Определение размера убытков, подлежащих взысканию за нарушение обязательства внешнеэкономической коммерческой поставки[117]

Определение размера убытков, подлежащих взысканию за нарушение обязательства внешнеэкономической коммерческой поставки[117]

Взыскание убытков, вызванных нарушением договорного обязательства, – универсальная форма защиты прав участника договора, потерпевшего от его нарушения другой стороной. При этом особую важность приобретают требования к определению размера убытков, которые могут быть взысканы с нарушителя. Он зависит от многих обстоятельств и прежде всего от характера нарушенного права и нарушения. Во всех случаях следует опираться на понятие убытков и их состав, определенных пунктом 4 статьи 9 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК, Гражданский кодекс). Названный пункт содержит два элемента состава убытков: реальный ущерб и упущенную выгоду.

Как же должен определяться размер каждого элемента состава убытков применительно к случаям нарушения договорного обязательства коммерческой поставки, т. е. поставки товара, предназначенного для перепродажи? Именно такого рода договоры составляют основную массу внешнеэкономических торговых контрактов. Рассмотрим это на примере нарушения договора поставки, заключенного между казахстанским поставщиком металла и зарубежным покупателем.

По договору фирма «Альфа» (название условное) обязалась поставить фирме «Бета» металл на сумму 10 миллионов долларов на условиях предоплаты. Предоплата была произведена своевременно под гарантию казахстанского банка. По истечении полугода поставщик должен был отгрузить металл, но не исполнил своего обязательства.

К нарушителю в Парижском Международном арбитраже был предъявлен иск о возмещении убытков. Применимым при рассмотрении спора было признано казахстанское право. Убытки определены истцом в сумме, превышающей 20 миллионов долларов.

Для правильной оценки требований истца необходимо учесть присущие данному делу обстоятельства.

1. Истец – фирма «Бета» – покупал металл для последующей его перепродажи на западном рынке. Фирма была тесно связана с юго-восточной зарубежной фирмой «Гамма», занимающейся более широким кругом предпринимательских сделок, в том числе и оказанием банковских услуг. Именно фирма «Гамма» со своего счета перевела ответчику по данному делу сумму предоплаты. Между истцом и фирмой «Гамма» предоплата была оформлена кредитным договором. Сама же фирма «Гамма» для совершения предоплаты получила кредит от одного из юго-восточных банков.

После нарушения ответчиком обязанностей по поставке металла истец заключил с фирмой «Гамма» договор, согласно которому был значительно повышен размер процентов по ранее заключенному между ними кредитному договору.

Истец требовал включить в сумму реального ущерба все платежи, которые фирма «Гамма» выплатила юго-восточному банку, а также собственные долги истца этой фирме за оказание кредитных услуг и несвоевременный возврат кредита.

В искомую сумму реального ущерба были включены также расходы, связанные с попыткой истца получить с банка-гаранта сумму невозвращенной предоплаты, в том числе судебные расходы по иску фирмы «Бета» к банку-гаранту. В иске (к банку-гаранту), который рассматривался казахстанским государственным судом, было отказано в связи с истечением срока действия гарантии и нарушением правила о субсидиарной ответственности гаранта (гарантия была дана еще до того, как принцип субсидиарной ответственности гаранта был заменен в ГК принципом солидарной ответственности). Тем не менее истец настаивал на взыскании с ответчика своих расходов по судебному делу с гарантом, ссылаясь на то, что само дело возникло вследствие нарушения ответчиком основного договора.

Истец, получив отказ ответчика возместить долги перед фирмой «Гамма», которые все еще не были оплачены истцом, сослался на то, что пункт 4 статьи 9 ГК включает в сумму реального ущерба не только уже произведенные расходы, но и будущие, которые должны быть произведены. Аналогичная формулировка содержится и в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Это обстоятельство заслуживает особого внимания.

Деление суммы убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду является традиционным для континентальной системы права (ст. 1149 Французского гражданского кодекса; № 249–252 Гражданского уложения ФРГ). Такое деление достаточно четко проводилось и в СССР и в союзных республиках. До появления новых гражданских кодексов убытки состояли: а) из расходов, произведенных кредитором, утраты или повреждения его имущества (уже состоявшиеся имущественные потери); б) неполученных доходов, которые в будущем были бы получены. Причем каждая сумма уже произведенных расходов или ожидавшихся доходов может и должна быть доказана.

Такое же традиционное деление со словесным обозначением – реальный ущерб и упущенная выгода – мы находим в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик, которые в этой части действовали в Республике Казахстан с 1993 по 1995 г.

Включение новыми гражданскими кодексами в реальный ущерб будущих расходов – новшество,[118] практическую полезность которого еще предстоит оценить. Но полезность этого новшества в рассматриваемом деле вызывает явные сомнения, так как позволяет увеличить объем убытков, опираясь на весьма недостоверные доказательства. Расходы, которые почему-то не производились много лет и обязательность которых вытекала не только из факта нарушения, но также из соглашений кредитора с третьими лицами, имеющими с ним общий интерес, теперь рассматриваются как будущие реальные расходы. При этом не было препятствий к установлению в подобных соглашениях повышенных платежей, которые все равно можно будет переложить на должника, нарушившего основное обязательство.

Особенно опасным представляется подобное распространительное толкование пункта 4 статьи 9 ГК для ситуаций, в которых третье лицо и кредитор являются аффилиированными субъектами, в частности, когда третье лицо является дочерней компанией кредитора либо наоборот, что весьма характерно для казахстанской правовой организации экономики. Нетрудно представить, как подобные аффилиированные компании могут определять и исполнять взаимные претензии.

Это достаточно заметно проявляется в расходах, прямо вытекающих из соглашений истца с фирмой «Гамма». Но эту же линию можно проследить и далее – в отношениях последней с юго-восточным банком. Имея в виду рассмотренное дело, не хотелось бы делать далеко идущий вывод о нецелесообразности включения в сумму реального ущерба будущих расходов. Но частный вывод – как понимать в однотипных делах будущие расходы, каков их возможный состав, как определять, ограничивать и доказывать их общий размер – нам представляется целесообразным.[119]

Единое мнение специалистов, толкующих наши законы, как, впрочем, и законы России и законы бывшего СССР, сводится к обязательности устанавливать необходимую причинную связь между правонарушающим поведением должника и убытками, понесенными кредитором.[120]

Авторы одного из учебников по гражданскому праву[121] подчеркивают, что такая причинная связь должна быть прямой и непосредственной. Возмещению подлежит реальный ущерб, не просто порожденный, вызванный правонарушением, но прямо и непосредственно порожденный правонарушением.

Подобное понимание убытков требует, чтобы расходы прямо вытекали из нарушения. Если же между нарушением и расходами появляются посредствующие звенья – дополнительный субъект, претендующий на возмещение расходов, дополнительные последующие соглашения с третьими лицами, определяющие размер расходов, и т. п., то непосредственная связь нарушается и такие убытки, по нашему мнению, взыскиваться не должны. Третье лицо в данной ситуации несет непосредственный ущерб вследствие неисполнения перед ним обязательства истца, но не ответчика.

Что же касается попытки взыскания по рассмотренному делу судебных расходов, связанных с требованиями, предъявленными к гаранту, то необоснованность подобных попыток вытекает не только из опосредованного характера причинной связи. Истец допустил неправомерную подмену гарантийных отношений гаранта с бенефициаром с иными самостоятельными отношениями: между бенефициаром – кредитором по основному обязательству и должником по основному обязательству, в силу которых данный должник не несет ответственности за неисполнение или иное нарушение гарантийного обязательства.

Представленные нами доводы могут вызвать серьезные возражения. Как же так? Ведь расходы кредитора по его обязательствам перед третьими лицами, вызванные нарушением должником основного обязательства, также являются опосредованными в отношениях кредитор – должник. Это верно, но лишь до того момента, пока кредитор не произведет расходы третьим лицам. Как только подобный расход совершен, восстанавливается прямая непосредственная связь между нарушением, совершенным должником, и убытками кредитора. И кредитор приобретает право требовать возмещения убытков. Но это требование носит регрессный характер.

2. Для регрессных требований (в том числе и по возмещению убытков) Гражданский кодекс допускает исключение из общего правила, установленного пунктом 4 статьи 9. В регрессном порядке нельзя требовать возмещения будущих, еще не произведенных расходов. Ибо регресс – это по сути своей восстановительное обязательство, а восстановить можно лишь то, что уже нарушено. Обратное движение возможно лишь после того, как было совершено прямое. Так это и трактуется пунктом 1 статьи 289 ГК, озаглавленной «Регрессные требования»: «Должник, исполнивший обязательство другого лица, имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере исполненного обязательства» (выделено нами. – Ю. Б.).

Такое толкование вытекает и из других законодательных положений, регулирующих конкретные случаи предъявления регрессных требований – пункт 2 статьи 289 ГК РК: «Должник, исполнивший солидарное обязательство, имеет право обратного требования к каждому из остальных должников…» (выделено нами. – Ю. Б.).

Пункт 2 статьи 70: «Участник, погасивший долги полного товарищества… вправе обратиться с регрессным требованием в соответствующей части к остальным участникам…» (выделено нами. – Ю. Б.).

Пункт 1 статьи 133: «В случае удовлетворения требования законного владельца ценной бумаги об исполнении удостоверенного ею обязательства одним или несколькими лицами из числа обязавшихся по ценной бумаге они приобретают право обратного требования (регресса) к остальным лицам, ранее их обязавшимся по ценной бумаге» (выделено нами. – Ю. Б.).

Именно поэтому пункт 4 статьи 180 Гражданского кодекса устанавливает, что «по регрессным обязательствам течение исковой давности начинается с момента исполнения основного обязательства» (выделено нами. – Ю. Б.). Это значит, что до момента исполнения основного обязательства у истца нет права требовать исполнения регрессного обязательства.

Общий вывод: в убытки, взыскиваемые в порядке регресса, могут включаться лишь фактически произведенные, но не будущие расходы.

Правило об удовлетворении регрессного иска только в пределах суммы, фактически взысканной с кредитора либо выплаченной им третьему лицу, вызывает иногда возражения, основывающиеся на том, что кредитор, находящийся в тяжелом финансовом положении, в меньшей степени может защищать свои правомерные интересы, поскольку не в состоянии исполнить свои обязательства перед третьим лицом и затем компенсировать это регрессным взысканием, нежели кредитор, имеющий достаточно денег для исполнения обязательства перед третьим лицом. Такое возражение было принято во внимание судом и по данному делу.

Но такое возражение может быть снято ссылкой на давно уже сложившуюся практику, основанную на статьях 28, 128 ГПК КазССР и 31, 73 Закона «О порядке разрешения хозяйственных споров арбитражными судами Республики Казахстан»: кредитор, к которому предъявлен иск об исполнении производного обязательства, вправе ходатайствовать перед судом об объединении в одном рассмотрении исков и по производному, и по регрессному обязательствам. Проверив связь между обязательствами, суд может вынести решение об удовлетворении и производного, и регрессного требования путем прямого платежа: должник – третье лицо. Такая хорошо отработанная практика позволяет сохранить вторичность удовлетворения регрессного требования (избежать ситуации, при которой регрессное требование удовлетворяется ранее или вообще остается без удовлетворения производного требования) и в то же время не ставить удовлетворение регрессного иска в зависимость от финансового положения кредитора по основному требованию.[122]

Таким образом, если к кредитору иск не предъявлен, то нельзя удовлетворять требование кредитора к должнику по основному обязательству в качестве регрессного требования.

3. Следующей проблемой, возникшей в связи с определением размера убытков, вызванных нарушением договора поставки товаров, покупаемых для перепродажи, служит оценка упущенной выгоды. Закон (п. 4 ст. 9 ГК) обозначает упущенную выгоду как неполученные доходы лица, которые оно получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено.[123]

Считаем необходимым дать четкое определение понятию «доходы», применяемому в статье 9 ГК, впрочем, как и в других нормативно-правовых актах гражданского законодательства. Это особенно важно, потому что во многих финансовых нормативно-правовых актах под доходом понимается не итоговый результат конкретных или обобщенных хозяйственных операций (прибыль или убытки), а только суммы поступлений по таким операциям без вычета из них сумм произведенных расходов по тем же операциям. Именно такое содержание в термин «доходы» вкладывает, например, статья 13 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 26 декабря 1995 г. «О бухгалтерском учете»; глава 3 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 24 апреля 1995 г. «О налогах и других обязательных платежах в бюджет»; пункт 6 стандарта бухгалтерского учета № 2 «Бухгалтерский учет и основные раскрытия в финансовых отчетах» и другие акты.

Итоговый результат операций называется по-разному: чистый доход, налогооблагаемый доход и т. п. Почему-то отказались от привычного и понятного термина «прибыль». На практике встречаются случаи, когда прокуратура, налоговые и иные фискальные органы в качестве санкции за финансовые, лицензионные и иные подобные нарушения требуют взыскания с нарушителя не прибыли, полученной в итоге нарушения, а всех доходов, т. е. всех поступлений в активы нарушителя без вычета необходимых расходов и затрат. Четкое размежевание понятий «доходы» и «прибыль» устранило бы причину смешения понятий.

Мы полагаем, что статья 9 ГК под неполученным доходом понимает не всю сумму ожидаемых денежных (или иных имущественных) поступлений, а итоговый результат: доходы минус расходы, или чистый доход. Об этом свидетельствует раскрытие пунктом 4 статьи 9 ГК понятия «неполученные доходы» через термин «упущенная выгода», т. е. то, что в обиходе принято подразумевать под прибылью.

Именно так понимали и понимают неполученные доходы (упущенную выгоду) специалисты советского гражданского права и гражданского права Российской Федерации.[124] Такое же понимание прямо вытекает из постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда Республики Казахстан от 21 июля 1994 г. № 5 «О практике рассмотрения споров о взыскании убытков» (п. 21), пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 11).

По рассмотренному делу истец включил в требование о возмещении упущенной выгоды:

а) доход, не полученный от сорвавшейся продажи металла;

б) предусмотренную статьей 353 ГК ставку рефинансирования на сумму предоплаты со дня ее получения до дня исполнения судебного решения;

в) такую же ставку на сумму убытков, вызванных неисполнением договора со дня, когда он должен был исполняться;

г) упущенную выгоду от последующих сделок, которые истец совершил бы, если бы ответчик своевременно исполнил обязательство.

Наиболее крупная сумма вытекала из последнего требования. Истец доказывал, что, продав металл, который должен был поставить ответчик, он на эти деньги вновь покупал бы металлы в России и Казахстане и продавал их покупателям из Испании, Швейцарии и других стран. По этому вопросу он (истец) уже вел переговоры с будущими поставщиками и покупателями товаров, рассчитав возможные сделки купли-перепродажи на несколько лет вперед.

Ответчик, разумеется, возражал против таких расчетов, ссылаясь на то, что закон говорит об упущенной выгоде при обычных условиях оборота, если бы нарушенный договор был выполнен надлежащим образом, т. е. о выгоде, непосредственно вытекавшей из данного договора, так как возможная последующая прибыль не связана напрямую с данным нарушением и во многом зависит от будущей рыночной конъюнктуры, появления новых производителей и участников оборота и многих других труднопредсказуемых факторов.[125]

Вообще попытки рассмотреть размеры упущенной выгоды в перспективе ее последующего циклического получения на много лет вперед нередки в судебной практике, что, впрочем, неудивительно. В другом деле, например, рассмотренном Арбитражным институтом Международной торговой палаты в Стокгольме в 1998 г., выяснилось, что российская фирма получала от поставщика необработанный металл, передавала его на переработку и затем продавала постоянным покупателям. Договор на переработку был заключен на 22 года. В 1997 г. предприятие-переработчик отказалось от договора. Фирма предъявила к нему иск о возмещении убытков, в который включила всю прибыль, которую рассчитывала получить за продажу переработанного металла до конца срока договора, т. е. до 2015 г. Иск был удовлетворен, но сумма упущенной выгоды сокращена до потерь, которые мог понести истец до восстановления цикла переработки на другом предприятии.

Ряд очень важных для определения размера упущенной выгоды толкований закона содержится в уже упоминавшемся постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РК.[126] Пленум требует уточнения реальности ожидаемых доходов. Кредитор не вправе требовать возмещения упущенной выгоды, если не принял всех мер по уменьшению убытков. Кредитор обязан доказать причинную связь между виновным поведением должника и ожидаемым интересом по договору.

Пункт 21 названного постановления содержит весьма убедительный критерий определения предельного размера подлежащих взысканию убытков, в том числе и упущенной выгоды: «…несмотря на характер нарушения, потерпевшая сторона не должна ставиться в более выгодное положение по сравнению с тем, в котором она находилась бы, если бы договор был надлежаще исполнен…» Кредитор не вправе претендовать на большее.

И мы вновь возвращаемся к тому, что размер упущенной выгоды следует определять исходя только из первого цикла потерь, вызванных нарушением одного данного договора. Поэтому при нарушении договоров покупки товаров, предназначенных к перепродаже, упущенная выгода определяется как прибыль, которая могла быть получена от перепродажи, т. е. рассчитанная перепродажная цена всего закупленного товара за вычетом затрат на покупку, которые были произведены фактически или должны были производиться при нормальном исполнении нарушенного ответчиком договора.

Мы полагаем, что при определении перепродажной цены можно руководствоваться общепринятым правилом определения цены товара. Статья 55 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция) предусматривает: если в договоре прямо или косвенно не устанавливается цена или порядок ее определения, то применима цена, которая в момент заключения договора обычно взималась за такие товары. Аналогичное правило установлено казахстанским законодательством (п. 3 ст. 385 ГК РК).

Поскольку истец ссылался на то, что подлежавший поставке металл (во всяком случае, часть его) уже был перепродан другим покупателям, следует руководствоваться ценой уже заключенных договоров перепродажи, если она, конечно, не превышает цен, обычно применяемых при продаже аналогичного товара. В отношении же товара, который истцом еще не был запродан, следовало бы устанавливать цену по общим правилам.

4. В связи с определением размера подлежащей взысканию упущенной выгоды истцом выдвигались дополнительные, более частные требования.

Во-первых, истец настаивал на взыскании с поставщика-ответчика ставки рефинансирования, предусмотренной статьей 353 ГК, с суммы предоплаты, начиная со дня ее получения ответчиком. Такое требование вызвало естественное возражение.

Статья 353 ГК предусматривает неустойку в размере ставки рефинансирования за неправомерное пользование чужими деньгами. Но нахождение суммы предоплаты у ответчика со дня ее получения до дня исполнения договора нельзя признать неправомерным, поскольку это входило в процесс исполнения договора.[127] За это время нельзя также взыскивать проценты, которые истец выплачивал по кредитному договору, заключенному для передачи ответчику суммы предоплаты. Проценты входили в состав расходов истца, которые он должен оплачивать при нормальном исполнении договора. Эти и другие его расходы (оплата транспорта, разгрузки, хранения, затаривания товара и т. п.) входили в расчеты истца, определявшие сумму ожидаемой им прибыли. Поэтому нарушение договора ответчиком в этой части не влияет на размер упущенной выгоды.

Более того, если истец, узнав о невыполнении ответчиком договора, не производит расходов, которые произвел бы при нормальном исполнении договора, то сэкономленная истцом сумма должна вычитаться из суммы упущенной выгоды. Об этом прямо говорит пункт 5 упоминавшегося выше постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Республики Казахстан.

Во-вторых, истец требовал взыскания неустойки, предусмотренной статьей 353 ГК РК, на сумму убытков, вызванных непоставкой металла, с момента нарушения договора до дня уплаты убытков. И это требование должно быть признано необоснованным. Статья 353 ГК устанавливает выплату неустойки за нарушение денежного, но не натурального обязательства. Ответственность за нарушение натуральных обязательств предусмотрена статьями 354, 355 и др.[128]

Помимо этого сама сумма убытков без вынесения решения суда по данному вопросу не является еще достаточно точной. Если бы суд или стороны своим соглашением определили сумму убытков, которую должник обязан выплатить кредитору, то тогда бы возникло денежное обязательство, за неисполнение которого вполне применима неустойка, предусмотренная статьей 353 ГК.

В-третьих, истец рассматривал деньги, которые он требовал со ссылкой на статью 353 ГК, как часть упущенной выгоды. Закон, однако, не подтверждает обоснованность такого мнения. Сама статья именует сумму, подлежащую взысканию, неустойкой, которая Гражданским кодексом четко отграничена от убытков. Здесь же и эта неустойка является особой, всецело компенсационной формой ответственности.

Установление весьма крупной неустойки за пользование чужими деньгами появилось в нашем законодательстве в связи с перестройкой экономики как средство защиты интересов кредиторов против инфляции. Деньги за время незаконного нахождения у должника обесценивались. Поэтому наша судебная практика еще до принятия Гражданского кодекса взыскивала задержанные долги в сумме, учитывающей уровень инфляции за время задержки. Гражданский кодекс (ст. 353) узаконил этот прием и упростил учет уровня инфляции, связав его со ставкой рефинансирования, которая носит официальный характер. Но в таком средстве защиты интересов кредитора от инфляции нет нужды при расчетах в твердой валюте. И если мы распространим неустойку, предусмотренную статьей 353 ГК, на расчеты в твердой валюте, то предоставим кредитору возможность неосновательно обогащаться, взыскивая с должника неоправданно большие валютные суммы. Мировая расчетная практика ориентируется на ставки авторитетных банков по краткосрочным валютным кредитам. К аналогичному решению склоняется и практика Национального банка Республики Казахстан.

В России, Гражданский кодекс которой содержит статью, аналогичную статье 353 Гражданского кодекса Республики Казахстан, подобная практика закреплена пунктом 52 упоминавшегося выше постановления пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8. Судам при взыскании процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами предложено руководствоваться средними ставками банковского процента по краткосрочным валютным кредитам в месте нахождения кредитора.

5. В итоге, мы полагаем возможным предложить формулу определения размера упущенной выгоды в случаях нарушения поставщиком обязательства поставки товаров, покупаемых для перепродажи. Условно:

УВ = (ЦП · КТ) – (ПЦ · КТ) – РП – СС,

где УВ – упущенная выгода;

ЦП – цена перепродажи;

ПЦ – первоначальная покупная цена;

КТ – количество товара;

РП – расходы покупателя, понесенные в связи с исполнением договора;

СС – сэкономленные покупателем средства.

Вместе с добавленной суммой реального ущерба итоговая сумма составляет полный размер убытков.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.