Способы размещения заказов

Способы размещения заказов

Отнесение закупочной системы конкретной страны (региона, организации) к одной из рассмотренных моделей определенным образом характеризует перечень и специфику применения способов размещения заказов, используемых в этой системе. В централизованной системе и при невысоком уровне коррупции допускается применение большого числа способов размещения заказов, закупочный «центр» обладает б?льшей самостоятельностью в выборе способов закупок и в вопросах применения закупочных процедур, чем заказчики в децентрализованной системе. Как ни странно, но в большинстве стран мира, развивавшихся относительно независимо друг от друга и разделенных тысячами километров к началу XXI века выработаны весьма похожие друг на друга закупочные системы[535]. Этим объясняется огромный научный интерес к изучению основных способов размещения заказов (их также называют «способами закупок»[536], «методами закупок»[537], «коммерческими процедурами»[538], «видами выдачи заказов»[539], «формами заключения договора»[540], «способами заключения договора»[541] и др.), применяемых в России и зарубежных странах. Интерес к изучению способов размещения публичных заказов поддерживается также высокой практической значимостью рекомендаций, вырабатываемых по результатам проведения сравнительных и иных исследований в этой сфере.

По нашему мнению, не стоит отождествлять понятия «способ заключения договора» и «способ размещения заказа», поскольку под способом заключения договора, как правило, понимают не вид процедуры определения поставщика (размещения заказа), а порядок определения и оформления (фиксации) договоренностей между контрагентами (в том числе в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ): например, путем составления единого документа[542], путем обмена документами посредством почтовой связи[543] и др.

Заметим, что в Принципах международных коммерческих договоров (Принципах УНИДРУА) торги или иные способы размещения заказов не указаны в качестве способов заключения договора. Согласно ст. 2.1 указанных Принципов («Способ заключения договора») «договор может быть заключен путем акцепта оферты либо в результате поведения сторон, достаточно свидетельствующего о соглашении».[544]

В соответствии с п. 1 ст. 447 ГК РФ «договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов». Отсюда следует, что ГК РФ определяет торги в качестве способа заключения договора.

В то же время Закон № 94-ФЗ рассматривает торги в качестве способа размещения заказов, а не способа заключения договоров (ст. 10 Закона). Под «размещением заказов» Закон № 94-ФЗ понимает «действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков)» (ст. 5 Закона). Таким образом, Закон № 94-ФЗ рассматривает торги в качестве механизма определения поставщиков, а не в качестве способа заключения договора.[545]

В этой связи представляется неверным называть торги способом заключения договора (хотя в этом качестве торги определяются во многих судебных решениях[546], а также в литературе[547]). По результатам торгов договор может быть и вовсе не заключен (например, если победитель торгов уклоняется от подписания договора). Какой же это способ заключения договора, если его реализация не ведет во всех случаях к заключению договора? Представляется, что торги – это способ определения контрагента, а не способ заключения договора. И это относится не только к торгам, проводимым при размещении публичных заказов, но и к иным торгам[548]. По результатам состоявшихся торгов всегда определяется контрагент субъекта, который реализует или приобретает имущество на этих торгах. Конечно, контрагент, определенный по результатам торгов, может уклоняться от подписания договора. Но, в любом случае, действия по его определению завершены, контрагент установлен. В случае его уклонения от подписания договора включается «новый механизм» («следующий этап» действий), связанный, например, с внесением сведений об этом субъекте в реестр недобросовестных поставщиков и т. д. Стоит добавить, что по результатам торгов определяются существенные условия договора, заключаемого с избранным в результате их проведения контрагентом. Другими словами, в процессе торгов идет поиск ответа как на вопрос «С кем будет заключен договор?», так и на вопрос «На каких условиях будет заключен этот договор?». Таким образом, под торгами следует понимать механизм определения контрагента и установления существенных условий заключаемого с ним договора.

Иные способы размещения публичных заказов также являются способом определения поставщика (исполнителя, подрядчика), а не способом заключения договора.

В специальной литературе приводится достаточно много различных классификаций способов размещения заказов.

Прежде всего, все способы размещения заказов делят на конкурентные, т. е. использующие состязательность предложений независимых участников, и неконкурентные[549]. К последним принято относить лишь один способ размещения заказов – у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), поскольку лишь при этом способе закупки отсутствует конкуренция среди поставщиков за размещаемый заказ. К конкурентным относят все остальные способы размещения заказов.[550]

Также закупочные процедуры принято разделять на открытые, селективные и ограниченные: под открытыми процедурами понимаются такие, при которых заявку могут представить любые заинтересованные поставщики; в селективных процедурах заявку могут подавать только те поставщики, которые получили от закупающего ведомства предложение сделать это; в ограниченных процедурах «закупающее ведомство вступает в контакт с поставщиками товаров или услуг индивидуально, строго на установленных соглашением условиях».[551]

В литературе встречаются и иные классификации способов размещения заказов: на основные и дополнительные[552], конкурсные и внеконкурсные[553]; закупки в целом делят также на лотовые[554] и объединенные (консолидированные)[555] и др.

Основные способы размещения заказов в закупочных системах большинства стран мира остаются неизменными уже на протяжении многих десятилетий.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг предусматривает возможность применения таких способов размещения заказов («методов закупок»), как торги (в том числе двухэтапные, с ограниченным участием), запрос предложений, запрос котировок, конкурентные переговоры, закупки из одного источника (ст. 18—22 Типового закона и др.). Допускается проведение предквалификационного отбора поставщиков (ст. 7 Типового закона).

В странах, входящих в состав СНГ, преимущественно используются способы закупок, предусмотренные Типовым законом ЮНСИТРАЛ: торги, запрос котировок, закупки из одного источника и др.[556]. Во многом это связано с тем, что законы о закупках этих стран основаны на Типовом законе ЮНСИТРАЛ[557]. В то же время в некоторых из указанных государств имеются специфические виды простых способов закупок: в Белоруссии, например, применяется «оформление конкурентного листа», а в Узбекистане – «отбор наилучших предложений» (о содержании этих способов размещения заказов см. ниже в разделе о «пороговых значениях»).

В странах Запада также применяются в основном традиционные способы размещения заказов.

В Швейцарии, например, используются «публичные, или открытые, тендерные процедуры (public or open)», «селективные, или ограниченные, процедуры (selective or restricted)», «прямое заключение контракта (private contract or single tender)», а также «процедура приглашения»[558]. Краткое ознакомление с указанными способами размещения заказов позволяет квалифицировать их в качестве соответственно открытых конкурсов без предквалификации и с таковой, размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), а также запроса котировок или запроса предложений.

В США применяются открытые торги, двухэтапные торги, конкурентные переговоры, запрос котировок. Вместе с этим существуют и некоторые специфические виды упрощенных способов закупок, например, использование корпоративных закупочных пластиковых карт при особо малых закупках до 2500 долларов США (Governmentalwide Commercial Purchasing Card).[559]

В закупочных системах стран ЕС применяются в основном открытые и закрытые тендеры, конкурентные переговоры и прямые закупки.[560]

Большинство способов размещения заказов, применяемых в закупочных системах развитых государств, используется и в России, в связи с чем представляется некорректным утверждение о том, что «в России разрешено использовать лишь менее половины способов закупок, которые в настоящее время применяются в международной практике».[561]

Конечно, у каждого способа размещения заказов есть свои разновидности (например, конкурс может быть открытым, закрытым, двухэтапным и др.), и не все из этих разновидностей используются в России. Однако такая ситуация представляется вполне нормальной, поскольку в других странах также применяются далеко не все способы размещения заказов и их разновидности (например, не нашел пока широкого распространения за рубежом аукцион, в том числе проводимый в электронной форме).

Сложно себе представить закупочную систему какой-либо страны, которой была бы предусмотрена возможность применения абсолютно всех видов и разновидностей известных международной практике способов размещения заказов. Способы закупок, применяемые в других странах, могут быть неоптимальными (или вовсе неприемлемыми) для конкретной экономики. Каждая закупочная система имеет свою специфику, а механизм ее функционирования предполагает использование определенных способов размещения заказов.

В соответствии с Законом № 94-ФЗ в Российской Федерации предусмотрено пять основных способов размещения государственных и муниципальных заказов: конкурс; аукцион; запрос котировок; у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); на товарных биржах.

Согласно ст. 10 Закона № 94-ФЗ во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов (конкурсов и аукционов), за исключением предусмотренных Законом случаев. Таким образом, размещать заказы путем проведения запроса котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), а также на товарных биржах можно только в том случае, если это прямо предусмотрено Законом № 94-ФЗ.

Заключение договоров на торгах имеет богатую историю[562]. Правила проведения торгов вырабатывались на протяжении нескольких веков, что позволяет говорить о торгах как об эффективном и в некоторых случаях незаменимом механизме определения контрагентов.

В литературе приводится множество классификаций торгов, в частности: на аукционы и конкурсы; открытые и закрытые; проводимые на постоянной и временной основе; носящие предпринимательский и непредпринимательский характер[563], частные и публичные[564]; гласные и негласные[565]; отдельно выделяют торги с переторжкой[566] и др. Разделяют рыночные оптовые торги, которые проводятся на ярмарках либо на оптовых рынках, а также биржевые торги, проводимые на биржах; от открытых торгов, проводимых по свободному волеизъявлению собственника, предлагают отличать публичные торги, на которые собственника имущества вынудили обстоятельства и проч.[567]. Л.В. Андреева отмечает, что торги являются оптимальным способом размещения государственных заказов, о чем свидетельствует исторический опыт и практика размещения заказов в развитых зарубежных странах[568]. Специалисты характеризуют торги в качестве «наиболее объективного способа осуществления закупок»[569], призванного «обеспечивать максимальную степень прозрачности процедуры при минимальном риске коррупции».[570]

Вместе с этим в литературе отмечается, что с торгами связан широкий набор проблем[571]. Более того, существуют и весьма негативные оценки института торгов. Так, например, А.И. Рахманова считает, что «аукционы и конкурсы никогда не являлись самой эффективной формой закупок – затратные, продолжительные, неповоротливые процедуры с непонятным итогом»[572]. Как ни странно, но некоторыми хозяйствующими субъектами торги расцениваются в качестве инструмента устранения конкуренции.[573]

В ГК РФ и Законе № 94-ФЗ содержится указание на возможные формы торгов (конкурс и аукцион), однако определение торгов в этих и иных законах отсутствует.

«Этимологически слово «торги» – пишет О.А. Беляева, – происходит от глагола «торговаться», именно поэтому отличительной особенностью процедуры проведения торгов является конкуренция (состязательность, соперничество) их участников. Именно конкуренция позволяет обеспечить объективный процесс определения победителя, непредвзятость при заключении с ним договора, а также выявление оптимальных условий этого договора».[574]

По мнению Д.Н. Сахабутдиновой, «… можно рассматривать торги в качестве именно системы последовательных действий по заключению договоров в связи со специальными требованиями к процедуре отбора участников будущего договора и определения специфики его отдельных условий (предмета, сроков, иных условий договора). Вышесказанное позволяет сделать вывод о торгах как о сложном правовом образовании – правовом субинституте, который имеет многоаспектное значение: в качестве способа заключения договора, как разновидность гражданско-правового договора, как заключающим в себя особую юридическую процедуру».[575]

Существуют и иные определения торгов: как механизма выявления наиболее эффективного варианта публичной закупки[576], как процесса (способа) заключения договора[577], как особой юридической процедуры[578] и др.

Если под торгами понимать способ размещения заказа, позволяющий определить предложившего наиболее выгодные условия исполнения договора контрагента, то следует признать, что понятие «торги» совпадает с понятием «конкурс». В этом случае представляется оправданным отождествлять торги с конкурсами[579]. Исходя из этого, по мнению К.В. Кузнецова, словосочетание «конкурсные торги» является «закупочным аналогом масла масляного».[580]

Если же аукцион рассматривать в качестве вида конкурса (поскольку цена – это один из критериев «лучших условий»)[581], а запрос котировок считать упрощенным видом аукциона[582], получается, что приводимая в Законе № 94-ФЗ классификация способов размещения заказов является неверной (ведь аукцион и конкурс в Законе рассматриваются в качестве видов торгов, а запрос котировок и вовсе к торгам не отнесен). В связи с этим деление торгов на конкурсы и аукционы, указанное в ГК РФ, представляется некорректным (ведь конкурсы – это и есть торги, а не их вид; а аукционы – это вид конкурсов, т. е. торгов).

На бытовом уровне под торгами иногда понимают «живую торговлю» между субъектами о цене договора, а также сам процесс определения контрагента. В этом смысле к торгам могут быть отнесены только аукционы, к важнейшим признакам которых в литературе относят «пошаговое выявление наилучшей цены»[583], отсутствие предварительно поданных заявок участников аукциона с указанием цены своего предложения[584], а также «автоматическое» определение победителя[585]. Конкурс, при проведении которого не допускается изменять предложенную цену, к таким торгам отнесен быть не может (это же относится и к запросам котировок).[586]

Итак, проведение торгов по ГК РФ и Закону № 94-ФЗ возможно в форме конкурса или аукциона.

По нашему мнению, основанием разделения конкурсов и аукционов должен выступать не только критерий определения их победителей (цена – в аукционе; цена и другие критерии – в конкурсе), но также и порядок проведения этих процедур и определения их победителей («пошаговое» снижение цены, возможность неоднократного изменения ценового предложения со стороны участников, «автоматическое» определение победителя – в аукционе; рассмотрение и оценка заявок, вынесение решения о победителе комиссией – в конкурсе). В процессе проведения конкурса его участники не могут неоднократно изменять свое предложение.[587]

При размещении заказов перед заказчиком, уполномоченным органом возникает вопрос выбора формы торгов (конкурс или аукцион).

Согласно ч. 3 ст. 10 Закона № 94-ФЗ решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями этого Закона. Таким образом, выбор между конкурсом и аукционом заказчик, уполномоченный орган делают самостоятельно. Однако этот выбор ограничен так называемым аукционным перечнем, утвержденным Правительством Российской Федерации, в котором перечислены товары (работы, услуги), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона[588]. Размещение этих заказов путем проведения конкурса не допускается (ч. 4 ст. 10 Закона № 94-ФЗ).[589]

Конкурс, по выражению экономиста В.И. Смирнова, является «фундаментом и несущей конструкцией прокьюремента».[590]

Помимо традиционного деления конкурсов на открытые и закрытые в литературе приводятся и иные их классификации: на коммерческие и некоммерческие[591], предварительные и основные, первоначальные и повторные, с использованием обеспечительных мер и без их использования[592], автоматические и дискреционные[593] и др. Отдельно выделяют селективный конкурс (т. е. с предварительным квалификационным отбором участников)[594], многолотовый конкурс[595], ценовой конкурс[596], конкурс с альтернативными предложениями[597], «расширяющийся» конкурс[598], «субконкурс»[599] и др. и др.

В соответствии с ч. 1 ст. 20 Закона № 94-ФЗ под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер. В ГК РФ отсутствует указание на присвоение заявке победителя конкурса первого номера: выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое, по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия (п. 4 ст. 447 ГК РФ).[600]

Аукционы, применяемые при размещении заказов для государственных (муниципальных) нужд, специалисты называют также «закупочными»[601], «обратными» аукционами, а также «редукционами»[602] (указанные обозначения используются также в практике многих частных организаций).

В литературе выделяют несколько разновидностей аукционов, в том числе прямой (английский), обратный оптовый (голландский) и обратный.[603]

По форме участия аукционы подразделяют на аукционы «с электронной, обычной и смешанной формой».[604]

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона № 94-ФЗ под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных Законом № 94-ФЗ.[605]

Вопрос о том, какой способ размещения заказов – конкурс или аукцион – должен быть основным в закупочной системе России (т. е. путем применения которого должна осваиваться б?льшая часть соответствующих бюджетных и внебюджетных средств), является весьма дискуссионным.

До принятия Закона № 94-ФЗ основным способом размещения заказа считался конкурс, несмотря на то, что объем размещения заказов на конкурсной основе, как указывалось в литературе того периода, был недостаточно высок[606]. Законом о конкурсах 1999 г. вообще не было предусмотрено применение аукциона в качестве способа размещения заказов.

С момента вступления в силу Закона № 94-ФЗ основным способом размещения заказа стал аукцион, что объясняется обязательностью его применения в случае, если заказ размещается на товары, работы и услуги, вошедшие в так называемый «аукционный перечень» (см. выше).[607]

Среди специалистов нет единого мнения относительно эффективности закупочного аукциона. Согласно одной точке зрения, которая нашла свое отражение в Законе № 94-ФЗ, аукцион (особенно открытый аукцион в электронной форме) является наиболее прогрессивным способом размещения заказа, поскольку его применение позволяет избежать многих коррупционных рисков[608]. К тому же, как отмечают специалисты, экономия, достигаемая в результате проведения аукционов, существенно превышает экономию, достигаемую при проведении конкурсов.[609]

Представители противоположной точки зрения полагают, что ставка на аукционы как основной способ размещения заказа себя не оправдала, в связи с чем необходимо основным способом закупок опять сделать конкурс[610]. Как отмечает Н.В. Нестерович, «закупки на аукционах, по сути, превратились в подавляющей своей части в закупки у единственного поставщика. Таким образом, из государственных закупок выхолощено основное условие обеспечения эффективности расходования бюджетных средств – конкуренция»[611]. В литературе даже встречается мнение, что «у участников аукционов значительно больше возможностей для осуществления сговора, чем, к примеру, у участников конкурсов, поскольку каждый знает цену контракта, предлагаемую конкурентом».[612]

По нашему мнению, представляется возможным оставить существующую систему способов закупок, включающую и аукционы, и конкурсы, предусмотрев при этом усовершенствование указанных процедур, прежде всего в элементах, подвергающихся наиболее жесткой критике со стороны научного сообщества и практикующих специалистов (вопросы установления квалификационного критерия, начальной (максимальной) цены контракта и ее снижения, многоэтапности и др.).

В связи с этим представляет интерес точка зрения О.А. Беляевой, по мнению которой разделение торгов на аукционы и конкурсы в законодательстве может быть сохранено, при этом будущее принадлежит аукционам с ограниченным кругом участников, с избирательным подходом к претендентам на участие в них. «Ужесточение требований к претендентам на участие в аукционе, – по мнению автора, – это та золотая середина, которая позволит найти некий компромисс между конкурсами и аукционами».[613]

Законом № 94-ФЗ предусмотрена возможность проведения совместных торгов, которые позволяют сократить общее количество закупок и, следовательно, совокупные затраты на их осуществление. На необходимость расширения практики применения совместных торгов неоднократно обращали внимание специалисты.[614]

Положение о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, а также уполномоченных органов при проведении совместных торгов утверждено Правительством Российской Федерации.[615]

Совместные торги могут проводиться при наличии не менее чем у двух заказчиков, уполномоченных органов потребности в одноименных товарах, одноименных работах, одноименных услугах. Для проведения совместных торгов заказчики, уполномоченные органы заключают между собой соглашение о проведении совместных торгов, в котором обязательно должны быть указаны права, обязанности и ответственность сторон соглашения, сведения об организаторе совместных торгов, ориентировочные сроки проведения совместных торгов, порядок оплаты расходов, связанных с организацией и проведением совместных торгов и др.

Проведение совместных торгов – право, а не обязанность заказчиков, уполномоченных органов во всех случаях, кроме предусмотренных ч. 8 ст.10 Закона № 94-ФЗ, согласно которой решение о проведении совместных торгов для нужд обороны страны и безопасности государства принимается Правительством Российской Федерации.[616]

Практика применения совместных закупок (так называемый совместный прокьюремент), в том числе совместных торгов, развита за рубежом. В частности, во Франции заказчики (как правило, речь идет о «небольших или средних» заказчиках) заключают «соглашение о совместном прокьюременте», в котором определяются все условия его проведения. Совместный прокьюремент «особенно рекомендуется для текущей закупки офисного оборудования и материалов».[617]

Несмотря на очевидные плюсы совместных торгов, их организация представляется достаточно сложной и связана с целым рядом проблем[618], в связи с чем в настоящее время в России совместные торги не получили широкого распространения на практике.

В литературе встречаются предложения по усовершенствованию института совместных торгов. В частности, предлагается наделить особый государственный орган функциями по размещению заказов в интересах нескольких других заказчиков. Так, В.А. Вайпан считает возможным наделить функциями организатора совместных торгов государственной орган, в чьи функции входит организация обеспечения бюджетополучателей товаром, который, к примеру, должен соответствовать единому государственному образцу[619]. А.С. Тихомиров, в свою очередь, предлагает закрепить за Федеральным казначейством и его территориальными органами полномочия «по принятию обоснованного (на основании расчета эффективности и совпадения предметов закупки) решения о размещении заказов для нужд нескольких заказчиков».[620]

В соответствии со ст. 42 Закона № 94-ФЗ под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для нужд заказчиков сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта. Заказчик, уполномоченный орган не вправе осуществлять путем запроса котировок размещение заказа на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму более чем пятьсот тысяч рублей в течение квартала.

Запрос котировок по Закону № 94-ФЗ может проводиться только в открытой форме, в отличие от аукционов и конкурсов, которые могут быть также закрытыми в предусмотренных Законом случаях.[621]

Относительно эффективности процедуры запроса котировок, предусмотренной Законом № 94-ФЗ, среди специалистов единой позиции не наблюдается. По мнению одних, запрос котировок, предусмотренный Законом № 94-ФЗ, «совсем не тот, который был ранее, и является общепринятым в мировой практике»[622]; «в сочетании с запретом на предъявление каких-либо квалификационных требований к участникам он открывает новые возможности для злоупотреблений, в чем-то схожие с электронным аукционом»[623]; «заключает в себе предпосылки коррупционного поведения недобросовестных государственных заказчиков».[624]

Согласно же другой точке зрения, Законом № 94-ФЗ «существо данного способа не изменено»[625] и он остается «наиболее простым конкурентным способом размещения заказов».[626]

Запрос котировок, как отмечает К.В. Кузнецов, используют, как правило, забывая про важные ограничения, связанные с применением этого способа закупок, касающиеся, в частности, того, что закупаемые товары должны производиться, работы выполняться, услуги оказываться не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, а также, что для закупаемых товаров, работ, услуг должен быть функционирующий рынок (ч. 2 ст. 42 Закона № 94-ФЗ[627]). Автор указывает, что посредством запроса котировок можно закупать только такую продукцию, которая будет произведена вне зависимости от того, есть ли в ней потребность у конкретного заказчика (например, телевизор не производится по конкретной заявке заказчика и будет произведен на заводе вне зависимости от ее наличия); как минимум, посредством запроса котировок нельзя покупать уникальную продукцию.[628]

Специалисты отмечают, что понятие «конкретная заявка» может рассматриваться в данном случае как предметно определенная, четко обозначенная (эксклюзивная) потребность в каком-либо товаре, работе, услуге[629]. Формулировка «не по конкретным заявкам заказчика» означает то, что «данные товары (работы, услуги) могут быть поставлены (оказаны, выполнены) по заказу любого лица».[630]

По нашему мнению, введение в Закон № 94-ФЗ понятий «конкретная заявка» и «функционирующий рынок» вряд ли можно считать удачным. Закон связывает с этими понятиями возможность применения одного из самых распространенных способов размещения заказов, однако не раскрывает их содержания. Где критерий «конкретности» заявки заказчика? Каковы признаки «функционирующего» рынка? Ответы на эти и другие вопросы заказчики в настоящее время должны давать самостоятельно, принимая на себя все связанные с этим риски.

Во избежание соответствующих противоречий между заказчиками и контролирующими органами представляется необходимым ввести в законодательство о размещении заказов понятие стандартизированной (типовой) продукции, закупки которой возможно осуществлять путем проведения запроса котировок. Важно также составить перечень этой продукции и обеспечить общий доступ к информации, содержащейся в этом перечне (по аналогии с «аукционным перечнем» или перечнем продукции, размещение заказов на которую осуществляется у субъектов малого предпринимательства). Принятие указанных мер, направленных на защиту интересов государственных (муниципальных) заказчиков от возможных претензий со стороны контролирующих органов, будет способствовать поддержанию стабильности в сфере реализации публичных заказов.

Способом размещения заказов, похожим на запрос котировок, является запрос предложений, не предусмотренный Законом № 94-ФЗ. Запрос предложений является основным способом закупки во многих странах[631], а также активно применяется в практике частных организаций.[632]

Типовым законом ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг предусмотрена возможность применения запроса предложений. В соответствии с указанным Типовым законом к основными отличиям запроса предложений от запроса котировок можно отнести: критерий определения победителей закупки (при запросе котировок – цена, при запросе предложений возможно применение и других критериев), возможность проведения переговоров с потенциальными поставщиками (при запросе котировок переговоры невозможны, при запросе предложений – возможны); необходимость публикации соответствующего уведомления в СМИ (при запросе котировок – не предусмотрена, при запросе предложений – предусмотрена по общему правилу) и др.

Запрос предложений, как указывает А.А. Храмкин, применяется в случаях, когда заказчику известна цель закупки, но не вполне понятны способы ее достижения и он хочет запросить варианты решения своей проблемы у поставщиков. Заказчик направляет запрос предложений только тем поставщикам, которые, по его мнению, способны выполнить поставленную задачу.[633]

Если запрос котировок можно считать упрощенным видом аукциона, то запрос предложений, очевидно, стоит признать упрощенным видом конкурса (который проводится, следуя терминологии Закона № 94-ФЗ, «по конкретным заявкам заказчика»). Особенности запроса предложений делают этот способ закупок незаменимым во многих случаях, прежде всего, когда заказ размещается на относительно небольшие суммы и заказчик не может абсолютно точно описать предмет закупки. Можно сказать, что в данных случаях составление точной спецификации, т. е. максимальная конкретизация потребностей заказчика, является частью предмета закупки.

По нашему мнению, к торгам, представляющим собой механизм определения контрагента, а не способ заключения договора (во всех случаях проведения торгов, в том числе, при размещении публичных заказов), следует относить не только аукционы и конкурсы, но также запросы котировок и запросы предложений.[634]

Законодательством не определен критерий отнесения тех или иных способов размещения заказов к торгам. Этим критерием, по нашему мнению, должна выступать состязательность сторон при размещении заказов, их активная борьба за заказ, выражающаяся в подаче заявки на участие в торгах (в конкурсах, запросах предложений, запросах котировок), непосредственном участии в процессе торга (в аукционах) и др.

На все указанные процедуры закупок (конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок) должны распространяться нормы законодательства о торгах, иначе права потенциальных поставщиков, участвующих, например, в запросе предложений, не будут защищены в той же степени, что и права участников конкурса (в частности, на указанные отношения при проведении запроса предложений не будут распространяться нормы о признании торгов недействительными и др.). В настоящее время многие частные организации отдают предпочтение запросу предложений перед конкурсом как раз из-за отсутствия четких механизмов реагирования со стороны потенциальных поставщиков на допущенные при проведении запроса предложений нарушения. В законодательстве нет специальных норм о последствиях нарушения подобного рода процедур. При этом основные достоинства запроса предложений (выражающиеся прежде всего в свободе участников закупки в определении предмета договора при формировании своей заявки) уходят на «второй план», хотя очевидно, что именно в них заключен потенциал по повышению эффективности размещаемых заказов.

Под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)[635] понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить контракт (иной гражданско-правовой договор) только одному поставщику (исполнителю, подрядчику) (ч. 1 ст. 55 Закона № 94-ФЗ). Это единственный неконкурентный способ размещения заказов, в связи с чем его применение во многих случаях является крайне нежелательным.

Случаи, при которых размещение заказов допускается у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), перечислены в ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ.

По мнению Л.В. Андреевой, «рассматривать в качестве самостоятельного способа заключения договора закупку у единственного поставщика нет оснований, так как в таких случаях контракт заключается обычным способом – путем направления проекта контракта одной стороной (заказчиком) и подписания его второй стороной (поставщиком, подрядчиком, исполнителем)». Вместе с этим, как отмечает автор, выделение закупки у единственного поставщика в качестве самостоятельного способа размещения заказов объясняется стремлением законодателя исключить необоснованные ограничения применения торгов при проведении государственных и муниципальных закупок.[636]

Одной из главных проблем закупочной системы России в настоящее время является неэффективность размещения заказов путем проведения торгов. Многие торги признаются несостоявшимися, в результате чего заказы размещаются у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)[637]. Изменить эту ситуацию может введение сплошного контроля за реализацией (размещением и исполнением) публичных заказов, предлагаемое разработчиками концепции проекта закона «О федеральной контрактной системе». По нашему мнению, также следует сделать обязательным внутренний контроль за закупочным процессом в организациях, выступающих заказчиками в публичных закупках. Этот контроль можно осуществлять либо исключительно собственными силами, либо посредством привлечения для этого внешних специалистов. Весьма эффективным представляется осуществление проверки системы организации закупочной деятельности при проведении аудита.

Размещать заказ на одноименные товары, работы, услуги у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на сумму до 100 тыс. руб. (п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ)[638], а также путем запроса котировок – на сумму до 500 тыс. руб. (ч. 2 ст. 42 Закона № 94-ФЗ) допускается в течение одного квартала.[639]

По вопросу о том, что понимает Закон № 94-ФЗ в данном случае под кварталом, имеется как минимум две точки зрения. Согласно первой из них, под «кварталом» следует понимать любые «три месяца подряд»[640], в связи с чем нельзя, к примеру, купить одноименные товары путем размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) 30 июня на сумму 99 тыс. руб., а 1 июля – на сумму 2 тыс. руб. Согласно второй точке зрения, «квартал» состоит строго из трех календарных месяцев, при этом отсчет кварталов ведется с начала календарного года. Эта точка зрения полностью соответствует понимаю квартала, установленному Гражданским кодексом РФ (п. 2 ст. 192 ГК РФ) и Налоговым кодексом РФ[641] (ч. 4 ст. 6.1 НК РФ). Подобная трактовка термина «квартал» встречается и в международной юридической практике.[642]

Способом закупок, формально предусмотренным Законом № 94-ФЗ (ст. 10 Закона), является также «размещение заказов на поставки биржевых товаров для государственных или муниципальных нужд на товарных биржах». Этому способу размещения заказов была посвящена отдельная глава 7 Закона № 94-ФЗ (состоявшая из одной статьи 65), которая была признана утратившей силу с 1 июля 2009 года[643]. Таким образом, порядок размещения заказов на поставки биржевых товаров для государственных или муниципальных нужд на товарных биржах не установлен. В связи с этим фактически указанный способ размещения публичных заказов в настоящее время в России применяться не может, несмотря на то, что формально он предусмотрен Законом № 94-ФЗ в качестве одного из способов размещения заказов для государственных и муниципальных нужд.

По нашему мнению, размещение заказов на поставки биржевых товаров на товарных биржах является перспективным способом размещения публичных заказов, что подтверждается наблюдающейся тенденцией расширения биржевой торговли[644]. В связи с этим следует продолжить работу по изучению этого способа закупки и налаживанию инфраструктуры, обеспечивающей его использование.

Концепцией проекта закона «О федеральной контрактной системе» предусмотрено введение в России нового способа размещения заказов – конкурентные переговоры.

Как отмечает А.А. Храмкин, конкурентные переговоры были введены в практику закупок Евросоюза относительно недавно.[645]

При процедурах конкурентных переговоров закупающая организация проводит переговоры с достаточным числом поставщиков с целью обеспечения эффективной конкуренции. Любые касающиеся переговоров требования, руководящие указания, документация или другая информация, которые сообщаются закупающей организацией поставщику, равным образом сообщаются всем другим поставщикам, участвующим в переговорах с закупающей организацией в отношении закупок. Переговоры между закупающей организацией и поставщиком носят конфиденциальный характер. После завершения переговоров закупающая организация просит всех поставщиков, продолжающих участвовать в процедурах, представить к указанной дате наилучшую и окончательную оферту в отношении всех аспектов их предложений. Закупающая организация выбирает выигравшую оферту из числа таких наилучших и окончательных оферт (ст. 49 Типового закона ЮНСИТРАЛ).

К конкурентным переговорам, как и к запросу предложений, прибегают, как правило, в тех случаях, «когда для заказчика проблематично составить четкие и исчерпывающие технические спецификации».[646]

В мировой практике встречаются и иные способы размещения заказов, не нашедшие пока применения в российской системе закупок для государственных и муниципальных нужд: специальный тип сложных тендерных процедур «диалог конкурентов»[647], «динамические системы закупок»[648], «анонимные электронные торги»[649] и др.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.