§ 3. Обычное право

§ 3. Обычное право

Обычное право есть фактически и однообразно соблюдаемое, хотя государством и не предписанное, правило массового поведения; частота повторения и убеждение в правомерности поведения – основные элементы обычного права.

Сила обычного права весьма различна в разных странах. Исключительную силу обычное право имеет в Англии, где оно под именем common law равняется по силе закону (statute law) и даже выше писаного закона, если закон, противный обычному праву, является противным неписаной конституции Англии. Но эта огромная сила обычного права в Англии является исключением, слабеющим пережитком былой мощи обычного права, когда оно было не только высшим, но и единственным источником права. Так было у всех народов на определенной ступени их развития: например, в России времен Русской Правды, т. е. около XI в., или в Западной Европе времен «варварских законов» (Салической Правды, Баварской Правды и др.), т. е. около V–IX вв.

Теперь обычное право имеет наибольшую силу в области частного права, где оно успешно борется с диспозитивным писаным правом, т. е. с правом, которое само по себе не является обязательным, так что каждому предоставляется поступать в данном вопросе по личному усмотрению, но если такого усмотрения нет налицо, то вступает в действие диспозитивная, т. е. восполняющая, норма. Например, там, где нет завещания, наследование идет по закону, т. е. по диспозитивной норме, восполняющей недостаток личного распоряжения на случай смерти (ст. 420 ГК РСФСР).

Однако диспозитивное право имеет немалое значение и в публичном праве, где оно также восполняет невыраженную волю тех или иных субъектов публичного права. В случае закрытия общества, имевшего целью осуществление или защиту публичного интереса, имущество такого общества получает то назначение, какое указано в его уставе, т. е. согласно воле самого общества. Но если воля общества о будущей судьбе его имущества не выражена в его уставе, то вступает в действие диспозитивная норма, которая предписывает в таком случае передать оставшееся имущество правительству для употребления по назначению, наиболее отвечающему цели общества.

С такой диспозитивной нормой может вполне успешно бороться обычно-правовая норма в том смысле, что постепенно может сложиться обычай, устанавливающий определенный порядок употребления оставшегося имущества, например, передачи его на культурно-просветительные цели в пределах данной территории. Этот обычай вследствие повального его применения может получить такую огромную силу, что фактически именно этот обычай, а не воля правительства или учредителей общества, составивших его устав, разрешит этот вопрос и таким образом исключит применение диспозитивного закона. Здесь обычай не отменяет, а наперед устраняет действие диспозитивной нормы; точнее говоря, диспозитивный закон парализуется обычаем. Но тот же обычай, очевидно, бессилен против принудительного закона как нормы, не допускающей личного усмотрения в данном вопросе, т. е. обычное право бессильно парализовать право принудительное, jus cogens.

Иногда сам закон приписывает обычаю восполняющую силу; когда закон молчит, вместо него должен действовать обычай. Так, швейцарское право предписывает: «Ко всем правовым вопросам применяется закон, когда они предусмотрены его текстом или толкованием. Если из закона нельзя почерпнуть какого-либо предписания, то судья должен решать на основании обычного права, а где такового не имеется, то согласно правилу, которое он создал бы как законодатель. Он следует при этом установленным учениям и традиции», т. е. понятиям, господствующим в науке права и судебной практике (ст. I Швейцарского гражданского уложения 1907 г.).[73]

По действующему праву Союза ССР обычное право ввиду его консервативного характера допускается только в определенных областях права, в частности в земельных делах: земельные права и обязанности землепользователей определяются для земельных обществ кроме законов «также их уставами (приговорами) и местными обычаями, когда их применение не противоречит закону» (ст. 8 Земельного кодекса РСФСР). Но при производстве судебных дел, как гражданских, так и уголовных, подлежат применению только законы, а также распоряжения и постановления местных властей. «За недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой рабоче-крестьянского правительства» (ст. 4 ГПК РСФСР).

Этому началу в известной мере противоречит право арбитражных комиссий (при товарных биржах) руководствоваться торговыми обычаями при неполноте закона. Статьи 100 и 558 проекта Торгового Свода допускают применение обычая в торговом обороте, если данный обычай не противоречит закону: «При толковании и исполнении торговых сделок применяются установившиеся в торговом обороте обычаи, поскольку они не противоречат закону», а «при решении споров арбитражные комиссии применяют действующие законы, биржевые правила и коммерческие обыкновения»?[74]