2.1. Логическая невозможность абсолютной независимости

Когда заходит речь о независимости правосудия, то первое, что приходит на ум, – это различие между правовой независимостью и политической независимостью, поскольку институт правосудия находится на стыке двух систем – права и политики. Если правовая независимость перестала быть очень чувствительным вопросом благодаря теории разделения властей, принятию законодательства о статусе магистратуры, сакральности во Франции принципа несменяемости судей, стабильности правовых норм о назначении магистратов на должность и их продвижении по службе, то проблема политической независимости со своей стороны продолжает оставаться весьма ощутимой. Быть может, она является даже неразрешимой, если принять во внимание, что правосудие отправляется магистратами, которые суть люди со своей культурой, историей, мировоззрением. Теоретически все эти факторы не должны сказываться в процессе отправления правосудия, но можно ли требовать от человека, чтобы он отказался от своей человеческой сущности, да и нужно ли требовать это от него? Б. Спиноза давным-давно подметил логическую невозможность индивидуальной независимости: «Люди находятся в плену своих чувств, и здравый рассудок не может требовать, чтобы каждый человек был независим; иными словами, сам разум подтверждает невозможность индивидуальной независимости»[91].

В ситуации, когда человеческий фактор выступает объективным и непреодолимым ограничителем независимости суда, существует определенный набор судоустройственных и процессуальных норм, принятых с целью уменьшить влияние личности судьи на отправление правосудия[92], хотя полностью исключить такое влияние вряд ли возможно. Цель здесь в том, чтобы не допустить пристрастности судей по причине невозможности их индивидуальной независимости. Высший совет магистратуры (ВСМ), рассматривая вопрос о деонтологических обязанностях магистратов, оценил ситуацию следующим образом: «Беспристрастность при осуществлении судебно-юрисдикционных полномочий не должна ограничиваться одним лишь внешним отсутствием какого-либо предубеждения, но означать также в более фундаментальном смысле действительное отсутствие личной позиции, исходя из чего от магистрата требуется, каковы бы ни были его собственные взгляды, чтобы он оставался способен свободно выслушивать и учитывать все точки зрения, высказываемые перед ним». В то же время подход ВСМ является не более чем формальным, поскольку здесь, по сути, указывается, что эта обязанность обеспечивается путем соблюдения принципа состязательности. В общем, речь идет лишь о том, что судья не должен внешне обозначать свою позицию[93]. Если не получается реализовать нереализуемое, то остается только гарантировать внешний вид правосудия.

Осуществление правосудия в такой ситуации фокусируется в рамках эмпирического подхода на встрече человека и текста, когда толкование судьей текста рассматривается в качестве выражения его субъективности[94]. Правовая доктрина развила эту так называемую реалистическую концепцию через призму американских социологически ориентированных учений, таких как правовой реализм (legal realism)[95] и социологическая юриспруденция (sociological jurisprudence)[96].

Здесь в концептуальном плане следует провести разграничение между автономией и автаркией, поскольку оба эти понятия близки к понятию независимости. По мнению Н. Лумана, судебная система – это прежде всего система, которая не может быть полностью изолирована от окружающей ее среды: «Как и все системы, судопроизводство конституируется путем дифференциации, то есть путем установления границ по отношению к окружающей среде. Это вовсе не означает обязательного разрыва всех отношений со структурами и событиями, которые находятся за пределами судопроизводства»[97]. С этой точки зрения судопроизводство является способом создания дифференциации, необходимой для формирования целостной системы. То, что нас здесь интересует, – это признание взаимопроникновения между сформированными и автономными системами, поскольку в соответствии с данной концепцией автономия предполагает урегулирование отношений с окружающей средой (порядок занятия должности, источник денежного содержания судей, определение законом подсудности и т. п.), когда тем самым признается наличие самих отношений. В отличие от этого автаркия предполагает отрицание таких отношений, в результате чего соответствующая система становится независимой от окружающей ее среды. Здесь независимость отождествляется с автаркией, поскольку признается, что судебная система не может испытывать проникновения окружающих ее других систем.

В этом смысле понятие независимости правосудия с логической точки зрения представляет собой очевидный нонсенс. Вместо этого правильнее говорить о регулирующих его механизмах. Ибо если правосудие, вне всяких сомнений, зависит от окружающей его среды, то те регулирующие данную зависимость механизмы, которые будут установлены, сами в свою очередь представляют собой результат политического выбора, сделанного на основании определенного количества факторов. Речь может идти как о внутренних факторах, таких как история, политико-правовая культура, экономические условия, социальные ожидания, так и о факторах внешних – о влиянии международной судебной практики, международных организаций, геополитической конъюнктуре и т. п.

Как бы то ни было, этот «выбор, от кого зависеть» сводится к технической альтернативе: назначаемость судей или их выборность, и каждый из вариантов данной альтернативы предполагает определенный тип зависимости: назначаемость влечет за собой тесную связь с другими ветвями государственной власти, но освобождает судью от давления со стороны политики, экономики, бизнеса, гражданского общества и т. п.; выборность судей отдаляет их от других ветвей государственной власти, но погружает в пучину политики с возникающими отсюда вопросами избирательной кампании и ее финансирования. Например, в американской системе финансирование избирательных кампаний на занятие судейских должностей крупными юридическими фирмами нередко влечет за собой в дальнейшем серьезные проблемы, связанные с независимостью избранных судей. Иногда в том же духе встречаются случаи неформальных договоренностей между адвокатскими и судейскими кругами, поскольку подавляющая часть американских судей – выходцы из адвокатской среды[98]. За исключением революционных периодов, европейская континентальная логика приводит к принципу назначения профессиональных судей, которые являются частью государственного механизма. Англосаксонская модель исходит из логики по общему правилу непрофессионального избранного судьи, который ближе к обществу и ко всему, что связано с борьбой за власть. Но какова бы ни была модель, правосудие всегда и везде остается одним из элементов государства.