2.2. Исключения из сферы действия Закона о рекламе

Для того чтобы применять Закон о рекламе, недостаточно обнаружить в сообщении все шесть признаков рекламы. Необходимо выяснить, не подпадает ли рассматриваемое явление под один из случаев, на которые Закон о рекламе не распространяется. Часть 2 ст. 2 гласит:

«Настоящий Федеральный закон не распространяется на:

1) политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума;

2) информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;

3) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;

4) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;

5) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;

6) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;

7) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;

8) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;

9) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера».

Перечисленные здесь случаи можно разделить на две группы: те, которые отвечают всем признакам рекламы, и те, которые этих признаков не содержат.

К первой группе исключений относятся п. 8 и 9. То, что оформление товара может соответствовать содержанию понятия «реклама», подтверждается как общими соображениями, так и практикой, сложившейся при действии прежнего Закона (Федеральный закон от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе»).

Более запутанной выглядит ситуация с упоминаниями о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. На профессиональном языке маркетологов такие упоминания называются product placement. Закон не содержит определения сведений рекламного характера. Верховный суд РФ согласился с мнением, ранее высказанным специалистами: «сведения / материалы рекламного характера» – не что иное, как реклама (Определение Верховного суда РФ от 22.01.2014 № 78-АПГ13-23) [Спектор, 2007]. Таким образом, речь идет о ситуации, когда в теле художественного или научного – нерекламного самого по себе – произведения обнаруживается вставка, идентифицируемая как реклама.

В юридической практике споры о product placement встречаются редко. Большую известность приобрели два случая, когда управление Федеральной антимонопольной службы (далее – УФАС) по Татарстану предъявило претензии, связанные с нарушением законодательства при обсуждении достоинств игровой приставки Wii Nintendo и утюга Tefal участниками программы «Дом-2». После этого заместитель руководителя ФАС А. Кашеваров пообещал, что всеми спорными вопросами, связанными с product placement, будет заниматься только центральный аппарат ФАС[17]. 11 июля 2014 г. Комиссия ФАС приняла решение о распространении рекламы водки «Хортиця» в художественном фильме «Вий» (Решение ФАС России по делу № 3-21-15/00-08-14 от 11.07.2014)[18]. Хортица – это крупнейший остров на Днепре. Товарный знак «Хортиця» появлялся в фильме на дорожном указателе (рис. 2.1).

В решении ФАС содержались как основания признать данный «указатель» рекламой, так и общие позиции. Комиссия определила несколько признаков органичной интегрированности:

1) информация является составной частью сюжета;

2) информация выступает в качестве дополнительной характеристики героя или ситуации;

3) информация не может быть изъята без ущерба для целостного восприятия произведения;

4) товар или организация не представлены в виде, когда внимание концентрируется именно на них, на их достоинствах и иных характеристиках, они не подменяют главных персонажей в произведении.

Рис. 2.1. Кадр из фильма «Вий» (реж. О. Степченко, операторы В. Смутны, Я. Пилунский) (источник: ФАС: создателям фильма «Вий» придется заплатить за рекламу водки. Кубань24. 02.12.2014. Дата обращения 15 апреля, 2019. http://kuban24.tv/item/fas-sozdatelyam-filma-viy-pridetsya-zaplatit-za-reklamu-vodki)

Последний признак вызывает наибольшее количество вопросов: а если героем произведения выступает продавец товара класса люкс? И характеристики этого товара существенны для понимания образа персонажа и его отношений с другими действующими лицами? То, что эта ситуация не так уж невероятна, видно на примере известного фильма «Изгой» (Cast Away) Р. Земекиса: работа в FedEx является важнейшей характеристикой личности главного героя, а волейбольный мяч производства Wilson Sporting Good Company под именем Вилсон становится «другом» героя в годы одиночества на необитаемом острове. Именно поэтому информация о торговых марках FedEx и Wilson является составной частью сюжета, выступает в качестве характеристики героя и ситуации и не может быть изъята без ущерба для восприятия фильма, т. е. органично интегрирована в произведение искусства. (Кстати известно, что FedEx не дал ни доллара на съемки фильма.) Таким образом, очевидно, что вопросы органичной интегрированности не могут быть решены исключительно на основании сформулированных позиций. Необходим тщательный анализ конкретной ситуации, желательно с привлечением специалистов из соответствующей области.

В случае же с «Вием» и «Хортицей» комиссия ФАС отметила, что в сюжете фильма одноименный остров роли не играет, а использованное написание названия тождественно товарному знаку, зарегистрированному Федеральной службой по интеллектуальной собственности для водки. Рекламировать водку в фильмах нельзя (ст. 21 Закона о рекламе), следовательно, производитель и прокатчик фильма допустили нарушение законодательства о рекламе.

Перейдем ко второй группе исключений из действия Закона о рекламе – явлениям, которые признакам рекламы не соответствуют и на которые Закон не распространяется. Сюда относятся: политическая реклама; информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой обязательно в соответствии с федеральным законом; справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке;

объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности; сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;

вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера; информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке. В каждом из названных случаев отсутствуют или не имеют первостепенного значения характерные для рекламы цели: привлечение внимания, поддержание интереса, продвижение на рынке. Наличие этих пунктов в Законе в качестве исключений из сферы его действия обусловлено типичными спорными ситуациями, связанными с данными явлениями.

Так, наибольшие проблемы вызвало понимание различия между вывесками и наружной рекламой. По этому вопросу было вынесено, вероятно, несколько сотен решений, в том числе противоречащих друг другу. В конце 2017 г. ФАС выпустила обстоятельное разъяснение, обобщающее сложившиеся позиции по этому вопросу (Разъяснение ФАС от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама»). Рассмотрим некоторые аспекты этого вопроса на материалах дела, по непонятным причинам не отраженных в указанном Разъяснении. Между тем в решении по этому делу выражена правовая позиция высшей судебной инстанции, т. е. оно выступает ориентиром при разрешении аналогичных ситуаций (Определение Верховного суда РФ от 18.11.2014 по делу № 303-ЭС14-395[19]).

ООО «Свитинка» разместила на фасаде жилого дома в Хабаровске две конструкции. Одна была выполнена в форме шоколадной плитки площадью 2 м², на ней значилось: «Шоколадный Департамент. Фирменный магазин кондитерских изделий. Режим работы с 09 до 21». Также были приведены наименование, юридический адрес и идентификационный номер налогоплательщика – ООО «Свитинка». Вторая конструкция содержала заметно меньше сведений – «Шоколадный Департамент. Фирменный магазин кондитерских изделий», но при этом была значительно больше – 7,56 м². Если данные конструкции являлись рекламными, «Свитинка» должна была получить согласие на их размещение у жильцов дома, если вывесками – то такое согласие не требовалось.

Для решения спора необходимо принять во внимание не только Закон о рекламе, но и Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»: «Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске» (п. 1 ст. 9). В данном случае на одной из конструкций были указаны не только эти сведения, на другой были указаны вообще иные. Однако Пленум Высшего арбитражного суда РФ в октябре 2012 г. окончательно закрепил позицию, согласно которой при рассмотрении подобных вопросов следует принимать во внимание не только законодательные нормы, но и обычаи делового оборота: «Судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая… обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота… То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой» (Постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О рекламе”»[20]; далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 58). Словосочетание «Шоколадный департамент. Фирменный магазин кондитерских изделий» может квалифицироваться как коммерческое обозначение и указание на реализуемый товар. Таким образом, конструкция, на которой размещена данная информация, может быть вывеской в силу обычая делового оборота.

Коллегия Верховного суда РФ обратила внимание также на то, что в Хабаровске были утверждены правила размещения вывесок, поэтому, помимо федерального законодательства, применению подлежал и акт местного самоуправления (Решение Хабаровской городской Думы от 26.12.2008 «Об утверждении правил благоустройства городского округа “Город Хабаровск”»), в котором под вывеской понимались конструкции, не превышающие 2 м², т. е. конструкция площадью 7,56 м², хотя и содержала сведения, которые можно было бы отнести к обязательным в силу обычая, вывеской не являлась. Таким образом, Верховный суд РФ указал на то, что местные правила в данном случае имеют такое же значение, как и федеральное законодательство.

Не менее важным и спорным является различение рекламы и справочно-информационных и аналитических материалов. Как неоднократно признавали представители ФАС[21], четких критериев здесь не существует. Тем не менее практика выработала некоторые ориентиры, которые нужно иметь в виду, чтобы материал не стал рекламным:

1) не должно быть упоминания цен (если материал не является именно обзором цен);

2) одной торговой марке не должно уделяться заметно больше места или времени, чем другим (например, подозрительно будет выглядеть материал, посвященный целиком только одному товару);

3) одна торговая марка не может оцениваться исключительно положительно при негативной оценке других, или такая оценка должна быть очень хорошо обоснована (например, экспертизой Федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации метрологии и испытаний в Московской области», как в передаче Первого канала «Контрольная закупка»);

4) не является рекламой субъективное мнение журналиста.

Отсутствие оплаты материала не означает, что он не является рекламным, ведь российское законодательство не содержит такого признака рекламы, как оплаченность. Напротив, наличие оплаты в ряде случаев – не всегда! – может быть косвенным доказательством рекламного характера: если производитель или продавец оплачивает журналисту создание материала, вероятно, этот бизнес-субъект предполагает в качестве результата продвижение своего товара на рынке.

Сложность выявления рекламы в массиве материалов СМИ, проблемы с доказательной базой делают рассмотрение таких вопросов в ФАС большой редкостью. Один из примеров нарушения законодательства – сюжет, вышедший в эфире НТВ 9 июня 2014 г.

В программе «НТВ утром» в рубрике «Проверено!» ведущие спорили о том, как лучше сохранить и преумножить сбережения. Один из них два месяца назад купил валюту, а другой решил сыграть на рынке Forex. Но не вообще на рынке, а конкретно инвестировать свои деньги в программу Index Top-20 компании FOREX MMCIS Group. Сюжет рассказывал о посещении консультационного центра данной компании, включал в себя интервью с ее представителем. Предсказуемый итог спора также оказался вполне конкретным: «В первый месяц инвестирования доходность программы составила 8 %, и я заработал примерно 26 долларов, около 5 долларов составила комиссия компании. Я не стал снимать деньги, а инвестировал их на следующий месяц, таким образом на моем счете стало уже 426 долларов, во второй месяц доходность оказалась еще выше, и с этой суммы я заработал еще 44 доллара за вычетом комиссии… Итого за два месяца около 70 долларов пассивного дохода, это почти 17 % прибыли, что превышает инфляцию, а значит, вот так действительно можно защитить свои сбережения» (Постановление ФАС о наложении штрафа по делу № 4-14.3-239/00-08-15 об административном правонарушении от 20.04.2015). Штраф, наложенный на телекомпанию НТВ, обоснован тем, что к рекламе финансовых услуг предъявляются особые требования (ст. 28 Закона о рекламе), также существуют правила распространения рекламы на телевидении (ст. 14 Закона о рекламе). Ни те ни другие не были в данном случае соблюдены.

Наконец, объявления физических и юридических лиц могут как соответствовать, так и не соответствовать понятию рекламы. Например, объявление частного лица о продаже его старенького пианино будет направлено на привлечение внимания, формирование интереса и продвижение. Очевидно наличие и товара, и – во многих случаях – неопределенного круга лиц. Однако и здесь законодатель посчитал излишним вводить дополнительные требования, предъявляемые к рекламе: продажа одного пианино не является предпринимательской деятельностью. Предпринимательская деятельность – это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Классическим случаем объявления юридического лица, не связанного напрямую с предпринимательской деятельностью, считается объявление о приеме на работу.

Развивающаяся практика породила и новые вопросы, прямого ответа на которые Закон о рекламе пока не содержит. Прежде всего эти вопросы касаются рекламы в Интернете. 28 августа 2015 г. ФАС сформулировала, казалось бы, вполне ясные позиции по этому поводу. В Интернете не являются рекламой:

1) информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на их страницах в социальных сетях;

2) информация о хозяйственной деятельности компании, акциях (в том числе информация о скидках) и мероприятиях (в том числе стимулирующих покупки), проводимых данной компанией и т. п.;

3) перечень гиперссылок, выдаваемых поисковой системой.

Однако могут быть признаны рекламой материалы, которые «направлены не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и выделение его среди однородных товаров (например, всплывающий баннер)» (Разъяснение ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15 «О рекламе в сети “Интернет”»). Практика применения последнего абзаца показывает, что управления ФАС под привлечением внимания понимают, в частности, создание специализированных сайтов, посвященных одному товару (Решение УФАС по Свердловской области по делу № 143), использование изображений, а однородными товарами считаются в том числе товары того же производителя/продавца (Решение Санкт-Петербургского УФАС России по делу № Р01-84/15 и др.).