Цена как существенное условие государственного (муниципального) контракта

Цена как существенное условие государственного (муниципального) контракта

По общему правилу, цена не является существенным условием договора. Однако для государственного (муниципального) контракта цена является существенным условием, на чем акцентируют внимание многие специалисты[687]. Таким образом, контракт не может считаться заключенным, если в нем не указана его цена.

Цена – экономическая категория с двумя основными составляющими: стоимость как мера воплощенных в товаре общественно полезных затрат труда и полезность товара, определяющая спрос на него[688]. Цена означает количество денег, за которое продавец согласен продать (цена продавца), а покупатель готов купить (цена покупателя) единицу товара.[689]

Цена государственного (муниципального) контракта, как правило, устанавливается в виде определенной денежной суммы. Исключением из указанного правила является цена государственных или муниципальных энергосервисных договоров (контрактов) (гл. 7.1 Закона № 94-ФЗ, введена в действие Федеральным законом от 23 ноября 2009 г. № 261-ФЗ[690]). В соответствии с ч. 12 ст. 56.1 Закона № 94-ФЗ контракт на энергосервис заключается по цене, которая определяется в виде соответствующего процента экономии расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов. Оплата контракта на энергосервис осуществляется исходя из размера предусмотренных контрактом экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов в натуральном выражении, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения контракта (ч. 16 ст. 56.1 Закона № 94-ФЗ).

Цена государственного (муниципального) контракта, по общему правилу, является твердой[691]. Исключениями из этого правила являются договоры энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии (п. 2.1 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ); контракты, которыми устанавливается цена на единицы услуги, работы, запасной части к технике (ч. 4.2. ст. 9 Закона № 94-ФЗ) и другие договоры (контракты), указанные в ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ.

Изменение условий контракта, в том числе увеличение цены товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена федеральным законом, является административным правонарушением и влечет ответственность соответствующих должностных лиц государственного (муниципального) заказчика (ст. 7.32 КоАП РФ).

Цена государственного (муниципального) контракта является, как правило, ключевым критерием определения победителей на торгах, проводимых при размещении государственного (муниципального) заказа. При некоторых способах размещения заказа (аукцион, запрос котировок) цена является единственным критерием определения победителя. Чем ниже цена, предлагаемая участником размещения заказа, тем больше шансов у него получить соответствующий заказ.

Предусмотренные Законом № 94-ФЗ способы размещения заказов ориентированы прежде всего на снижение цены государственного (муниципального) контракта.[692]

Однако следует обратить внимание на то, что в соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов его действие направлено не на минимизацию расходов средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, а на эффективность использования этих средств.

Согласно ст. 34 БК РФ, принцип результативности и эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств. Как мы видим, эффективность использования средств достигается либо минимизацией соответствующих расходов, либо «достижением наилучшего результата». Таким образом, только лишь снижением финансового бремени соответствующего публично-правового образования или государственного (муниципального) заказчика она не ограничивается[693]. Эффективно – не обязательно дешево. «Достижение наилучшего результата» бывает несовместимо с минимизацией соответствующих расходов. В этих случаях дешевизна ведет как раз к неэффективному использованию средств. И это, по нашему мнению, в настоящий момент не учитывает в должной степени Закон о размещении заказов. «Важно помнить, что цена сама по себе не является адекватным показателем всех соответствующих затрат, – пишет Г.И. Мартыненко. – Заявка с самой низкой ценой не обязательно обеспечит наилучшую отдачу от вложенных средств».[694]

Закон № 94-ФЗ оперирует таким понятием, как «начальная (максимальная) цена контракта». Слово «начальный» дает, прежде всего, временн?ю характеристику указываемой цены: она является первой по времени, все остальные предложения о цене контракта следуют за «начальной» ценой. Слово «максимальный» указывает на верхний предел суммы, которая может быть указана в контракте при его заключении.

По Закону о размещении заказов «начальная» цена контракта является одновременно «максимальной» или, что одно и то же, «предельной»[695]. По общему правилу, государственный (муниципальный) заказчик не вправе заключать контракт на сумму, превышающую установленную начальную (максимальную) цену контракта.[696]

Слова «начальный» и «максимальный» в Законе № 94-ФЗ, как правило, пишутся вместе («начальная (максимальная) цена контракта»)[697]. Однако в некоторых случаях законодатель почему-то пишет либо только о «начальной цене контракта» (п. 4.2. ч. 4 ст. 34 Закона № 94-ФЗ), либо только о его «максимальной цене» (п. 8 ст. 43, ч. 6, 8 ст. 46, ч. 3, 7 ст. 47, ч. 6 ст. 53, п. 1 ч. 10.1, ч. 10.4 ст. 65 Закона № 94-ФЗ). Полагаем, что это различие в терминологии следует устранить, установив единый термин «начальная (максимальная) цена контракта».

Начальную (максимальную) цену всегда определяет государственный (муниципальный) заказчик или уполномоченный орган (ч. 1 ст. 6 Закона № 94-ФЗ)[698]. Если же кто-то из участников предложит цену контракта выше начальной (максимальной), то он не будет допущен к торгам (п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ).

Начальная (максимальная) цена, по общему правилу, обязательно указывается в документах, сопровождающих размещение заказа, в том числе: в извещении о проведении открытого конкурса (п. 7 ч. 4 ст. 21, п. 4 ч. 2 ст. 31.2 Закона № 94-ФЗ); в извещении о проведении открытого аукциона (п. 2 ч. 3 ст. 33 Закона № 94-ФЗ); в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме (п. 6 ч. 4 ст. 41.5 Закона № 94-ФЗ); в извещении о проведении запроса котировок (п. 8 ст. 43, ч. 2 ст. 45 Закона № 94-ФЗ) и других документах. Начальная (максимальная) цена не указывается при размещении заказа путем запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера (ч. 6 ст. 53 Закона № 94-ФЗ).

В отношениях по заключению контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) термин «начальная (максимальная) цена контракта» не употребляется.

В теории и на практике получила обсуждение проблема определения начальной (максимальной) цены контракта.

Обоснованное определение начальной (максимальной) цены контракта имеет важное значение. При произвольном определении этой цены представляется некорректным обозначение экономии от проведения государственных (муниципальных) закупок, которую в литературе в связи с этим называют «мнимой экономией»[699] или «игрой с цифрами».[700]

Определению начальной (максимальной) цены контракта предшествует изучение государственным (муниципальным) заказчиком, уполномоченным органом соответствующего рынка.

Согласно ст. 19.1 Закона № 94-ФЗ[701] для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети «Интернет» или иного указания.

Таким образом, в настоящее время государственные (муниципальные) заказчики, уполномоченные органы обязаны обосновывать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота). Однако методика определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) пока не выработана, несмотря на то, что еще в 2006 г.

Минэкономразвития России планировало разработать и утвердить соответствующие методические рекомендации.[702]

Специалисты отмечают, что при отсутствии методики определения начальной (максимальной) цены контракта «заказчик повсеместно сталкивается с демпингом цен, с непонятно как рассчитанной «экономией», что, как правило, приводит к неисполнению или ненадлежащему исполнению контракта поставщиком»[703]. Из-за отсутствия установленных объективных критериев ценообразования затруднена проверка обоснованности установления цены контракта и при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).[704]

Закон № 94-ФЗ допускает установление «порядка формирования начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов)» Правительством РФ лишь «на отдельные виды товаров, работ, услуг». Правительство РФ уполномочено также на установление закрытого перечня источников информации о ценах товаров, работ, услуг (ч. 4 ст. 19.1 Закона № 94-ФЗ).

Начальная (максимальная) цена контракта, определенная государственным (муниципальным) заказчиком, уполномоченным органом, как правило, выше рыночной[705]. При отсутствии методики определения начальной (максимальной) цены контракта (договора) логика госзаказчика при установлении этой цены такова: установлю цену выше рыночной, а при проведении закупочных процедур она будет снижена конкурирующими между собой участниками размещения заказа до рыночной цены.[706]

Указанная практика определения начальной (максимальной) цены контракта представляется порочной[707]. Во-первых, не является очевидным снижение цены до ожидаемого уровня при проведении любых торгов (и иных конкурентных видов закупок), поскольку в размещении заказа может принять участие слишком мало субъектов, число которых будет ниже «критической массы», обеспечивающей «включение» соответствующих механизмов конкуренции. Во-вторых, при проведении закупочных процедур цена может не снижаться и в связи с часто (или даже как правило) встречающимся отсутствием заинтересованности в этом сотрудников государственного (муниципального) заказчика.[708]

В связи с этим представляется весьма актуальной разработка методики определения начальной (максимальной) цены контракта (договора).

И «начальная», и «максимальная» цена контракта может стать соответственно «конечной» и «минимальной». Это возможно в том случае, если победитель торгов либо запроса котировок (или, в определенных Законом № 94-ФЗ случаях, их единственный участник) указал в своей заявке цену, совпадающую с начальной (максимальной) ценой контракта.

Закон о размещении заказов не содержит терминов «конечная цена» или «минимальная цена» (два исключения – в ч. 12 ст. 41.10 и ч. 15 ст. 41.11 употребляется понятие «минимальная цена»[709]), ограничиваясь указанием на «цену контракта». Таким образом, цена контракта, заключенного по результатам проведения торгов или запроса котировок, является в любом случае «конечной» и «минимальной» (если не принимать во внимание случаи снижения цены контракта по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий его исполнения в соответствии с ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ).

Однако термин «минимальная цена» может (и должен) иметь также другое значение. «Минимальная цена» может выступать в качестве границы («планки»), ниже которой участники размещения заказа не вправе указывать цену своего предложения при проведении закупок[710]. Другими словами, «минимальная цена» и «максимальная цена» могут устанавливать диапазон, в рамках которого участники размещения заказа вправе давать свои ценовые предложения.

«Минимальная цена» должна включать в себя себестоимость продукции, являющейся предметом закупки. Она должна быть минимумом, обеспечивающим возмещение затрат поставщика на исполнение контракта, и одновременно гарантией для субъектов рынка от необоснованного демпинга со стороны одного или нескольких его участников. «Минимальная цена» не должна включать в себя прибыль, на получение которой рассчитывает поставщик.

Представляется очевидным, что добросовестный и профессиональный поставщик не будет в своей заявке указывать цену ниже «минимальной». Ниже указанной цены могут «упасть» либо непрофессиональные участники рынка (в силу отсутствия опыта работы в соответствующей области, отсутствия важной информации о рынке или других причин)[711], либо недобросовестные.

В этом смысле «минимальная цена» контракта может быть одним из инструментов по повышению эффективности государственных (муниципальных) закупок, способом борьбы с так называемым конкурсным рейдерством. В связи с этим представляется необходимым введение института «минимальной цены» контракта (договора) в законодательство о размещении публичных заказов, а также разработка методики определения «минимальной цены» контракта (договора).

В настоящее время российское законодательство не содержит ограничений на снижение цены при проведении государственных (муниципальных) закупок. Таким образом, теоретически ценой государственного (муниципального) контракта может выступать сумма 0 руб. 00 коп[712]. Отсутствие указанных ограничений является причиной неисполнения или ненадлежащего исполнения многих государственных (муниципальных) контрактов.

Отсутствие законодательно закрепленной нижней границы цены контракта позволяет недобросовестным поставщикам без особых проблем побеждать на торгах. Поскольку исполнение контракта их не интересует (а интересует получение аванса по контракту, «перебивание» контракта у других поставщиков с целью его дальнейшей «перепродажи» и проч.), они могут снижать цену контракта на торгах бесконечно (отмечаются случаи снижения начальной (максимальной) цены контракта в ходе проведения открытого аукциона до 70% и даже до 100%[713]).

Институт «минимальной цены» контракта нашел закрепление в законодательстве некоторых зарубежных стран. Так, например, в Германии действует правило, согласно которому, если цена, предлагаемая поставщиком, ниже рыночной (пороговая нижняя планка цены), то контракт с таким заведомо неблагонадежным партнером не заключается.[714]

В Италии в 1990-е гг. при осуществлении государственных закупок не подлежали рассмотрению так называемые «аномально низкие заявки». Однако под давлением общеевропейского законодательства суды Италии пошли по пути признания за участником размещения заказа права доказать обоснованность заявленной цены. Так, например, в судебном решении Consiglio di Stato, IV Sezione, от 3 октября 2001, n. 5209, Ministero della difesa суд указал, что обсуждение аномально низких заявок должно быть открытым, а также что участник размещения заказа «должен был иметь возможность показать, что законная минимальная заработная плата и взносы учитывались при составлении заявки».[715]

В Японии, подобно Италии, до недавнего времени было законодательно закреплено понятие «минимально допустимой цены» контракта. Однако в начале 2000-х г. «система минимальной цены» была заменена «системой исследования низкой цены», которая позволила анализировать поступившие с ненормально низкой ценой предложения до их отклонения.[716]

Похожий подход к необоснованно низким заявкам встречается и в Швеции. Если цена контракта, предложенная поставщиком, «чрезмерно низкая», государственный заказчик вправе требовать от поставщика расчета этой цены (решение Верховного Административного Суда Швеции от 19 июня 1997 г., дело 1997:40).[717]

Российский законодатель тоже начинает обращать внимание на проблему «минимальной цены». Так, в соответствии с ч. 9 ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ[718] участник открытого аукциона не вправе подавать предложение о цене контракта, равное предложению или большее чем предложение о цене контракта, которые поданы таким участником открытого аукциона ранее, а также предложение о цене контракта, равное нулю. Также участник открытого аукциона не вправе подавать предложение о цене контракта ниже чем текущее минимальное предложение о цене контракта в случае, если такое предложение о цене контракта подано этим же участником открытого аукциона.

Другими словами, участник открытого аукциона в электронной форме не может в определенных законом случаях предлагать более низкую цену контракта, которая, на первый взгляд, является более выгодной для заказчика.

Включением этим норм в Закон № 94-ФЗ, по нашему мнению, законодатель постарался увеличить процент «исполнимых» контрактов, сократив возможности необоснованного уменьшения их цены. Введение указанных норм в Закон о размещении заказов хотелось бы рассматривать в качестве первого шага к законодательному установлению института «минимальной цены» контракта.

Стоит отметить, что институт «минимальной цены» контракта (договора) тесно связан с институтами «предельной» и «гарантийной» («гарантированной») цен[719]. «Минимальная цена», так же, как «предельная» и «гарантийная», может быть средством поддержки наиболее уязвимых субъектов рынка. Установление института «минимальной цены» контракта может явиться инструментом «сглаживания» негативных проявлений конкуренции в тех сферах хозяйствования, которые нуждаются в поддержке государства. В то же время следует обратить внимание и на отличия этих понятий друг от друга.

«Предельные» цены направлены на бесперебойное обеспечение потребителей продукцией определенного вида (например, лекарственными средствами[720]), производимой особыми субъектами (например, федеральными государственными унитарными предприятиями[721]), на определенных территориях (например, в районах Крайнего Севера[722]) и проч.

«Гарантийные» же цены обеспечивают, как правило, экономические интересы поставщиков. Институт «гарантийных» цен часто встречается в нормативных актах, регулирующих отношения в сфере агропромышленного производства.[723]

«Минимальная цена» контракта, конечно, является в каком-то смысле и «предельной», и «гарантийной». Она является «пределом», ниже которого участник размещения заказа не может сделать ценовое предложение, что, в свою очередь, является одной из «гарантий» надлежащего исполнения контракта. Введение в законодательство института «минимальной цены» контракта (договора) будет способствовать защите интересов и поставщиков, и потребителей.

В то же время «минимальная цена» не является «предельной» или «гарантийной», если исходить из смысла этих понятий по российскому законодательству. Во-первых, государство не устанавливает «минимальную цену» в каком-либо нормативном правовом акте, что свойственно «предельным» или «гарантийным» ценам. Во-вторых, институт «минимальной цены» контракта призван прежде всего обеспечивать надлежащее функционирование закупочной системы, а не защищать экономические интересы заказчиков или поставщиков продукции. Таким образом, «минимальная цена» отличается от «предельной» и «гарантийной» целью своего установления.

Конечно, институт «минимальной цены» контракта не решит всех проблем, имеющихся в системе государственных (муниципальных) закупок, поскольку отсутствие «минимальной цены» является пусть важным, но не единственным «упущением» Закона о размещении заказов. Установление «минимальной цены» контракта не будет гарантией от участия в закупках недобросовестных поставщиков, пусть и уменьшит общее количество соответствующих правонарушений.

Более того, введение нормы об автоматическом исключении из числа участников размещения заказа того из них, чья заявка содержит цену ниже «минимальной», может также привести к негативным последствиям. В частности, «минимальная цена» может служить препятствием к внедрению новых методов (способов) поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, предусматривающих уменьшение соответствующих издержек и связанное с этим снижение цены контракта. Поэтому представляется целесообразным наряду с установлением института «минимальной цены» контракта также законодательно закрепить за поставщиком право предлагать цену контракта ниже минимального значения при предоставлении обоснования этой цены.

В заключение еще раз отметим, что решение законодателя ввести в закупочную систему России институт «гражданско-правового договора бюджетного учреждения», отличный от институтов государственного (муниципального) контракта и «иного гражданско-правового договора», представляется весьма спорным. Бюджетные учреждения (по терминологии Закона № 94-ФЗ – «иные заказчики») составляют важную часть заказчиков товаров, работ и услуг для публичных нужд, в связи с чем представляется необоснованным наделять указанных субъектов «дополнительной» свободой в определении структуры и содержания заключаемых ими в соответствии с законодательством о закупках договоров. Институт «гражданско-правового договора бюджетного учреждения», по нашему мнению, противоречит идее разработки и ведения библиотеки типовых контрактов, предусмотренной концепцией проекта закона «О федеральной контрактной системе», в связи с чем его следует исключить из законодательства.

Эффективным средством против действий недобросовестных участников размещения заказов, участвующих в конкурентных закупках без цели исполнения заключаемых по их результатам контрактов (договоров) и побеждающих в этих закупках в связи с возможностью неограниченного снижения цены контрактов (договоров), является институт «минимальной цены» контракта (договора). «Минимальная цена» должна выступать в качестве границы («планки»), ниже которой участники размещения заказа не вправе указывать цену своего предложения при проведении закупок. Наряду с установлением института «минимальной цены» контракта за поставщиком должно быть закреплено право предлагать цену контракта (договора) ниже минимального значения при предоставлении обоснования этой цены.

Представляется весьма актуальной разработка методики определения как «максимальной», так и «минимальной» цены контракта (договора). Отсутствие этой методики приводит к некорректному определению экономии средств от закупочных процедур и иным негативным последствиям (возможности заключения контракта по необоснованно высокой начальной цене и проч.).

Данный текст является ознакомительным фрагментом.