Коммерческие корпоративные отношения и юридическая ответственность[49]

Коммерческие корпоративные отношения и юридическая ответственность[49]

Современная рыночная экономика формируется во многом на основе коммерческих операций, совершаемых различными корпоративными объединениями, прежде всего – акционерными обществами и товариществами (обществами) с ограниченной ответственностью. В дальнейшем будем оперировать материалами преимущественно акционерных обществ.

«Корпорация» (отсюда и корпоративное объединение) – понятие, хорошо известное и теории права и правовой практике. В праве многих зарубежных государств понятие «корпорация» имеет четкое юридическое содержание – это самоорганизованное юридическое лицо, создатели которого одновременно являются его участниками, действующими сообща и на равном юридическом основании. В качестве второго элемента парного понятия корпорация противопоставляется учреждению – юридическому лицу, образованному внешним учредителем, сохраняющим свою отделенность, и единолично управляющим юридическим лицом как унитарным образованием, не имеющим каких-либо самостоятельных участников.[50]

В России, Казахстане и большинстве республик бывшего СССР такое четкое формальное разграничение утрачено. Право не использует термин «корпорация» для обозначения и характеристики определенного вида юридических лиц. На практике он нередко применяется больше для нестандартного включения в фирменное наименование, нежели для привязки к какому-либо типу субъектов гражданского права. «Учреждение» же его в казахстанской юридической терминологии вследствие ее не всегда продуманных изменений превратило этот термин в аморфное по содержанию понятие. Государственные учреждения и просто учреждения превратились в юридические лица, утратившие признаки разных видов одного рода, а налоговое законодательство обозначило термином «постоянное учреждение» налогоплательщика постоянное место деятельности налогоплательщика, не обладающего признаками юридического лица,[51] что вообще противоречит элементарной юридической логике.

С учетом такой терминологической ситуации мы будем понимать под корпорацией акционерное общество либо товарищество (общество) с ограниченной ответственностью, а корпоративным объединением различного рода – группы согласованно действующих корпораций, независимо от правового основания таких объединений.

Поскольку предполагается рассмотреть некоторые аспекты отношений между корпорациями, а также между внутренними звеньями одной корпорации, будем, соответственно, пользоваться терминами «межкорпоративные» и «внутрикорпоративные» связи.

Корпорации, рассмотрению которых посвящается данная статья, признаются юридическими лицами, основными признаками которых служат обладание обособленным имуществом, участие во всех гражданских и торговых правоотношениях от своего имени и самостоятельная юридическая ответственность по своим коммерческим обязательствам. Логическая связь этих признаков предельно прозрачна: обладание обособленным (собственным) имуществом предоставляет юридическим лицам возможность свободно распоряжаться последним, такая же свобода плюс выступление от своего имени оправдывают самостоятельную имущественную ответственность по своим обязательствам. Это, в свою очередь, означает, что юридическое лицо не отвечает ни по обязательствам государства, ни по обязательствам своих учредителей (участников), ни по обязательствам других юридических лиц. Благодаря именно этим свойствам корпоративное юридическое лицо оказалось наиболее эффективной формой концентрации капитала, предназначенного для вложения в производство, и мощным побудительным мотивом привлечения средств тех их владельцев, которые стремятся вложить деньги в доходное дело с минимальным риском дополнительных имущественных потерь.

Основная концептуальная позиция: сам решаю, сам действую, сам отвечаю за свои действия.

Но с течением времени, особенно за последнее столетие, бурное развитие экономики и многократно возросшее разнообразие экономических связей все более настойчиво требуют соответственного изменения такой позиции, во всяком случае – ее конкретизации, ибо возникает множество ситуаций, при которых юридические лица либо их создатели, опираясь на нее, решают сами, действуют сами, а ответственность перекладывают на других.

Естественным представляется стремление создателей и последующих участников коммерческого юридического лица получить как можно больше доходов за счет других участников рыночного оборота – государства, контрагентов по коммерческим сделкам, потребителей, третьих лиц, даже за счет своих же корпоративных партнеров, причем при минимальном риске ответственности. Жадность, но жадность, интенсивно питающая инициативу, предприимчивость, поиски все новых форм выгодных юридических отношений. И бороться с ней нужно не только путем запретов совершения определенных видов сделок и даже не столько этим путем, сколько активной защитой своих интересов всеми участниками рынка и динамичной, с учетом непрерывного обновления правовых форм, организацией товарно-денежного оборота.

Показательным образцом послужила советская планово-управляемая экономика. Государственные предприятия получили статус юридических лиц. Но они подчинялись жесткому, вертикальному, обязательному индивидуальному планированию и вступали в экономические отношения, строго следуя полученному плановому приказу – что и для кого производить, с кем и на каких условиях (предмет, ассортимент, цена, сроки и т. п.) заключать договоры на поставку, строительство, перевозку, вступать в иные экономические связи. Изменение плановых приказов, полученных от государственных органов управления, автоматически вызывало необходимость безусловного изменения хозяйственного договора. В итоге юридическое лицо – государственное предприятие принимало на себя принудительно навязанные обязательства и поэтому заключало невыгодные для себя, убыточные сделки, но ответственность по долгам, возникшим из таких обязательств, в полной мере возлагалась не на того, кто принимал решение, а на того, кто действовал по приказу. Государство по таким долгам не отвечало. Статья 33 Гражданского кодекса КазССР 1963 г. однозначно устанавливала: «Государство не отвечает по обязательствам государственных организаций, являющихся юридическими лицами, а эти организации не отвечают по обязательствам государства». И экономическая система, построенная на этой основе, существовала и функционировала много десятков лет, что объяснимо только единством всей системы, имеющей одного хозяина – государство и один высший интерес. За пределами единой государственной экономики существование такой хозяйственной системы невозможно.

Поэтому подобные организации экономических отношений не применялись ни в государствах, где экономика развивалась на базе частной собственности и свободных рыночных хозяйственных отношений, ни в государствах, где было ликвидировано монопольное значение государственной собственности, и экономика путем реформ стала переходить в рыночные условия (прежде всего, в Казахстане, России и других республиках бывшего СССР).

Но как раз в странах с развитой рыночной экономикой в последние десятилетия открылись другие возможности отрыва ответственности от реальной имущественной самостоятельности юридических лиц, причем эти возможности строятся на основании не политической, а экономической власти; такие возможности широко и разнообразно используются экономически мощными участниками рынка. За стремлением реализовать подобные возможности нередко стоят определенные корыстные интересы, которые служат всепобеждающим стимулом поисков все новых форм использования экономической власти, весьма желательно – без нарушения сложившихся правовых норм.

Разумеется, стимулы подобного рода имеют огромное значение и для интенсивного развития общего производственного потенциала страны, но право должно обеспечить, чтобы такое развитие не нарушало подлежащие защите публичные и социальные интересы, интересы потребителей, меньшинства участников той или иной корпорации, более слабых хозяйственных партнеров и контрагентов. Интересы непреодолимы, и бороться нужно не в целях их уничтожения, а в целях их развития в нужных обществу границах.

При этом следует учитывать, что всем участникам свободного рынка обычно свойственно стремление:

а) получать как можно больше доходов, в том числе за счет государства, за счет третьих лиц, за счет потребителей;

б) избежать или максимально ограничить свою ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение коммерческих или публичных обязанностей;

в) не допускать при этом прямых нарушений закона или договора, влекущих ответственность.

В деятельности почти каждого коммерческого юридического лица это ведет к появлению все новых видов и конструкций коммерческих операций и контрактов, которые способствовали бы достижению отмеченных стремлений. Для этого используются не только недостаточный опыт и низкая квалификация коммерческих партнеров и потребителей, но в не меньшей степени – неясности, пробелы, противоречия нормативных актов и договоров, а также возможность их многообразного толкования. Поскольку же во главе юридических лиц и на ключевых постах управления ими стоят, как правило, опытные и профессионально квалифицированные руководители, то они нередко находят легальные либо полулегальные возможности достижения своих эгоистических целей. Задача права, а значит, и задача правовой науки заключаются в том, чтобы, способствуя стремлению к активной, инициативной и творческой коммерческой деятельности, направлять ее в русло недопустимости нарушения и законов, и договоров, и интересов третьих лиц. Этот универсальный принцип следует всемерно развивать и в правосознании, и в правотворчестве, и в правоприменении.

Изложенные здесь положения достаточно серьезно восприняты и теорией, и практикой всех ветвей государственной власти во многих странах. И в Казахстане можно назвать ряд правовых норм, препятствующих злоупотреблению своими правами и экономическими возможностями. Так, например, статья 8 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК РК) лишает защиты права при его использовании в несправедливых и недобросовестных целях; статьи 44 и 94 ГК РК устанавливают ответственность учредителей (участников) юридических лиц за доведение их до банкротства; статьи 44 и 158 предусматривают ответственность юридических лиц за действия органов, выходящие за рамки уставной правосубъектности; статьи 158 и 159 среди перечня оснований признания сделки недействительной называют нарушение закона, стремление уйти от ответственности, злоупотребление доверием и т. п.; статья 350 допускает предъявление кредитором требования о признании недействительным любого действия должника или собственника его имущества, если такое действие направлено на уклонение от ответственности за нарушение обязательства, и т. п.

Немало аналогичных правил содержится в отдельных законодательных и иных правовых нормативных актах, например, в законах о защите прав потребителей, об акционерных обществах, о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью. Но этого явно недостаточно, особенно для развивающихся государств или государств, только еще вступающих в рыночную экономику, особенно с учетом появления все новых и новых форм и методов оперативных экономических действий. И вообще в этой сфере право неизбежно будет отставать с введением новых средств защиты реальных интересов участников экономических отношений от новых форм нарушения таких интересов. Но столь же неизбежна и необходимость для права максимально сократить такое отставание, используя накопленный собственный и зарубежный опыт, рекомендации науки и обобщенной практики. Нужно по возможности более глубоко разобраться в реальных предпринимательских отношениях юридических лиц.

Основополагающим, по нашему мнению, остается все тот же принцип: кто реально управляет рыночными операциями, тот и обязан нести риск их негативных последствий. Что же касается механизма реализации данного принципа, то он должен конструироваться не приемами непосредственного государственного вмешательства в коммерческие отношения, не в расширении области разрешительных административных действий, а в определении границ предпринимательской свободы и усилении государственного контроля и надзора за их соблюдением.

* * *

В связи с изложенным нам хотелось хотя бы в обзорном порядке остановиться на основных сферах корпоративных и связанных с ними предпринимательских отношений юридических лиц, где явно проявляется недостаточность правового регулирования.

Прежде всего это сфера корпоративных объединений, образованных по модели «основное юридическое лицо – дочернее юридическое лицо». Бесспорны многочисленные положительные цели, которые достигаются подобными образованиями, предоставляющими широкие возможности интенсифицировать производство, создавать новые базы и плацдармы активного распространения капитала и укрепления его позиций в конкурентной борьбе, внедрять инновационные товары и технологии, четко определять пределы риска и т. п. Сама модель «холдинг-дочерка» изначально позволяет холдингу управлять «дочеркой», сохраняя внешнюю самостоятельность последней и ее полную (за небольшими исключениями) ответственность за свои действия, даже инициированные холдингом. Одновременно активно работает и серьезная заинтересованность холдинга в успешных результатах деятельности «дочерки».

Закон (кроме некоторых исключений) допускает заключение между ними любых сделок, признавая каждое из таких юридических лиц самостоятельным субъектом права. Но все они в конечном счете подчиняются воле и власти одного верховного хозяина, который обычно не вмешивается в их оперативную хозяйственную деятельность, полагаясь на их самостоятельные волю и интересы. Но в то же время имеет реальную возможность дирижировать всем оркестром, используя голосование акциями, входящими в его контрольные пакеты, договорами, признающими приоритетность его решений, и другими формами влияния.

В обычных операциях на товарном рынке такая модель укрепляет рынок и содействует согласованию интересов его участников. Но она же, развиваясь и по вертикали, и по горизонтали, и по диагонали, позволяет под единой корпоративной крышей и при едином дирижере проводить такие комбинации, какие явно нарушают и интересы других частных лиц, и публичные интересы.

Нередко осуществляется единая или вполне согласованная политика по ценам, территориальному охвату, вытеснению конкурентов, совместному использованию имущественных активов той или иной фирмы, входящей в корпоративную группу (или корпоративную семью).

Многие из таких действий – естественное и правомерное проявление рыночной свободы. Но вполне возможны и сговоры, либо выполнение общей команды, направленной на благо холдинга при ущемлении интересов других участников рынка. Здесь вероятно установление невыгодных государству цен (налоговые потери), комбинации на торгах, одновременное прекращение производства либо продажи определенных товаров и многое другое. Между тем общие правила признания сделок либо иных действий такого рода недействительными далеко не всегда учитывают многообразные варианты подобного согласованного поведения. Приведем примеры.

Перемещение долгов по прямой вертикали – холдинговая компания, которой угрожает несостоятельность, передает активы по заниженным балансовым ценам своим дочерним, иногда специально создаваемым для этой цели компаниям, с которых кредиторы ничего не смогут получить, поскольку статья 94 ГК РК прямо предусматривает, что дочерние организации не отвечают по долгам основных организаций. В Казахстане, например, так происходило при длительном процессе приватизации энергетических организаций, первоначально преобразованных в акционерные общества.

Так, в Восточно-Казахстанской области в качестве предварительного этапа приватизации энергетическое предприятие было преобразовано в акционерное общество, акции которого (принадлежащие государству) в точном соответствии с приватизационным законодательством (см. ст. 12, 13, 16 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 23 декабря 1995 г.) должны были продаваться в порядке публичных торгов на фондовой бирже. Но управление вновь созданным акционерным обществом уже на основе акционерного законодательства образовало дочернее акционерное общество, передав ему самые ценные активы. Акции же дочернего АО уже безо всяких торгов по сниженным ценам были проданы какому-то товариществу (в России – обществу) с ограниченной ответственностью, реальных участников которого так и не удалось выявить. Обесцененные же акции бывшего госпредприятия с огромным убытком для государства были проданы с торгов. Попытки признать по суду недействительной продажу акций дочернего АО специально выбранному покупателю ни к чему не привели, поскольку суд признал, что акции «дочерки» государству уже не принадлежали и могли продаваться свободно по усмотрению их собственника.

Весьма распространены случаи, когда зарубежная авторитетная самостоятельная компания заключает договор с компетентным государственным органом об инвестициях в какие-либо виды деятельности – о постройке объектов, внедрении новых технологий и т. п., но затем в соответствии с условиями договора передает свои права и обязанности по нему специально созданной дочерней компании с небольшим уставным капиталом, следовательно, с небольшим фондом потенциальной ответственности. Так, хорошо известная в Казахстане бельгийская фирма «Трактебель» несколько лет тому назад предложила Правительству Республики Казахстан построить крупную электростанцию в Северо-Западном Казахстане с последующей свободной продажей производимой электроэнергии. При разработке проекта договора компания «Трактебель» упорно добивалась включения в него пункта о том, что она вправе передать свои права и обязанности дочерней компании. Таким образом, «Трактебель» сняла бы с себя всякую ответственность за нарушение договорных обязанностей. Вместе с этим «Трактебель» настаивала на включении в проект договора пункта о том, что Правительство Республики Казахстан предоставляет гарантии за надлежащее исполнение договора всеми казахстанскими исполнителями. Проект откровенно ставил стороны в неравное положение. Договор так и не был заключен.

Данная проблема нашла радикальное разрешение в сфере недропользования. Пункт 9–2, включенный в Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, «О недрах и недропользовании» в 1999 г. устанавливает: «Компетентный орган (уполномоченный государственный орган) не вправе отказать в передаче права недропользования дочерней организации в любом случае, если основная организация представила компетентному органу (уполномоченному государственному органу) гарантии полного исполнения обязательства по контракту солидарно с дочерним юридическим лицом».

Вертикальные «внутрисемейные» отношения нередко сводятся к покупке основным юридическим лицом продукции «дочерки» и наоборот. Здесь могут быть использованы независимые от рынка цены, а значит, открывается возможность, маневрируя ценами, искать лазейки для снижения суммы обязательных налоговых платежей. В Казахстане один из угольных разрезов после нескольких рыночных операций был куплен американской фирмой, создавшей в России дочернюю компанию. Этой фирме был передан казахстанский угольный разрез. Фирма в лице руководителя «дочерки» учредила на базе разреза ТОО в составе одного участника (упомянутого руководителя). Весь уголь продавался в Россию по цене значительно ниже рыночной. Разрез не давал никаких доходов, все доходы – в России, и все налоги – в России. Положение было минимально исправлено лишь после вмешательства налоговых органов и прокуратуры.

Не менее активно развиваются «внутрисемейные» отношения между дочерними и внучатыми юридическими лицами по горизонтали и диагонали. Общая корпоративная крыша позволяет проводить ряд мероприятий, сокращающих общие расходы и позволяющих использовать активы одного дочернего юридического лица в общих интересах «семьи»: открывать филиалы и представительства, защищающие интересы нескольких дочерних юридических лиц, выполнять силами одной «дочерки» работы для других родственных юридических лиц. Но нередки случаи, когда между нисходящими компаниями разного уровня одного холдинга заключаются торговые сделки опять же в целях снижения цен и манипуляций с налогами.

Так, в Восточно-Казахстанской области дочерняя компания крупной фирмы продает другой дочерней компании той же фирмы остающиеся после производственных процессов обрезки драгоценных металлов по цене бросовых отходов производства. Затем покупатель продает эти обрезки по тем же бросовым ценам третьей «дочерке» этого же холдинга, находящейся в Швейцарии, где их рыночная цена на порядок выше. В итоге – уклонение от уплаты налогов.

Еще раз повторим, что согласованные рыночные маневры членов одной корпоративной семьи – неизбежное следствие правовой самостоятельности дочерних и внучатых юридических лиц, но здесь следует признать целесообразным усиление государственного надзора и контроля за подобными маневрами. В связи с этим считаем необходимым высказать некоторые рекомендации.

Во-первых, желательно при государственной регистрации юридических лиц четко определить всю систему «семьи», в состав которой входит регистрируемое юридическое лицо.

Во-вторых, отменить установленный статьей 94 ГК РК абсолютный запрет на привлечение к ответственности дочерней организации по обязательственным долгам основной организации. Текст статьи в полной мере должен быть согласован с нормами ГК, устанавливающими недействительность любых правовых действий, направленных на уклонение от исполнения обязательства или от ответственности за его нарушение (см. п. 3 ст. 158, п. 5 ст. 350 ГК РК).

В-третьих, установить хотя бы в качестве диспозитивной нормы правило о том, что родительская компания является гарантом исполнения всех коммерческих обязательств, принятых на себя дочерней компанией.

* * *

В последние годы в экономику Казахстана все более широко внедряется такое корпоративное образование, каким является «национальная компания». Число национальных компаний настойчиво растет. Некоторые занимаются смежными видами производства, и Правительство часто разграничивает их поле деятельности, меняет структуру уставного капитала и основные правила управления ими. Достаточно проследить изменения в национальных компаниях «Казахойл», «Казтрансойл», «Казтрансгаз» и «Транспорт нефти и газа».

Законодательство применяет термин «национальная компания» к акционерным обществам, действующим в определенных производственно-хозяйственных сферах, фактически управляемым государством, но не раскрывает содержания термина и не показывает особенностей этого понятия, позволяющих четко выделить данный вид акционерных обществ из общей их массы.

По складывающейся практике и разрозненным актам законодательства можно пока ориентироваться на то, что: а) национальная компания является акционерной компанией и потому должна подчиняться законодательству об акционерных обществах; б) все или подавляющее большинство акций национальной компании принадлежит государству; в) национальная компания действует с учетом всех государственных интересов и потому, будучи уполномоченной на это, может выступать от имени государства; г) национальным компаниям государство безвозмездно передает принадлежащие ему пакеты акций обычных акционерных обществ.

Сказанное подтверждается определением правового статуса Национальной нефтегазовой компании «Казахойл» и Национальной атомной компании «Казатомпром», произведенным Президентом и Правительством.[52]

Попытка законодательным путем определить правовой статус национальной компании была сделана Законом от 11 августа 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан». Закон ввел в Указы Президента РК, имеющие силу Закона, от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании» и от 22 июня 1995 г. «О нефти» сходные определения, согласно которым «национальная компания» – это закрытое акционерное общество, сто процентов акций которого принадлежит государству, созданное Указом Президента Республики Казахстан для проведения (управления) операций по недропользованию (нефтяных операций) в Республике Казахстан непосредственно, а также путем долевого участия в контрактах.

В соответствии с новой редакцией нормы Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, «О нефти» определяют права и обязанности национальной компании применительно к нефтяным операциям. На компанию возлагаются и участие в разработке стратегии использования нефтяных ресурсов, и представление государственных интересов в контрактах с подрядчиками, осуществляющими нефтяные операции, и участие в организации конкурсов на такие операции, и другие функции. При этом сохраняется организационно-правовая форма национальной компании – закрытое акционерное общество. Впрочем, и в эти положения вскоре были внесены изменения.[53]

Непонятно, в каких случаях и на каких условиях национальная компания выполняет те или иные из названных функций, от чьего имени она вступает в правоотношения и кто отвечает за ее действия. Все это незамедлительно требует законодательного определения, причем для общего, а не только для отраслевого понятия национальной компании.

* * *

Для совместного участия в рыночном обороте корпорации нередко объединяются в согласованно действующие корпоративные группы (корпоративные объединения). Такие объединения могут создаваться на временной или постоянной основе, для достижения конкретной цели либо длительного, даже постоянного согласованного сотрудничества в определенной сфере, путем создания специальной организационной структуры либо без таковой. Во всяком случае все подобные объединения имеют, как правило, больше возможностей занять в экономике более достойное место, нежели те же корпорации, действующие изолированно и несогласованно.

Одним из подобных корпоративных объединений как раз и служит корпоративная семья, управляемая вышестоящей для всех звеньев семьи холдинговой компанией, о чем уже говорилось.

Другим видом объединения является финансово-промышленная (или промышленно-финансовая) группа.

Казахстанскому законодательству подобные объединения официально неизвестны, хотя термин нередко применяется на практике, и даже одно время готовился проект закона о финансово-промышленных группах.

В России же действует Федеральный закон о финансово-промышленных группах от 30 ноября 1995 г. Статья 2 российского закона под финансово-промышленной группой (далее – ФПГ) понимает: а) совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества; для признания такой совокупности финансово-промышленной группой необходимо заключение сторонами договора о создании ФПГ (ст. 1–3 Закона о ФПГ); б) совокупность юридических лиц, полностью или частично объединивших свои материальные ресурсы на основе договора о финансово-промышленной группе. В финансово-промышленных группах, образованных без модели «холдинг-дочерка», участники договором учреждают центральную компанию ФПГ, которая выступает в силу договора о ФПГ от имени участников.

Участники ФПГ действуют согласованно. Выполняя общую задачу, они отвечают солидарно по общим обязательствам перед третьими лицами, что вполне соответствует требованиям пункта 2 статьи 287 ГК РК.

Российский Закон связывает участников ФПГ организационными узами, запрещая им вступать в другую ФПГ (п. 2 ст. 3 Закона о ФПГ). Группа подлежит обязательной государственной регистрации в определенном составе участников. Но финансово-промышленная группа как таковая не является юридическим лицом. За пределами обязательства, совместно заключенного участниками группы с третьим лицом, каждый из них выступает и отвечает в рыночном обороте самостоятельно. Например, при заключении договора только одним участником; в обязательствах из причинения вреда и т. п. Да и в тех случаях, когда стороной в договоре с третьим лицом названа группа как таковая, ответственность по договору несут участники, подписавшие его от своего имени либо через своих представителей (обычно центральная компания промышленно-финансовой группы).

Отсутствие в Казахстане специального законодательства о промышленно-финансовых группах затрудняет контроль за подобными образованиями. Но пробел может быть в некоторой степени восполнен договором о совместной деятельности, ведущей к образованию простого товарищества (для юридических лиц – консорциума – ст. 233 ГК). При этом, однако, следует учитывать, что по некоторым своим признакам ФПГ принципиально отличается от консорциума. Консорциум и договор о его образовании не подлежат обязательной государственной регистрации. Нет законодательного запрета на то, чтобы юридическое лицо одновременно было участником нескольких консорциумов.

Законодательство о финансово-промышленных группах регулирует в некоторой части внутригрупповые отношения между участниками. При образовании же консорциума внутренние отношения участников определяются консорциальным договором, в то время как отдельные отношения, взаимные права и обязанности желательно определять императивными требованиями законодательства, что серьезно облегчило бы целесообразный государственный надзор и контроль.

Очень важно установить компетенцию лидирующего участника консорциальной группы – так называемого оператора, определить, в какой мере его действия порождают права и обязанности других участников консорциума перед третьими лицами, прежде всего – перед компетентным (уполномоченным) государственным органом, непосредственно перед государством. В этой части мы пока можем лишь опереться на пункт 3 статьи 228 ГК РК, которая предусматривает, что обязательства членов консорциума по договору, заключенному ими с третьим лицом, являются солидарными, если иное не предусмотрено консорциальным соглашением. А их последующие внутренние перерасчеты, охватываемые регрессными обязательствами, могут либо определяться общими нормами Гражданского кодекса о регрессных обязательствах, вытекающих из солидарного обязательства (ст. 287, 289 ГК РК), либо вытекать из консорциального договора.

Поскольку участники консорциума на весь период его существования сохраняют качества юридических лиц, можно полагать, что по своим частным обязательствам с третьими лицами, т. е. обязательствам, не охватываемым договором, заключенным от имени и других участников консорциума, каждый участник несет индивидуальную ответственность, если иное не предусмотрено консорциальным договором.

Целесообразность более полного законодательного регулирования деятельности консорциумов вытекает из того, что такого рода объединения создаются обычно для решения сложных и важных проблем, связанных с использованием природных ресурсов нашей Республики. Например, именно консорциумы позволяют объединить финансовые и производственные мощности крупных зарубежных и казахстанских корпораций для освоения углеводородных запасов Каспийского шельфа, финансирования строительства нефте– и газопроводов, связанных с таким освоением. Создание и деятельность таких консорциумов, как правило, контролируются и направляются Правительством Республики Казахстан.[54] Впрочем, казахстанское законодательство и консорциумы иногда относит к объединениям акционерного типа,[55] что явно нарушает определенную законом (ст. 34 ГК) систему видов юридических лиц.

Более сложные проблемы надзора, контроля и защиты публичных интересов и правомерных интересов третьих лиц возникают в ситуации, когда юридические лица, фактически действуя согласованно и подчиняясь общей воле, не составляют юридически значимых документов, определяющих их взаимные права и обязанности. Это чрезвычайно затрудняет принятие каких-либо мер контроля или запрета. Между тем подобные группы нередко приобретают господствующее влияние на рынке, используют его в своих интересах, прекрасно знают своих друзей и противников, умело оценивают реальную экономическую ситуацию.

Такие группы действовали и сегодня, очевидно, действуют и в России, и в Казахстане. Достаточно вспомнить мощную группу “Trans World Group” (TWG), которая длительное время фактически доминировала в некоторых областях добычи и производства цветных металлов и в Казахстане, и в России. Сегодня их становится все больше, и юридическая психология воспринимает их как привычных участников коммерческих операций. Вот пример из сегодняшнего дня. В обычном коммерческом объявлении указано, что одним из покупателей акций «Банка Тураналем» является группа «Астана Холдинг», в которую входят несколько открытых акционерных обществ разного профиля.[56]

Результаты совершаемых действий очевидны, а доказательства согласованности действий – недостаточны. В Казахстане это приводило и к грубым юридическим нарушениям.

Две подобные группы, связанные в прошлом договором о совместной деятельности, вступили в постоянный глубокий конфликт, участники которого с каждой стороны объединяли значительное число юридических лиц. Так, в январе 1999 г. в Верховном суде РК по иску Генерального прокурора Республики Казахстан было рассмотрено дело, по которому проходило 6 истцов и 22 ответчика. Участники каждой из сторон были явно связаны общей волей, но их взаимозависимость не подтверждалась никаким юридически значимым документом. Взаимоотношения конкретных истцов с конкретными ответчиками основывались на индивидуально заключенных договорах, которые, кстати, содержали арбитражную оговорку, указывающую на Лондонский международный арбитражный (третейский) суд. Несмотря на все это Верховный суд объединил суммы всех претензий и взыскал с ответчиков солидарно около трехсот миллионов долларов.[57] Решение по этому сложнейшему делу, по существу, не ссылается ни на одну обосновывающую норму гражданского материального законодательства.

Подобный способ защиты нарушенных гражданских прав – дорога к произволу, которая может быть надежно перекрыта только продуманной системой надзора и контроля над согласованными действиями юридических лиц, не связанных единым формальным договором о совместной деятельности, если такие действия существенно и неоправданно нарушают интересы третьих лиц и публичные интересы.

Найти подобную согласованность весьма трудно, поскольку она может основываться на многих чисто личных связях и отношениях: родство, служебная зависимость, совместная деятельность в другой области, прочные дружеские доверительные связи и многое другое.

* * *

Гражданское законодательство предусматривает некоторые другие организационные формы объединения юридических лиц, в частности союзы и ассоциации (ст. 110 ГК РК). Такого рода объединения сами являются юридическими лицами, но иного, некоммерческого, вида.

Коммерческие юридические лица, в том числе и корпорации, могут вступать в союзы и ассоциации для координации их предпринимательской деятельности, в частности для защиты общих интересов, прежде всего – в публичных и социальных областях. Но в конкретные коммерческие связи такие лица вступают индивидуально. Они не отвечают по обязательствам других членов союза либо ассоциации, если не заключили с ними специальных соглашений по тому или иному вопросу. Поэтому участие в союзе (ассоциации) не связано с корпоративными отношениями и корпоративной ответственностью таких юридических лиц.

Подобного рода союзы и ассоциации нельзя смешивать с корпоративным объединением типа «холдинговая группа» («холдинговая семья»). Дочерние и иные нисходящие организации создаются основной организацией, которая по вертикали может управлять «дочерками» путем использования голосующих акций либо договоров. Союзы и ассоциации, напротив, создаются входящими в них юридическими лицами и могут влиять на их деятельность лишь постольку, поскольку это им разрешено членами союза (ассоциации) и зафиксировано учредительными документами об их образовании.

В зарубежных странах создаются также иные объединения коммерческих юридических лиц – картели, транснациональные компании, концерны, пулы и т. п. Образуются они обычно для достижения общих предпринимательских целей.

Наша законодательная система не знает таких, четко определенных по своему статусу объединений. Но они вполне возможны, если только характером деятельности или терминологией не противоречат законодательству страны. Впрочем, и в казахстанской законодательной лексике встречаются термины «пул», «концерн», «транснациональная компания», «корпорация» и т. п. Правовой статус пула и концерна ближе всего к статусу консорциума, транснациональной компании – к холдинговой семье.

* * *

Рассмотрение коммерческих корпоративных объединений с позиций их участия в товарно-денежном обороте убедительно свидетельствует о необходимости совершенствования правового регулирования их образования и деятельности.

Об усилении ответственности звеньев одной холдинговой семьи уже говорилось. Но корпоративные объединения, как видим, выходят за ее пределы. Для них нужны дополнительные меры. Прежде всего для всех коммерческих корпоративных объединений, охватываемых элементарными организационными рамками, позволяющими по формальным признакам судить об их участниках, с нашей точки зрения, необходимы:

а) государственная регистрация всех участников такой группы во всех тех органах, где регистрируется хотя бы один такой участник. Как выше уже говорилось, в месте регистрации холдинга должна быть представлена достоверная информация обо всех его дочерних, внучатых и т. п. компаниях. В месте регистрации «дочерки» – информация о всей системе ее «холдинговой семьи» и ее месте в этой системе. Аналогичным образом должны регистрироваться ФПГ, консорциум;

б) составление консолидированного (сводного) баланса, ежегодно представляемого уполномоченному органу либо иным компетентным органам. Специально следует разработать содержание такого баланса с учетом возможности проверки межкорпоративных операций и их сводных итогов.

Что же касается фактически образованных, неформальных корпоративных групп, то надзор и контроль за их согласованными действиями должен в основном сводиться к использованию понятия «аффилиированного лица» (согласно российской орфографии – «аффилированный»). Это понятие сравнительно недавно появилось в казахстанском праве и не имеет еще общеправового значения. Но из тех актов, которые его используют (это прежде всего Закон об акционерных обществах, страховое и банковское законодательство), можно определить «аффилиированных лиц» как граждан или юридических лиц, которые имеют реальную возможность влиять на принимаемые участником аффилиированной связи решения не только в силу обладания контрольным пакетом акций либо договора, но также в силу служебного положения, обладания значительным количеством (распространенный лимит – 10 процентов) акций, близкой родственной связи и других признаков, указанных законодательством.[58]

Аффилиированные связи не препятствуют заключению сделок между их участниками, но служат знаковым предупреждением в случаях, когда такие сделки затрагивают публичные интересы, вообще – интересы третьих лиц. Скажем, при посредничестве аффилиированного лица в сделке с третьим лицом, одновременное участие аффилиированных лиц в одном конкурсе или аукционе и т. п. Для подобных ситуаций законом может быть установлен запрет на определенные сделки либо предусмотрена возможность оспаривания действительности заключенных аффилиированными лицами сделок, существенно нарушивших интересы третьего лица. Но во избежание сугубо субъективного толкования признаков аффилиированности весьма желательно, чтобы и общее понятие аффилиированных лиц, и их особые признаки для определенных видов правоотношений, и последствия нарушения правовых норм об аффилиированных связях по возможности точно определялись самим законодательством.

Использование этого понятия аффилиированных связей представляется наиболее реальным средством против согласованных действий участников неформальных корпоративных объединений, если такие действия являются недобросовестными по отношению к третьим лицам.

Вместе с этим считаем недопустимым признавать незаконными всякие согласованные действия, сходные, но не обладающие признаками аффилиированности, кроме случаев, когда доказано наличие сговора между участниками таких согласованных действий. Продолжая этот тезис, добавим, что, не доказав наличия каких-либо соглашений между названными участниками, опираясь только на фактическое совпадение их действий, признавать подобные действия незаконными было бы чрезмерной антирыночной мерой. Совпадение действий на рынке – повседневное явление, вызываемое объективно и непреодолимо действующими экономическими стимуляторами. Они и приводят к конкуренции, ориентации предложения на спрос, установлению «средневзвешенного» уровня цен и т. п.

Так, несколько продавцов на санкт-петербургском рынке нефтепродуктов почти одновременно повысили цены на бензин. Антимонопольные органы обвинили их в повышении цен по сговору и взыскали крупные суммы санкций, предусмотренных правилами, запрещающими подобные сговоры. Арбитражный суд в доказательство сговора привел лишь один аргумент. Каждый из продавцов повышал цены, следуя за продавцами, уже продававшими бензин по этим ценам. Сговор заключался в присоединении к действиям, которые уже совершались, но без взаимных соглашений по этому вопросу. Таким образом, в подтверждение «наличия» сговора суд привел действия, повседневно и повсеместно совершаемые на рынке, действия, без которых вообще не может быть свободного рынка. Дело рассматривалось в арбитражных судах различных инстанций и привело в итоге к судебному выводу о законности взыскания санкций. Мы полагаем такой вывод необоснованным.[59]

* * *

Все более растущее значение, которое приобретают на рынке различные формы корпоративных объединений, приводит к проникновению во многие страны зарубежных инвесторов и продавцов, к повышению доли их капитала в национальной экономике, к органическому переплетению национальных и зарубежных экономических связей, в конечном счете – к феномену, обозначаемому сейчас модным термином «глобализация мировой экономики». Явление это неотвратимо, оно имеет много активных сторонников, но также и немалое число «антиглобалистов». Необходимо оценить его и с правовых позиций, прежде всего путем четкого правового разграничения между «монополизмом», «защитой национальных интересов страны» и «глобализацией».

То, что глобализация на данном этапе развития человеческого общества неотвратима и неодолима, представляется очевидным. Развитие мощных экономических корпораций и их объединений, их постоянное укрупнение и преобразование в межнациональные и транснациональные компании – повседневный факт. Такие компании не только ожесточенно конкурируют между собой, но и находят формы сотрудничества и согласования своей политики. Достаточно посмотреть на международную Ассоциацию государств – экспортеров нефти – ОПЕК. Этот процесс получает мировую поддержку – объединение рынков, создание зон свободной торговли, Всемирная торговая организация – ВТО, международные конвенции и договоры, поощряющие иностранные инвестиции и международную торговлю и многое другое. Все это стимулирует развитие единой мировой экономики.

В этих условиях стихийные действия антиглобалистов напоминают экстремизм некоторых участников чартистского движения XIX в. в Англии, пытавшихся бороться с безработицей путем уничтожения машин и механизмов, внедрение которых в производство приводило к увольнению рабочих.

Но ряд государств применяет в ситуации захвата рынка крупными корпоративными звеньями и объединениями противодействующие правовые средства. Прежде всего это таможенные преграды и антимонопольное законодательство. Их политическая и психологическая основы: проникновение в страну иностранного капитала и иностранных товаров резко ухудшает условия развития национальной экономики, сокращает спрос на отечественные товары, что ведет к свертыванию их производства, превращению отечественной экономики в сырьевой придаток экономики развитых стран. Для сокращения такого проникновения вводятся высокие таможенные тарифы, запреты на ввоз определенных товаров (например, автомашин с длительным сроком эксплуатации, с правосторонним управлением). Импортеры вынуждены значительно повышать продажные цены и проигрывают в конкурентной борьбе с отечественными производителями.

С этим необходимо считаться. Обоснованность и длительность применения подобных мер должны определяться специалистами данной области. Но не менее важно помнить то, что указанные меры всегда ведут и к отрицательным последствиям. Создание отечественным производителям тепличных условий на конкурентном рынке неизбежно уничтожает либо существенно ослабляет стимул повышать качество продукции и развивать ее мировую конкурентоспособность. Уж в этой области мы накопили богатый опыт.

Нельзя во всех случаях признать оправданными и внутригосударственные меры, устанавливаемые антимонопольным законодательством. Здесь немаловажное значение имеет и сложившаяся традиционно психологическая установка: «Монополист – это враг». И потому законодательство наше именуется не законодательством, регулирующим монополистическую деятельность, а антимонопольным законодательством. И органы, призванные бороться с отрицательными проявлениями монополизма, официально именуются антимонопольными органами. А то, что монополист всегда стремится к развитию и интенсификации своего производства, к расширению сферы своей торговли и выходу на международный рынок, – это попросту игнорируется.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.