; 2) регулирование частных интересов.[51] «Вопросы о выборе права возникают и в тех случаях, когда заинтересованное лицо хочет получить юридическое заключение о своих правах, возможно, и без намерения начать судебный процесс…»[52], – отмечает М. Вольф.

Тем не менее, значение коллизионной нормы как нормы, установленной для субъектов материального отношения, в значительной степени обесценивается потенциальной возможностью обращения за защитой в иностранный суд, что влечет бездействие отечественной коллизионной нормы. Кроме того, реальное состояние отечественной судебной практики, сложность реализации коллизионной нормы, защитные оговорки в пользу lex fori и многое другое делают реализацию коллизионной нормы не само собой разумеющимся процессом. Другими словами, предположения сторон о коллизионном регулировании своих отношений настолько часто опровергаются (или потенциально могут быть опровергнуты) судом, что это влечет необходимость оставления без внимания значения коллизионной нормы как ориентира для сторон, для определения природы коллизионной нормы.

Вопрос об относимости коллизионных норм к нормам частного или публичного права возникает при решении проблем обратной отсылки, побочного вопроса и др. В принципе можно рассматривать любую коллизионную норму как «двойную»: регулирующую поведение суда и поведение сторон. В любом случае при возникновении спора стороны не смогут ссылаться на коллизионную норму для своей защиты, поскольку в самой коллизионной норме нет никаких положений, касающихся конкретных прав и обязанностей сторон. Как уже отмечалось, целью коллизионной нормы является нахождение правопорядка, при помощи которого отношение было бы урегулировано наиболее справедливо и эффективно. При этом неважно, чьи конкретно частные интересы будут защищены. Эта цель, конечно же, публично-правовая[53].

Структура. Коллизионная норма состоит из объема и привязки. В объеме содержится указание на общественное отношение, на регулирование которого претендуют правопорядки двух и более государств. В привязке указывается право, регулирующее данное отношение, либо закрепляется способ его определения.

О. Н. Садиков предлагает помимо объема и привязки выделять гипотезу коллизионной нормы, отмечая, что она закрепляет указание на отношение с участием иностранного элемента.[54] При этом автор упускает, что реализация коллизионной нормы происходит в случае, если имеется юридический факт, предусмотренный объемом. В этом смысле объем и представляет собой гипотезу коллизионной нормы. Все обстоятельства, которые предшествуют выбору права и предопределяют его, могут рассматриваться только как составные части гипотезы коллизионной нормы, которая, конечно же, может быть сложной.

В структуре коллизионной нормы можно выделить три традиционных элемента: гипотезу, диспозицию и санкцию. Гипотеза указывает на отношение с участием иностранного элемента, в диспозиции содержится предписание для суда применить право определенного государства. Санкция коллизионной нормы может проявляться как результат неправильного определения или применения права, которое должно регулировать отношение. Субъект материального отношения несет ответственность только в том случае, если неправильное применение коллизионной нормы вызвало нарушение материальных прав другого субъекта отношения. Санкция коллизионной нормы в этом случае совпадает с общими санкциями гражданского права (возмещение убытков, недействительность сделки и пр.). В то же время санкция коллизионной нормы может носить процессуальный характер, выражающийся в отмене процессуального акта, не основанного на правильном применении коллизионной нормы. Вопрос о санкциях коллизионной нормы обусловлен реализацией коллизионной нормой двух функций: ориентация сторон отношения на выбор верного права и обязывание правоприменительного органа применить определенное право.

Принципы конструирования коллизионных норм. Основным принципом, используемым при конструировании коллизионной нормы, является принцип связи государства и правоотношения. Отношение должно регулироваться правом того государства, в котором оно в наибольшей степени локализовано, к которому оно наиболее сильно тяготеет. Задачей коллизионной нормы является как бы определение национальной окраски отношения. Традиционная концепция международного частного права исходит из того, что отношение будет лучше урегулировано правом того государства, с которым оно в наибольшей степени связано. При наличии близких по содержанию материальных норм национальных систем права подчинение отношения правопорядку того или иного государства часто не оказывает существенного влияния на защиту интересов сторон и на эффективность правосудия. Так или иначе, нарушенное право будет восстановлено. Привязка отношения к «близкому» государству может также определяться требованиями государственного суверенитета и практической необходимости. В любом случае «адрес» отношения должен быть установлен.

В области обязательственного права коллизионное законодательство РФ является сегодня достаточно противоречивым. Части 2, 3 ст. 1211 ГК РФ в качестве основной коллизионной привязки используют право стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Под таким исполнением традиционно понимается исполнение, которое идентифицирует сделку в качестве сделки определенного рода (по договору купли-продажи – это исполнение продавца, по договору аренды – исполнение арендодателя и т. д.). Другая сторона только оплачивает услугу или товар, что не может рассматриваться как идентифицирующее действие. В то же время договоры, заключенные в рамках СНГ, например, Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г.[55], закрепляют привязку к месту совершения сделки для определения права, регулирующего обязательственные отношения. Использование данного критерия способно породить фиктивную связь отношения и государства. Можно представить себе ситуацию, когда договор купли-продажи, заключенный между российской и белорусской организациями, исполняемый соответственно на территории этих государств, будет регулироваться правом третьего государства – Казахстана, где был подписан договор.

Коллизионная норма должна быть четкой. В основу привязки коллизионной нормы должно быть положено легкоустанавливаемое, объективное обстоятельство. Приходится констатировать, что часто коллизионные привязки не обладают одновременно двумя этими качествами: четкостью и реальностью, и законодатель вынужден жертвовать одним из них[56]. Наличие двух различных подходов к определению личного закона (по праву гражданства и по праву домицилия) как раз связано с невозможностью одновременного учета обоих принципов: принципа тесной связи и принципа четкости коллизионной нормы. Так, при использовании привязки к закону гражданства может страдать первый принцип, а при использовании привязки к праву домицилия – второй.

Принцип универсализма коллизионного регулирования. При выборе законодателем варианта привязки большое значение должно приобретать уже имеющееся коллизионное регулирование в странах, являющихся основными международными партнерами данного государства. Общий тезис можно сформулировать следующим образом: «Если соседние государства придерживаются единого коллизионного критерия, необходимо в национальном законодательстве также закрепить этот критерий». Особое значение это имеет для малых стран, вынужденных ограничивать свою юрисдикцию и действие своего права в силу близости с более сильным соседом.

Закрепление в двух тесно связанных странах различных коллизионных критериев будет постоянно ставить перед судами разнообразные проблемы, связанные с применением коллизионной нормы: проблему обратной отсылки, проблему предварительного вопроса, проблему первичной квалификации, проблему «хромающих» отношений.

Здесь можно сослаться на ст. 24 Закона Грузии 1998 г. о международном частном праве, в соответствии с которой «правоспособность и дееспособность юридического лица определяются правом страны, где орган управления имеет фактическое место нахождения». Не нужно в данном случае оценивать сравнительные недостатки и преимущества критерия инкорпорации и критерия центра деловой активности. Грузия является членом СНГ и так или иначе ориентирована в своей международной и внешнеэкономической активности на государства – члены СНГ. Закрепление данного критерия, отличающегося от общепринятого на постсоветском пространстве, в грузинском законодательстве обязательно усложнит работу как грузинских судов, так и судов других государств – членов СНГ, рассматривающих споры с участием юридических лиц, имеющих офисы в Грузии и зарегистрированных на территории другого государства – члена СНГ.

В случае рассмотрения спора, касающегося определения правосубъектности юридического лица, зарегистрированного в Грузии и имеющего главный офис в России, в суде Грузии возникнет проблема обратной отсылки, а также проблема «хромающих» отношений, поскольку российский суд и грузинский суд применят разные правопорядки для регулирования данного отношения.

В этой связи, несмотря на схожесть систем коллизионного права стран СНГ друг с другом, эта неоригинальность на практике будет приводить к выработке единой судебной практики и интенсификации интеграционных и унификационных процессов. Более того, общий подход к коллизионному регулированию является важным условием для взаимообогащающих обменов на уровне доктрины.

Вышесказанное не должно рассматриваться как отрицающее возможность оригинального решения национальным законодателем коллизионных проблем. Однако в случае с Грузией оригинальность вышеописанного решения и его привязанность к грузинской почве являются весьма спорными.

Коллизионное право можно рассматривать как право, регулирующее отношения между национальными правопорядками. И в этой связи процесс унификации коллизионных норм может принести те же плоды, что и процесс унификации материально-правовых норм, – унифицированное разрешение одинаковых юридических ситуаций в разных государствах и вытекающую отсюда стабильность торгового оборота.

Особенности действия коллизионной нормы. Очень важная особенность коллизионной нормы, вытекающая из ее публично-правовой природы, – применение коллизионной нормы всегда носит территориальный характер. Суд всегда применяет свои коллизионные нормы. Общий закон таков: частное право – экстерриториально, публичное право – территориально. Применение публичного права иностранного государства в данном государстве может быть рассмотрено в контексте международного публичного права как ограничение прав данного государства, его суверенитета и независимости. Действие концепции суверенитета заключается в том, что ни один субъект, кроме данного государства, не может обязывать органы данного государства. Коллизионные нормы – нормы публичного права, устанавливающие обязанность для суда. Применение иностранных коллизионных норм отечественным судом означает подчинение суда воле иностранного государства, выполнение предписаний, имеющих целью организацию политической системы иностранного государства. Кстати говоря, многие концепции международного частного права (обход закона, императивные нормы, публичный порядок) также защищают отечественные публичные интересы, даже в том случае, если речь идет о применении иностранного частного права. Публичный интерес в данном случае подавляет частный. Итогом применения этих концепций является применение отечественного частного права.

Коллизионная отсылка допускается только в сфере частного права. Отсылка к иностранному публичному праву (административному, уголовному, процессуальному) невозможна. Это может быть объяснено с позиций теории структуры норм права. Диспозиция нормы частного права представляет собой правило, регулирующее отношения субъектов частного права (например, сторон договора). Субъекты частного права не являются постоянно локализованными в одном государстве. Субъект частного права в определенном смысле автономен от публичной власти, и его права и обязанности могут приобретаться и реализовываться в любом государстве. Соответственно, частноправовое отношение может быть предметом рассмотрения юрисдикционного органа любого государства. Частноправовая норма одного государства может быть применена в другом государстве, если отношение, на регулирование которого направлена эта норма, локализовано (существует, проистекает) на территории другого государства. Частное право (или вообще право) можно рассматривать как свойство отношения. Поскольку частноправовые отношения трансграничны, частное право также трансгранично и может быть применено в иностранном государстве. Публичные же отношения не трансграничны, поскольку органы государственной власти обладают властными полномочиями только в пределах своего государства. Соответственно, нормы отечественного публичного права, диспозиция которых предусматривает отношение между органами власти и лицом, не могут применяться в иностранном государстве из-за отсутствия в последнем отечественного носителя публичной власти.

Коллизионная норма отсылает к определенному национальному правопорядку для регулирования отношения. Под правопорядком понимается не только совокупность норм иностранного права, но и особенности их применения, доктрина, практика применения. Иностранный правовой феномен по возможности переносится на отечественную почву в том виде, в каком он существует в иностранном государстве. Отсылка к праву иностранного государства подразумевает также отсылку к международным договорам с участием данного государства. Например, если суд применяет право продавца – российское право, он использует как ГК РФ, так и Венскую конвенцию 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. Поскольку коллизионная отсылка делается к иностранному правопорядку в целом, в него включаются и нормы, определяющие действие иностранных законов во времени. Если при рассмотрении спора встал вопрос, какой иностранный закон применяется для разрешения спора: старый или новый, – это делается на основе нормы иностранного права, разграничивающей сферу действия этих законов.

В отечественной литературе господствует позиция, в соответствии с которой коллизионные нормы выполняют регулятивные функции[57]. Это качество коллизионных норм проявляется, по мнению сторонников данной позиции, в следующих особенностях:

– коллизионная норма отсылает не к любому правопорядку, а только к тому, который связан с отношением;

– в современном законодательстве широко используются альтернативные коллизионные нормы, предоставляющие суду право выбора одного правопорядка из нескольких, связанных с отношением;

– процесс применения коллизионных норм осуществляется с учетом содержания материальных норм (институты первичной квалификации, императивных норм, публичного порядка и пр.).

В одной из последних работ по международному частному праву авторы отмечают: «…яркой чертой, часто закрепляемой в современных кодификациях, является использование принципа lex benignitatis: при решении вопроса о применимом праве судья должен руководствоваться тем, которое является более благоприятным для статуса лица, действительности состояния или правоотношения, тогда как ранее при решении этого вопроса оценка содержания применимого закона с этой точки зрения не производилась. В итоге в зависимости от обстоятельств может применяться либо иностранный закон, либо lex fori».[58]

Представляется, что тезис о регулятивной функции коллизионной нормы является неверным. Коллизионная норма не устанавливает права и обязанности сторон отношения. Как и любая процессуальная норма, коллизионная норма создает условия для защиты права, позволяя судье эффективно осуществлять свою деятельность. На этапе осуществления отношения учет коллизионной нормы не обязателен. Все доводы в пользу регулирующего воздействия коллизионных норм, по сути дела, основаны на реализации правопорядком суда своей защитной по отношению к субъектам права функции. Все защитные механизмы включаются только во время рассмотрения спора.

Задачей коллизионной нормы является поиск близкого правопорядка. Эта задача не реализуется или реализуется в меньшей степени в тех случаях, когда в интересах защиты публичных или частных интересов суд применяет неблизкое право (lex fori). Однако, включая защитные механизмы, суд не использует коллизионную норму.

Конечно, коллизионная норма учитывает материально-правовую природу отношения и стремится отыскать право, которое будет это отношение регулировать наиболее эффективно. Однако при конструировании коллизионной нормы учитываются прежде всего территориальные (физические) характеристики отношения, характеристики, обусловленные его международно-правовой природой, а не гражданско-правовые характеристики (характеристики, которые должны учитываться при создании материальных норм права).

Утверждается, что кумулятивные и альтернативные нормы в значительно большей степени учитывают материальную сторону отношения и, соответственно, содержание иностранного права. Однако вряд ли целесообразно говорить о выполнении даже этими нормами регулятивной функции. Как представляется, такие нормы просто учитывают тяготение отношения одновременно к нескольким правопорядкам и, соответственно, предоставляют судье возможность выбрать, какой из них является более близким применительно к конкретному делу.

В иностранной доктрине тезис о нейтральном характере коллизионной нормы является господствующим. Д. Гутман справедливо указывает, что коллизионная норма не должна быть «загрязнена» («pollue») учетом норм материального права. По мнению этого автора, сам принцип конструирования двусторонних коллизионных норм делает невозможным учет иностранного права, поскольку двусторонняя норма ориентирована не на конкретный иностранный правопорядок, а на неопределенное множество таких правопорядков.[59]

По мнению Б. Ауди, коллизионная норма имеет три основных характеристики:

1) она является нормой непрямого действия, т. е. не регулирует материальные аспекты отношения;

2) она способна отсылать к различным правопорядкам (механизм коллизионного регулирования является в принципе двусторонним, несмотря на наличие односторонних норм);

3) она является нейтральной нормой и, как правило, безразлична к содержанию права, к которому она отсылает[60].

П. Майер также отмечает нейтральный характер коллизионной нормы, указывая, что ей нет дела до того, как конкретно будет разрешен спор (другие признаки коллизионной нормы, выделяемые автором: двусторонний характер, абстрактность)[61].

Коллизионная норма и пространство. «Все юридические отношения, все правовые ситуации включают, по крайней мере в качестве вспомогательного, пространственное измерение… В то же время существуют юридические ситуации, главная цель которых – дробление пространства; пространство в данном случае выступает по отношению к этим ситуациям в роли основания, области или исходного пункта»[62], – отмечает Ж. Л. Бержель.

Субстанциональной особенностью коллизионного права является его глубокая связь с учением о пространстве и о способах взаимодействия тел. В этом смысле международное частное право гораздо ближе к геометрии, математике и физике, чем любая другая отрасль права. Действительно, только в международном частном праве проблема локализации объекта приобретает первостепенное значение.

В коллизионном праве вопрос о месте нахождения отношения – самый главный вопрос, определяющий развитие нормативного регулирования. Если в материальном праве, например в учении о сделках, учитывается, прежде всего, субъективная волевая характеристика отношения, то в коллизионном праве – его физическая характеристика. Действительность сделки, порядок ее заключения, степень ответственности и многие другие гражданско-правовые институты непосредственно связаны с категориями сознания и воли. Все, что относится к коллизионному регулированию, связано прежде всего с понятием «пространство». Именно поэтому исследователи проблематики коллизионного регулирования вынуждены находиться в серьезной изоляции от иных правовых дисциплин. Коллизионное право построено на идеях объективного пространства, а не на идеях субъективной воли.

Общая логическая цель коллизионной нормы, в отличие от нормы материального права, заключается не в определении интересов субъектов отношения, а в определении территориальной локализации отношения. Коллизионная норма устанавливает физическую (объективную) природу отношения, а не его волевую (субъективную) природу. В этом смысле коллизионные нормы представляют собой «сгусток» логических построений и не являются правом в обычном смысле слова.

Территориальная локализация отношения – это локализация его элементов в физическом пространстве, разделенном межгосударственными границами. В качестве основных элементов отношения, имеющих территориальное закрепление, выступают: субъекты отношения, их действия, объект отношения (предмет). Вторичными элементами отношения, т. е. выносимыми за рамки структуры отношения, являются: происхождение товара, место ведения переговоров, национальность перевозчика, язык контракта и др.

Эти элементы не закрепляются в качестве привязки, однако могут приобретать в ряде случаев самостоятельное значение: усиливать или опровергать основную привязку.

В целях процессуальной экономии и упрощения коллизионной модели законодатель закрепляет в привязке коллизионной нормы не комбинации элементов отношения, а один определяющий элемент, чья территориальная локализация в большинстве случаев определяет территориальную локализацию большинства иных элементов отношения. Этот элемент можно обозначить терминами: элемент-«лакмус», ведущий элемент, материнский элемент, «ведущее звено».

Строго говоря, целью коллизионной нормы является не установление близкого правопорядка, а определение этого ведущего звена, которое, скорее всего (но не обязательно), и находится в близком правопорядке.

Таким образом, коллизионная норма всегда условна и стремится предотвратить «большое зло посредством меньшего», поскольку в ней всегда закреплен только один элемент отношения. Возможны ситуации, когда территориальная локализация всех остальных элементов отношения осуществляется в ином государстве. Такие отношения можно считать аномальными, поскольку они скорее исключение, чем правило. Для решения коллизионной проблемы данных отношений ГК РФ и другие нормативные акты, содержащие коллизионные нормы, закрепляют альтернативные коллизионные нормы, нормы-«опровержения» (ч. 2 ст. 1211 ГК РФ – «если иное не вытекает..») и общие гибкие коллизионные нормы (ч. 2 ст. 1186 ГК РФ).

Выявление территориальной локализации отношения важно для определения двух моментов, связанных с правом:

1) правовой опосредованности отношения. Там, где отношение в большей своей части локализовано, оно в большей степени подвержено влиянию норм права, в том числе и публичных, которые прямо или косвенно определяют материальное содержание отношения;

2) наиболее эффективно регулирующего отношение правопорядка. Если отношение в большей степени подвержено влиянию определенного правопорядка, соответственно, оно в наибольшей степени адаптировано к нему. Данный правопорядок будет выступать применительно к отношению как наиболее точная система координат.

Близкий правопорядок, таким образом, формирует отношение и оценивает его.

Глобализация, унификация права международной торговли, близость правовых систем, диспозитивность норм гражданского права делают в ряде случаев вопрос о выборе правопорядка – академическим вопросом, не влияющим на содержание прав и обязанностей.

Среди прочего этот факт влечет возможность установления альтернативных привязок, а также иные формы отказа от строгого требования установления и учета близкого правопорядка.

Пробелы в коллизионном регулировании. Есть ряд ситуаций, которые не могут быть урегулированы коллизионными нормами. Их можно разбить на две группы:

1. Ситуации отсутствия коллизионной нормы для определенного общественного отношения (применительно к российскому законодательству примером может служить договор мены).

2. Ситуации дефектности коллизионной нормы. По П. Майеру, дефектность привязки имеет место, если привязка отсутствует в данном деле (коллизионная норма отсылает к праву государства гражданства, а лицо является апатридом), привязка неизвестна (необходимо решить вопрос о вещных правах на движимое имущество, а место его нахождения неизвестно), привязка не в состоянии определить применимый правопорядок (движимое имущество находится в открытом море)[63].

Обе ситуации должны решаться на основе одних методов, главным из которых является применение гибкой коллизионной нормы. Несмотря на то, что современное законодательство закрепляет такие нормы, применительно к выделенным выше ситуациям можно говорить о наличии пробела в правовом регулировании, поскольку использование гибкой коллизионной нормы с процессуальной точки зрения близко к использованию аналогии права.

Для отечественного международного частного права наиболее известной является ситуация, связанная с определением применимого права для договора мены. Рассмотрим ее более подробно.

Действительно, в отечественном праве нет прямой нормы, посвященной этому вопросу. Часть 2 ст. 1211 ГК РФ, отсылающая к праву стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, не подходит для применения в данном случае. Какую сторону считать стороной, осуществляющей решающее исполнение? По общему правилу такой стороной является сторона, совершающая действия, имеющие определяющее значение для идентификации сделки в качестве определенного гражданско-правового договора. В купле-продаже такой стороной является продавец, в аренде – арендодатель и т. д. Исполнение должно быть решающим на момент определения содержания договора, т. е. на момент его заключения и, соответственно, определение стороны, осуществляющей решающее исполнение, должно также осуществляться в момент заключения договора, а не в момент его исполнения. Поэтому практику МКАС при ТПП РФ, основанную на признании недобросовестной стороны (неисполнившей обязательство) или добросовестной стороны (исполнившей обязательство) стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, следует признать неправильной. Кроме того, как правило, добросовестность (исполнила ли сторона условия договора) определяется после выбора применимого права и зависит от него, а не наоборот. Мы не можем сначала указать недобросовестную сторону, а затем применить ее право, потому что часто в зависимости от того, какую правовую систему мы будем использовать, зависит вопрос о добросовестности.

Для регулирования договора мены, как представляется, разумнее всего применять ч. 1 ст. 1211 или ч. 2 ст. 1186 ГК РФ, которые могут рассматриваться как общие коллизионные нормы для всех сделок. Эти нормы отсылают к праву государства, наиболее тесно связанного с договором.

Безусловным принципом международного частного права можно считать правило, в соответствии с которым суд при рассмотрении спора должен применять право государства, наиболее тесно связанного с отношением. Конструкции коллизионных норм должны учитывать это требование и реализовывать его через привязку. Более того, это правило может рассматриваться как обычная норма международного публичного права, сформированная на базе совпадающих положений национального законодательства. Общая тенденция постепенного перехода ряда институтов национального права в сферу действия международного публичного права может распространяться и на международное частное право. Здесь следует подчеркнуть, что речь идет не о выведении норм международного частного права из принципов международного публичного права, а о том, что в ряде ситуаций требования эффективности правового регулирования в национальном правопорядке определяют появление нормы международного права, обязывающей государства придерживаться определенной модели поведения. Итак, общим принципом международного частного права и обычной нормой международного публичного права является правило о необходимости связи отношения и государства, правом которого отношение регулируется. Все возможные пробелы в коллизионном регулировании и многие проблемы применения коллизионных норм могут решаться с использованием этого правила.

Как отыскать право, «наиболее тесно связанное» с договором мены или с любым другим отношением, для которого нет специальной коллизионной привязки? При поиске такого права должны оцениваться разнообразные признаки и элементы договора, к которым можно отнести:

– место заключения договора и место проведения переговоров;

– национальность перевозчика;

– национальность банка (банков), обслуживающего (их) договор;

– место нахождения юрисдикционного органа, если стороны определили таковой в договоре;

– валюта, в которой оценивается товар или услуга;

– язык, на котором составлен договор;

– право, к нормам которого больше тяготеют условия договора, и др[64].

Одним из способов поиска «близкого» права может быть изучение вопроса о том, императивным нормам публичного права какого государства отношение подчинено в большей степени. Распространение действия норм публичного права определенного государства на отношение свидетельствует о близости отношения и данного государства и, соответственно, может являться предпосылкой для применения норм частного права. Применительно к изначальному примеру, необходимо определить, если это возможно, в пользу какого государства складывается пропорция в таможенном, валютном, лицензионнном и другом подобном регулировании отношения мены.

Иерархию этих признаков и элементов строить нецелесообразно[65]. Решение вопроса судом зависит от всех обстоятельств, рассматриваемых в совокупности. В любом случае при использовании этого метода любой пробел в коллизионном регулировании может быть восполнен.

Принцип тесной связи, или принцип близкого права, может существовать и действовать в незакрепленном виде, а может и фиксироваться в нормативно-правовом акте. Статья 24 ГК Египта 1948 г. гласит: «В случаях коллизий законов, которые не были предусмотрены предшествующими положениями, являются применимыми принципы международного частного права».

В российском законодательстве этот принцип закреплен в ч. 1 ст. 1211 и ч. 2 ст. 1187 ГК РФ. Нельзя согласиться с Н. Ю. Ерпылевой, полагающей, что в настоящее время «принцип наиболее тесной связи выступает скорее как общий принцип, а не как результат применения коллизионной нормы»[66]. Принцип наиболее тесной связи выступает в качестве самостоятельной нормы при регулировании отношений, в которых отсутствует сторона, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора, при опровержении презумпции ч. 2 ст. 1211 ГК РФ и в некоторых других случаях[67]. Из того, что ч. 1 ст. 1211 и ч. 2 ст. 1187 ГК РФ используются главным образом для восполнения пробелов и регулирования нетипичных ситуаций, еще не следует непризнание за этими положениями качеств норм права.

Н. Ю. Ерпылева также пишет: «Если сравнить структуру обычной коллизионной нормы с привязкой “тесная связь”, то следует признать, что “тесная связь” очень мало на нее похожа. Привязка коллизионной нормы всегда указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению (например, при договоре купли-продажи в силу коллизионной нормы возможно применение права страны продавца). Ничего подобного не происходит, если законодатель или практика отсылает к праву страны, с которой правоотношение тесно связано. Здесь отсутствует указание на конкретную правовую систему – это должно быть определено судом или арбитражем при рассмотрении конкретного спора. При этом суд учитывает самые разные обстоятельства. Такой процесс нахождения и, что самое важное, результат нахождения применимого права весьма отличен от действия обычной коллизионной нормы. Это дает нам основания говорить о том, что нахождение тесной связи – не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа, уже широко используемого в современном МЧП для определения применимого прав»[68]. В данном случае Н. Ю. Ерпылева не учитывает, что существуют различные степени конкретизации норм права, в частности: относительно-определенные нормы, конкретизация которых возлагается на правоприменителя, и абсолютно-определенные нормы, сформулированные законодателем максимально точно и предусматривающие только один вариант применения.

Любая коллизионная норма выражает и конкретизирует принцип тесной связи. Цель конкретизации – облегчение работы суда. Но, будучи закрепленным в нормативном акте, принцип тесной связи вполне может выступать как самостоятельная и самодостаточная коллизионная норма, используемая для определенного круга ситуаций. Результат реализации принципа тесной связи и результат действия коллизионной нормы также обычно совпадают. Часть 3 ст. 1211 ГК РФ отсылает к праву продавца для регулирования договора купли-продажи. К такому же результату по общему правилу приведет и использование принципа тесной связи.

Не учитывается и то, что суд является достаточно активным субъектом и при применении обычной коллизионной нормы. Так, применяя альтернативную коллизионную норму, именно суд выбирает конкретную привязку из ряда возможных; применяя ч. 2 ст. 1211 ГК РФ, суд может не использовать типовую отсылку, если иное вытекает из обстоятельств дела и пр.

Ретроспектива и перспектива коллизионного регулирования. В большинстве случаев отношение, рассматриваемое правоприменительным органом, уже существует. Задача законодателя и правоприменителя в этом случае достаточно проста. Необходимо установить близкую связь уже существующего отношения и правопорядка.

Задача законодателя и правоприменителя усложняется, если отношение, которое рассматривается судом, еще не возникло.

М. А. Гурвич выделяет особую категорию исков – преобразовательные иски – и указывает, что решение по такому иску имеет материально-правовое действие – правообразующее, правоизменяющее или правопрекращающее.[69] По мнению Н. И. Масленниковой, «потребность в подобном виде защиты возникает, если право на изменение или прекращение соответствующего правоотношения не реализуется самими заинтересованными лицами в договоре или соглашении по обоюдному волеизъявлению либо преобразование правоотношения согласно закону возможно лишь при наличии судебного решения… Решение суда по преобразовательному иску служит юридическим фактом, завершая юридический состав, предусмотренный конкретной нормой материального права»[70].

В тех случаях, когда речь идет о преобразовательных функциях суда или иного правоприменительного органа, можно говорить о применении к отношению права данного органа (личного закона государственного органа). Право государственного органа должно применяется при этом не для установления прав и обязанностей субъектов отношения, а для оценки правомерности возникновения отношения.

Если решение суда или иного государственного органа носит правообразующий характер, т. е. порождает новое материальное отношение, целесообразно подчинять вопрос об установлении прав и обязанностей субъектов нового материального отношения праву, близкому к порождаемому отношению. Соответственно, не должно учитываться право, близкое к отношению, которое рассматривается судом при вынесении преобразующего решения, так как это отношение выступает в данном случае в качестве юридического факта для нового отношения, которое возникнет после вынесения судебного решения. Примерами подобных решений могут быть решения суда по алиментным спорам, решения по делам об усыновлении.

Коллизионные нормы и нормы о подсудности. Должна ли подсудность споров отечественным судам влечь применение отечественного материального права? Не влечет ли требование разграничения действия норм материального права требование разграничения норм о подсудности различных государств аналогичным образом? Должна ли ст. 247 АПК РФ и соответствующие нормы ГПК РФ использовать в качестве оснований подсудности споров с участием иностранного элемента основания, текстуально совпадающие с формулировкой привязок коллизионных норм ГК РФ?

Главной целью коллизионной нормы является отыскание права, близкого к общественному отношению. Мы признаем наше право компетентным, когда отношение тяготеет к нашему правопорядку. Целью процессуальных норм является эффективная защита нарушенного права. Мы признаем наш суд компетентным, когда защита нарушенного права при помощи нашего суда будет эффективной.

Процессуальные отношения, как и любые другие отношения, локализованы в определенном государстве или тяготеют к определенному государству. Механистическое расчленение процессуального отношения позволяет сделать вывод, что здесь имеются свои точки тяготения, которые и кладутся в основу подсудности. Такими точками являются:

– место нахождения истца[71];

– место нахождения ответчика;

– место нахождения основных доказательств;

– место принятия мер по обеспечению иска;

– место исполнения судебного решения;

– место локализации определенного публичного интереса (в таких случаях можно утверждать, что государство всегда дискретно является стороной спора)[72] и пр.

Локализация материального отношения в отечественном государстве, как правило, предполагает эффективность судопроизводства. Однако эта связь не прямая. Если на территории РФ российский гражданин продает вещь англичанину, весьма велики шансы, что англичанин продолжает находиться на территории РФ либо проданная вещь находится на территории РФ и может быть объектом исполнения. Но ведь вполне возможна и иная ситуация. Поэтому правильнее при определении критериев подсудности все же исходить исключительно из общих принципов подсудности, без учета локализации материального отношения, которое подлежит судебному рассмотрению. Можно сказать, что межгосударственная подсудность споров не должна существенно отличаться от внутригосударственной подсудности.

Следует также отметить, что процессуальное отношение складывается позже, чем материальное отношение, – тогда, когда субъекты материального отношения могут изменить свою территориальную локализацию. Даже если говорить об однородности или близости правил локализации материального и процессуального отношения, нельзя забывать, что процессуальное отношение по времени не совпадает с материальным, и уже вследствие этого нецелесообразно в качестве основания подсудности использовать центр тяжести материального отношения.

Закрепление в качестве критерия подсудности критерия, основанного на территориальной локализации материального отношения, может наносить вред интересам защиты нарушенного права. Например, российский арбитражный суд принимает спор к рассмотрению, если исполнение договора имело место на территории РФ (и. 3 ч. 1 ст. 247 АПК РФ). По условиям EXW (Инкотермс-2000) российская фирма-продавец поставляет товар немецкой фирме-покупателю. Обязательство продавца исполняется на территории РФ. Немецкая фирма не расплачивается, и российская фирма предъявляет иск в отечественный арбитражный суд. В данном случае материальное отношение локализовано на территории РФ. Какой бы суд, немецкий или российский, не рассматривал бы данный спор, к нему будут применимы нормы права РФ – права продавца. Однако обеспеченность судебного требования гарантией исполнения в случае рассмотрения спора в суде РФ невелика, и более эффективным для защиты нарушенного права был бы перенос рассмотрения спора в Германию[73].

Привязка коллизионной нормы и основание подсудности должны совпадать только в тех случаях, когда это обусловлено четко выраженным публичным интересом в регулировании определенных общественных отношений. Самый хороший пример – договоры, касающиеся прав на недвижимое имущество, находящееся на территории РФ, которые в соответствие со ст. 1213 ГК РФ регулируются отечественным правом и споры по которым в соответствие с и. 2 ч. 1 ст. 248 АПК РФ рассматриваются отечественными судами. В такого рода вопросах государство кровно заинтересовано, и поэтому здесь не допускаются ни вмешательство иностранного права, ни вмешательство иностранного суда.

Весьма подробно вопрос о соотношении подсудности и коллизионного регулирования рассмотрел X. Шак. Основные выводы, к которым он приходит, можно сформулировать следующим образом:

– простая близость отношения к праву не может представлять собой основу подсудности;

– коллизионное регулирование предполагает выбор одного правопорядка, гражданское процессуальное право должно предусматривать возможность конкуренции национальных судов и возможность выбора истца между ними;

– существуют ситуации, когда критерии подсудности и коллизионные привязки могут и должны совпадать[74].

Таким образом, основания подсудности не определяются территориальной локализацией материального отношения, и наоборот. Отсюда следует также, что расширение отечественной юрисдикции обратно пропорционально гарантированности исполнения судебного решения в иностранном государстве.

Действие коллизионных норм во времени. Вопрос о действии коллизионных норм во времени специально не рассматривается в отечественной доктрине. Главная проблема, которая нуждается в решении: должны ли коллизионные нормы применяться к отношениям, возникшим до их принятия, должна ли им придаваться обратная сила.

Во Франции большинство авторов полагают, что новые коллизионные нормы должны применяться к отношениям, возникшим до их принятия. Главные доводы: коллизионные нормы адресованы суду, коллизионные нормы не затрагивают субъективных прав, их ретроактивное применение не грозит нарушить интересы сторон. В решении от 13 января 1982 г. Кассационный Суд Франции счел, что действие коллизионных норм во времени определяется общими принципами переходного (transitoire) права, которое в данном случае требует немедленного применения новой коллизионной нормы даже к ранее возникшим отношениям[75].

В то же время существует позиция, в соответствии с которой для обеспечения единства действия частного внутреннего и частного международного права вопрос о конфликте коллизионных норм во времени нужно решать на основе общих норм о конфликте закона во времени[76]. В Англии Dicey и Morris говорят о существовании презумпции отсутствия ретроактивного применения коллизионной нормы[77]. А. Батиффоль считает, что конечной целью международного частного права является разрешение споров между индивидуумами. Коллизионная норма не относится к публичному праву и, даже если бы относилась, нет оснований говорить, что это как-то повлияет на ее действие во времени, отличное от действия норм частного права. Нормы частного и публичного права одинаково могут не распространяться на новые отношения, и поэтому не следует проводить между ними принципиальную разницу в части их действия во времени.[78] А. Батиффоль полагает, что к коллизионным нормам полностью применяются нормы, регулирующие внутренние конфликты во времени. В обоих случаях речь идет о разрешении спора между частными лицами и нужно решать эти проблемы на основании общего подхода[79].

По мнению П. Майера, «принцип переживания старой нормы более силен в международном частном праве, чем во внутреннем праве». Когда принимается новая материальная норма для режима супругов, она может быть ретроактивной, так как она войдет в ансамбль уже действующих норм. А вот если будет принята новая коллизионная норма, она подчинит отношения супругов другому праву, что будет принципиальным изменением правового режима отношения. Таким образом, общие переходные принципы применимы к коллизионной норме с некоторыми особенностями[80].

Вторая точка зрения представляется наиболее убедительной. На решение вопроса влияет изначально «нейтральный» характер коллизионной нормы. Для определения ее действия во времени мы не можем учитывать ее благоприятный или неблагоприятный для участников отношения характер. Методологически единственное, что должно приниматься во внимание, – это то, что изменение коллизионной нормы существенно меняет правовой режим отношения[81]. Эти изменения не могут быть оценены с материально-правовых позиций, соответственно, единственной возможностью избежать «непредвиденного» ухудшения положения сторон является предоставление им возможности руководствоваться старой коллизионной нормой.

Поэтому ретроактивное действие коллизионной нормы в большинстве случаев должно быть исключено. Даже тогда, когда новая привязка является более «разумной», нельзя ссылаться на необходимость применения «близкого» права для оправдания обратной силы коллизионной нормы. Стороны не должны страдать за ошибки, допущенные законодателем. Подобное решение проблемы является привычным для отечественной судебной практики (особенно практики МКАС при ТПП РФ [82]).

Некоторые институты коллизионного права, тем не менее, могут иметь обратную силу. Расширение сферы действия института автономии воли может распространяться и на отношения, возникшие до изменения этого института. Расширение круга привязок альтернативной коллизионной нормы также может иметь обратную силу.

Статья 4 ГК РФ полностью обеспечивает реализацию принципа отсутствия ретроактивного действия коллизионной нормы. Статья 422 ГК РФ, касающаяся действия во времени материальных норм, обслуживающих договорные отношения, к коллизионным нормам не применяется.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.