Глава третья. ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА

Глава третья. ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА

Социальные нормы первобытного общества. Регулятивная роль мифов, обрядов, ритуалов. Переход от мононорм присваивающей экономики к правовым и моральным нормам производящей экономики. Закономерности возникновения права. Его признаки. Функции права в раннеклассовых обществах. Общесоциальное и классовое в содержании права. Право как основа и средство осуществления государственной власти в раннеклассовых обществах. Обзор теорий происхождения права.

Понимание неолитической революции как рубежа, делящего всю историю человечества на два способа его существования и воспроизводства — на присваивающую и производящую экономику — является также и методологическим ключом к изучению происхождения права, научного познания этого не менее сложного, чем государство, социального института. И в данном случае необходимо стать на позиции принципа историзма и сначала заняться рассмотрением первобытного общества, но уже в несколько ином ракурсе.

Если при изучении процессов происхождения государства основное внимание уделялось обобщению истории организационных форм и социальных структур, существовавших в первобытном обществе, в том числе на этапе его перехода в раннеклассовые общества, а также при функционировании раннеклассовых обществ, то при изучении происхождения права основное внимание должно уделяться регулятивным началам в жизни этих обществ.

Что и как определяло и обеспечивало поведение человека и его различных объединений: общин, кланов и т. д.? Всегда ли существовало право как одно из мощнейших социально-регулятивных средств, или право точно так же, как и государство, возникает лишь на определенном этапе развития человеческого общества? Чем отличаются регулятивные системы догосударственных и государственных обществ? — вот основные вопросы, которые приходится решать теории государства и права, чтобы познать причины появления и сущность права, выполнив тем самым свою основную исследовательскую задачу.

Обратимся в этой связи вновь к социально-экономической сущности присваивающей системы хозяйства. Эта система объективно не нуждалась в учете вклада каждого члена общества в результаты конкретной охоты, занятия рыболовством, в другие способы добывания пищи, и обеспечение жильем и т. п. Не было в присваивающем хозяйстве и какого-либо нормирования затрат времени на участие того или иного члена общины в этих процессах обеспечения жизнедеятельности локальной группы.

Регулятивным фактором для таких затрат выступали только половозрастная структура общины, клана, локальной группы, экологическое состояние среды, возможности и потребности самих общин охотников, рыболовов и собирателей, умение и опыт отдельных членов общины. Самоорганизация, иные самопроизвольные процессы — вот главное, что характеризует в целом взаимодействие человека и природы в присваивающей экономике на протяжении многих тысячелетий.

Вместе с тем широкое распространение и использование приобретают в таких обществах и peгулятивные начала, формировавшиеся в ходе самоорганизации человечества. Эта регуляция обеспечивает существование и воспроизводство конкретных общин, кланов, групп. Это правила смягчения агрессивных столкновений между группами, организации семейно-брачных отношений, закрепления половозрастного деления, взаимопомощи, организации совместных охот, рыболовного промысла, распределения пищи, санитарно-гигиенические правила, нормы функционирования потестарных органов управления, процедуры разрешения споров и т. п. Эти регулятивные начала осуществляются в разных формах, но и суть их одна: они направлены на поддержание присваивающих экономик, на гармоничное существование человека в природной среде, на его воспроизводство как биологического вида.

Более того, в некоторых районах, где сформировались высокоспециализированные общества охотников и собирателей, главным образом ведущие морской промысел и на этой основе получающие регулярный избыточный продукт, возникла потребность и в нормировании деятельности членов общества. Однако это был не магистральный, а побочный путь существования и развития первобытного общества, своеобразное «экологическое» исключение, которое не приводило к становлению производящей экономики. В этих и некоторых других регионах нормирующим фактором выступала и забота отдельных общин о сознательном поддержании необходимого экологического состояния среды их обитания, что обеспечивалось подчас весьма экзотическими регулятивными приемами, например своеобразной «Красной книгой» — тотемной системой, включающей виды животных, запрещенных для охоты.

Отметим сразу, что в производящем хозяйстве дело обстоит принципиально иначе. К IV–III тыс. до н. э. самоорганизационные процессы взаимодействия человека и природы, поддержание равновесия между ними сменяются сознательным регулированием организации сельскохозяйственного производства, ремесла, скотоводства, мореплавания, ирригационного строительства и т. п.

Как отмечалось, на этом этапе происходит усложнение организации производства, появляются новые управленческие функции, происходит становление подлинно трудовой деятельности, ее нового типа, связанного с производством пищи. Возникает необходимость регламентировать сельскохозяйственное производство, хранение, распределение и обмен уже появившегося прибавочного продукта и возникающих на этой основе отношений собственности. Появляется объективная необходимость нормировать, а следовательно, и учитывать, трудовой вклад каждого члена общества, результаты его труда, его участие в создании общественных фондов, выдачи ему из общественных фондов. Без такого нормирования и учета общества производящей экономики попросту не смогли бы существовать.

Эта экономика объективно ведет и к дальнейшему разделению труда. Половозрастное деление, хотя и сохраняет свое значение, но дополняется уже иным, социальным, классовым делением. Появляются группы организаторов производства, работников информационных систем учета труда и распределения его результатов, систем контроля за соблюдением регламентирующих норм, лиц и организаций, обеспечивающих, — а если надо, то и с помощью принуждения, насилия, — выполнение этих регламентаций, этой нормировки. Появляется тот самый особый слой людей, выделившийся из общества, о котором шла речь выше в связи с происхождением государства и осуществлением государственной власти. В данном же ракурсе следует подчеркнуть, что появление и функционирование этого слоя людей было связано с появлением не только публичной власти, но и иной системы регулирования, вызванной к жизни становлением производящей экономики и призванной объективно обеспечить ее функционирование и развитие.

Таким образом, на теоретическом уровне следует выделять не только наличие в историческом развитии человечества двух способов хозяйствования — присваивающей и производящей экономики, но и наличие двух принципиально отличных систем регулирования, привязанных четко к сущности, экономическим и экологическим характеристикам этих способов хозяйствования, ко всему комплексу материальных, социальных и духовных отношений, существовавших в них.

И в этой связи надо отметить, что социальные нормы присваивающей экономики имели свое особое содержание, формы выражения, способы реализации и защиты, составляли достаточно сложную регулятивную систему.

В структуре этой регулятивной системы или системы социальных норм первобытного общества можно выделить следующие элементы.

Содержание. Социальные нормы, как отмечалось, были направлены на обеспечение присваивающей экономики, гармоничного существования и воспроизводства конкретных общин в природной среде. Так, одним из важных факторов такого существования было закрепление за соответствующей группой, кланом той или иной территории, на которой она перемещалась. Однако если какая-либо другая, как правило, родственная группа в силу природных условий не могла пользоваться своей территорией (например, пересыхали источники), то ей предоставлялась возможность жить и на территории другой группы.

В социальных нормах закреплялась и тотемная система (тотем — идеализированное существо — покровитель отдельного члена группы или всей группы, как правило, вид животного или растения, которых нельзя убивать и употреблять в пищу). Эта система выполняла функции экологического регулятора, была, как упоминалось, своеобразной «Красной книгой».

Важнейшим вопросом существования человечества является его воспроизводство как биологического вида. Для воспроизводства конкретных групп, кланов необходимо было наличие в них определенного количества женщин, детей. Социальные нормы регулировали в этой связи брачно-семейные отношения, способы приобретения женщин в других группах, в том числе в некоторых ситуациях и их похищение. Но в целом эти нормы были направлены на смягчение агрессивного поведения как членов общины, кланов, так и этих коллективных образований в целом, на установление необходимого сотрудничества и взаимопомощи между ними. Процесс социализации (сотрудничества, взаимопомощи, коллективизма, организации определенной духовной жизни, полезного управления и т. п.) в обществах присваивающей экономики набирал силу, заменял и вытеснял чисто биологическую эволюцию человека, и нет ничего более далекого от современных этнографических и археологических данных о жизни первобытных обществ, чем изображать их как средоточием агрессивности, взаимоистребления, «войны всех против всех». Уже на самых первых этапах существования человечества использовались социальные формы добычи и дележа пищи. Так, существовала организация дележа пищи на стоянках между членами группы (клана) — и это один из самых первых признаков социализации. Уже наши далекие предки по некоторым предположениям относили туши убитых или найденных мертвыми животных на свои стоянки и там их коллективно съедали. Изготовлением кремневых орудий, которые использовали для охоты, занимались мастера, которые передавали свои навыки детям. И это тоже было одной из форм обучения, что также характерно для социализации.

А неверные представления о далеких первобытных временах, в том числе, кстати, и о неандертальском прошлом человечества, весьма распространены и используются для формирования взглядов об изначальной агрессивности человека, его злобном характере и тому подобном вздоре. Человек был агрессивен не более и не менее, чем ему это было нужно для обеспечения воспроизводства и существования.

Разумеется, и апологетика прошлого, представления о нем как о «золотом веке», также являются неверными. Но стоит заметить, что присваивающая экономика и ее регулятивная система обеспечивали два основных условия — существование и воспроизводство человеческого рода — на протяжении десятков тысячелетий. А производящая экономика уже к исходу пятого тысячелетия поставила под реальную угрозу взаимного самоистребления все человечество.

Словом, по содержанию нормы первобытного общества обеспечивали социализацию жизни общин, кланов, групп, экологическое состояние и ряд других необходимых условий жизнедеятельности присваивающих обществ.

Способы регулирования. Здесь можно выделить три основных способа — запреты, дозволения и позитивное обязывание (в зачаточной форме).

Запреты существовали главным образом в виде табу, т. е. в виде подкрепленной религиозными верованиями недопустимости определенного поведения, например, браков между кровными родственниками. Люди очень давно догадались о биологическом, а следовательно, и социальном вреде кровнородственных связей и запрещали их под страхом тягчайших наказаний уже на самых древних этапах своего существования. Эти запреты инцестов (кровнородственных браков) «работали» на нормальное воспроизводство общин, кланов, других групп.

Дозволения (или разрешения) также определяли поведение человека или объединений людей в присваивающей экономике, указывая, например, на виды животных и время охоты на них, на виды растений и сроки сбора их плодов, выкапывания корней, на пользование той или иной территорией, источниками воды, на допустимость добрачных половых связей (в некоторых обществах) и т. д. Дозволялось также охотиться и собирать пищу на отведенных участках; отдавать для распределения среди членов общины и для подарков членам других общин туши больших животных; распределять туши самим добытчикам согласно установленному порядку; участвовать в коллективных акциях, мщении за вред, причиненный члену общины. Запрещалось нарушать разделение функций в общине между мужчинами и женщинами, взрослыми и детьми; запрещались убийство, телесные повреждения, каннибализм, кровосмешение, колдовство (им могли заниматься лишь специальные лица — колдуны); запрещались похищение женщин и детей, применение оружия на стоянках, воровство, нарушение правил супружеского союза (в том числе эквивалентности между общинами при обмене женщинами для брака), систематическая ложь, нарушение супружеской верности, соблазнение чужих жен и т. п.

Позитивное обязывание имело своей целью организовать необходимое поведение в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров и поддержания огня, изготовления орудий, средств передвижения, например лодок. Однако все эти способы регулирования не были направлены на изменение природных условий и выделение человека из природы, а обеспечивали лишь наиболее эффективные формы присвоения предметов природы и их переработки, их приспособления для удовлетворения потребностей человека.

Формы выражения. Социальные нормы присваивающей экономики находили свое выражение в мифологических системах, в традициях, обычаях, ритуалах, обрядах и иных формах.

Обратимся в этой связи к мифологической нормативной системе — одной из древнейших мощных форм социального регулирования.

В современных исторической и этнографической науках давно преодолено отношение к мифам первобытного общества как к суевериям и заблуждениям. Все в большей степени выделяется и изучается идеологическая и нормативно-регулятивная функция мифов, которые существовали в обществах охотников, рыболовов и собирателей. В работах по этнографии можно прочесть, что мифы поддерживают и санкционируют определенные нормы поведения. У. Макконел, одна из известных собирательниц австралийских мифов, видит основную функцию мифов в их нормативно-информационном содержании, считает, что это набор хороших и дурных примеров. Она полагает, что мифы являются руководством к действию, диктуют способы поведения, которым должны следовать аборигены в своих взаимоотношениях с природой и друг с другом.

Успехи этнографической науки в изучении и реконструкции жизни некоторых народов, находящихся на уровне каменного века (прежде всего аборигенов Австралии, но не только), позволяют правильно оценить социально-нормативное значение мифов и их «художественное» отображение в наскальных (настенных, если речь идет о пещерах) росписях, а также в обрядах, ритуалах, «священных» предметах, которые органически связаны с мифами.

Мифы в единстве с обрядами, «священными» предметами, ритуалами, местностями играли основную социально-нормативную и информационную роль в жизни обществ охотников, рыболовов, собирателей. В мифах закреплялись способы изготовления орудий, сведения о маршрутах кочевий, местах для стоянок, о всех географически значимых местах (источники воды, горы, реки, леса и т. п.), о нормах семейно-брачных отношений, о классах родства, тотемическая идеология, половые, пищевые и возрастные табу, имевшие важное экологическое и медицинское значение. Множество способов — от обрядового воспроизводства мифов до наказания «нарушителей» в соответствии с установленными и закрепленными в мифах образцами — обеспечивали эту регулятивную функцию мифов.

Юноши при прохождении инициации, т. е. в процессе перевода в группу взрослых (брачно-способных), изучали и усваивали социальные нормы общества, знакомясь при этом с мифами и с сопровождающими их обрядами.

В настоящее время в этнографической литературе отмечается, что не физические испытания юношей составляют главную цель инициации. Во время инициации, а также в процессе подготовки к ним идет обучение подростков социальным нормам жизнедеятельности общества, а различные психофизиологические испытания, сопровождающие инициации, направлены на то, чтобы наилучшим способом закрепить в памяти подростков социальные нормы, опыт, знания своего общества. Таким образом, инициации — это также неотъемлемый элемент нормативной системы, воплощенной в мифах. Можно заметить, что кое-где и в обществах производящей экономики, еще в XIX веке, сочеталось обучение социальным, в том числе правовым нормам, с физическими испытаниями, а не только с системой экзаменационных отметок. Но продолжающаяся социализация человечества все-таки отвергла инициативный способ воспитания подрастающих поколений.

Разумеется, мифы, аккумулируя и распространяя социальный опыт, были не только нормативной, но и определенной идеологической системой, даже способом мышления первобытного человека. Именно в мифологических обрядах и действиях он постигал и закреплял в своем сознании природные явления, социальные процессы. Лишь со временем, с трудами Аристотеля, а затем Гегеля, разработавших категории логики, человечество перешло окончательно от мифологического к логическому сознанию. Но до этого переворота в структуре и способах мышления человечество пользовалось образной мифологической системой познания действительности, да и сама эта система также знала различные этапы развития. Мифологическое сознание человека присваивающей экономики существенно отличается от мифологического сознания человека раннеклассового общества, оперирующего иной системой мифов, отношениями их героев, но общее у них нее то же — мифологические формы сознания.

Мифы содержали глубокие знания человека присваивающего общества об окружающей его среде, о месте человека в природе. Очень важно подчеркнуть, что, как правило, человек и мифах выступал частью природы, а не в качестве «господина», «творца», «преобразователя» и т. п.

Конечно, мифы наряду с экологическими знаниями содержали в себе и примитивные, фантастические представления об образовании Земли, происхождении человека, были примитивной формой общественного сознания, его образной формой. Но все же главное в мифах — это их нормативная, предписывающая часть, которая аккумулировала тысячелетний практический опыт человечества и доводила его до сведения каждого члена общества.

Но не только мифы были формой выражения социальных норм в первобытном обществе.

Такой формой было и классификационное родство, при котором конкретные люди включались в определенные конкретные группы (классы) родственных отношений. От этих родственных отношений, которые в основе имели брачно-семейные нормы, зависели властные отношения (отношения подчинения одних групп, одних индивидов другим), распределительные отношения (какие продукты, какую пищу, кто и кому должен поставлять). Классификационное родство, характерное для присваивающего общества, регулировало таким образом социальные связи людей, демографические процессы и даже пользование земельными участками, в частности охотничьими угодьями.

В обществе присваивающей экономики не было всеобщего уравнительного пользования участками территории. Это общество знает экономическую и «религиозную» собственность на определенные территории, которая вытекала из объединения членоводной и той же общины в хозяйствующие и клановые, тотемические группы.

Формой выражения социальных норм были также самопроизвольно складывающиеся традиции, обычаи, в связи с чем эти общества называют в литературе традиционными обществами.

Следование традициям и обычаям, которые также были полезным обобщением коллективного или локального опыта, осуществлялось в силу подражания, привычки поступать так, как поступают другие, как поступают все. Механизм имитативности (подражания) — один из древнейших психологических пластов общественного сознания, и именно он лежит в основе появления традиций и обычаев, следования им.

Процедуры. Формирование и осуществление социальных норм в присваивающих обществах также имело самостоятельные, отличные от раннеклассовых обществ, процедуры. Наряду с самоорганизационными процессами формирования традиций, обычаев, обрядов присваивающая экономика на некоторых этапах своего развития знала и сознательное, творческое создание норм.

В доклассовом обществе были дополитические, властные (потестарные) органы, которые тоже вырабатывали нормы. Эти нормы можно по объекту регулирования условно делить на нормы земельные, имущественные, уголовные, а по субъектам — на нормы родственных отношений, брачно-семейные, групповые, межгрупповые. Были в этом обществе и своеобразные «процессуальные» нормы. Например, нарушение разбиралось и наказание назначалось самим коллективом, причем не только в лице старейшин и вождей, но и ближайшими родственниками виновного или пострадавшего.

В уже упоминавшейся западной политической антропологии, не стремящейся провести различие между разными нормативными системами, сделан вывод, что можно говорить всего лишь о «двоичных» и «троичных» процедурах таких разбирательств. При «двоичных» споры решаются и наказание определяется самими враждующими и спорящими сторонами, а также их родственниками. При «троичных» этим занимается специально назначенное лицо, либо выделенный для этих целей орган — словом, внешняя, посторонняя для конфликтующих сторон или нарушителя сила. Тем самым в политической антропологии как бы стирается разница между «третичным» органом и судом, который якобы существовал и в первобытном обществе. Однако собственно суд как специально созданный и работающий по установленным правилам орган появляется все же на этапе становления раннеклассовых государств. Он входит в тот самых специальный аппарат, который уже характеризует государство как организацию, способную принудить к исполнению установленных норм, правил поведения с помощью государственного насилия.

Санкции. Это еще один важнейший элемент регулятивной системы присваивающих обществ. Хотя и на сегодня остается бесспорным вывод о добровольном выполнении правил поведения в присваивающих обществах в силу привычного понимания полезности этих правил, подражания, но вместе с тем и эти общества знали различных нарушителей брачно-семейных отношений, пользования участками территорий, тотемных систем и строгое их наказание. В этих случаях к нарушителям применялись и суровые меры наказания, вплоть до лишения жизни. Причем санкции не очень четко дифференцировались на реальные и сверхъестественные. И поскольку нарушения всегда затрагивали религиозную сторону жизни общества, постольку санкции всегда как бы освящались, поддерживались религиозными, сверхъестественными силами.

Санкции имели свою структуру: общественное порицание, изгнание из общины, нанесение телесного повреждения, смертная казнь — вот наиболее типичные их формы.

Такой была структура регулятивной системы присваивающих обществ, которая и в целом по своему содержанию, и в своих элементах была совершенно иного типа, чем та, которая возникла в производящей экономике. Это главное, и это следует подчеркнуть.

Но, может быть, и эту регулятивную систему следует назвать правом? Может быть, социальные нормы имели и правовой, и моральный характер? Может быть, различия имеют всего лишь терминологическое значение?

На этот ключевой вопрос по-разному отвечают различные теоретико-правовые школы. Диапазон взглядов здесь весьма широк: от отрицательного ответа на этот вопрос (отечественная теория государства и права) до положительного (некоторые представители западной политической антропологии). Имеются и промежуточные позиции, когда первобытную нормативную систему определяют как протоцраво и предправо.

Чем же обосновывает свои положения теория государства и права?

В ее концепции утверждается о качественном отличии двух нормативных систем, порожденных разными способами существования человеческого общества. Но при этом не отрицается некоторая формальная преемственность самих норм присваивающей и производящей экономики: их свойство меры, Масштаба поведения, многократности использования, неперсонофицированности адресатов, обязательности, возможности принудительного исполнения.

Однако правила (нормы) поведения в доклассовом, догосударственном обществе не могут быть отнесены ни к категории правовых, ни к категории моральных норм. Они, по выражению известного историка первобытности и этнографа А.И. Першица, имеют характер мононорм, т. е. единых, еще нерасчлененных специфических норм первобытного общества. Эти мононормы отличаются от права, которое как иное состояние регулятивной системы появляется лишь на следующем этапе развития общества, в его классовой, государственной организационной форме. Отличаются они и от морали. В частности, их исполнение обеспечивается не только общественным порицанием, что характерно для морали, но и наказанием на основе твердо фиксированных санкций.

Нельзя мононормы делить и на институциональные, т. е. выработанные и санкционированные особыми органами, и неинституциональные, т. е. выработанные и выполняемые одними и теми же общностями. Мононормы содержат и те и другие основы своего появления, тогда как право — продукт в основном институционального, а мораль — неинституционального происхождения.

Мононормы находятся в органичной связи с экономикой и идеологией присваивающего общества, в котором человек еще является частью природы. Он присваивает готовые естественные формы — и именно это закрепляется прежде всего идеологически и в социально-регулятивной системе.

Новая организация производственной деятельности (ее усложнение, появление новых управленческих функций), возникающая на этой основе новая социальная дифференциация общества, становление раннеклассовой структуры, при которой происходит отделение верхушки от рядовых общинников, от массы производителей, неучастие верхушки в материальном производстве, новые формы собственности, а также возникновение и присвоение прибавочного продукта ведут у появлению новых качеств регулятивной системы.

Зародившееся сначала в зачаточной форме в раннеземледельческих обществах позитивное обязывание (в частности, правила ведения сева, ухода за урожаем, его сбора, распределения и т. п.) становится одной из основных характеристик регулятивной системы раннеклассового государства.

Как верно отметил Ф. Энгельс, «на известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена».

Мононормы присваивающих обществ под воздействием социально-экономических и политических условий классового общества перерастают в нормы права и морали производящих обществ как путем «расщепления» на эти нормы, так и путем появления новых, позитивно-обязывающих норм, обусловленных организацией земледелия, скотоводства и ремесла.

Регулятивная система раннеклассовых обществ получает новую структуру, отличающуюся и по содержанию, и по способам регулирования, и по форме выражения, и но процедурам, и, наконец, по средствам обеспечения — санкциям — от предшествующей регулятивной системы. В ней возникает специальный и весьма мощный пласт норм, которые по всем характеристикам отличаются от социальных норм присваивающих обществ. Иными словами, появляется право.

Отличие права от предшествующих мононорм можно проследить по многим направлениям.

По содержанию. Становление производящей экономики приводит к качественному изменению всех сторон жизни общества, в том числе идеологии, а также связанной с ней регулятивной системы. Так, для новой идеологии становится характерным изменение культов. На смену охотничьему мифическому и магическому мировоззрению приходит религиозно-земледельческое — с культом Солнца, умирающего и воскрешающего бога, олицетворяющего земледельческие циклы, смену сельскохозяйственных сезонов, т. е. изменяется мифологическое сознание. Уже мифы Древней Греции и Древнего Рима по содержанию и функциям существенно отличаются от мифов присваивающих обществ.

В этом процессе изменения идеологии, повлиявшем и на регулятивную систему, важную роль играет то обстоятельство, что после посева земледелец, как правило, три месяца был обречен на пассивное ожидание результатов своей трудовой деятельности и находился в жесткой зависимости от погодных условий. Для орошаемого земледелия хозяйственная ситуация также сводилась к пассивному ожиданию необходимого уровня воды.

Вот эти специфические обстоятельства сельскохозяйственного производства и быта начинают формировать правовую часть регулятивной системы. С одной стороны, она содержит разветвленные правила проведения сельскохозяйственных работ и распределения их результатов, а с другой, она — эта правовая часть — еще очень сильно окрашена в религиозные цвета, связанные со специфическими и не зависящими от человека условиями сельскохозяйственного производства. Попытки «управлять» с помощью права этими условиями (прежде всего, пытаясь путем проведения обрядов, культовых служб умилостивить те силы, от которых, как считали, зависело благополучие общества) легли в основу бытовой, культовой, обрядовой стороны регулятивной системы производящей экономики. Первичное право, таким образом, еще имело и материальное, и религиозное содержание. Например, амбары, являющиеся первоначально общественными хранилищами зерна, стали постепенно считаться местом пребывания бога зерна, плодородия, т. е. стали превращаться в храмы, святилища, а их хранители — жрецы — стали выполнять роль хранителей культов. Новые правовые нормы обеспечивали обрядность, связанную с храмами, их отношения с общинами, роль жрецов как хранителей новых правил поведения, а также иные функции храмовой системы.

На следующем этапе правила производящего хозяйства, возникшие первоначально на основе сельскохозяйственной деятельности, культовой, обрядовой стороны, новых форм собственности, прежде всего на землю, постепенно получают все более четкое классовое содержание (политизируются). Постепенно и городах-государствах все больше разрушается социальное, экономическое, информационное равенство, возникает частная собственность, в том числе на землю, эксплуатация. И именно эти классовые отношения закрепляет и выражает, т. е. начинает обслуживать, нормативная система, приобретая иные качества. Эти новые содержательные качества и становятся характерными для основного пласта регулятивной системы — для права.

Способы регулирования. Продолжает развиваться, приобретая новый уровень, система запретов, дозволений, и позитивных обязываний, происходит «расщепление» мононорм. Позитивное обязывание занимает все больший и больший объем.

Как это происходит? Вести земледелие невозможно без астрономических знаний. Одним из первых вкладов в общую сокровищницу человеческой культуры явилось создание календарей, т. е. системы исчисления времени, в основе которой лежит периодичность явлений природы, зримо представленная движением небесных светил. Агрокалендари по дням расписывали всю жизнь каждого члена раннеземледельческой общины.

Неукоснительное соблюдение агрокалендарей становится основой всей производственной, общественной, да и личной жизни членов раннеземледельческой общины. Возникает аппарат контроля за соблюдением агрокалендарей (жрецы), культовые способы обеспечения агрокалендарей (агрокалендари объявляются и считаются священными), их толкователями выступают жрецы, нарушение предписаний календаря считается оскорблением богов, которые суть действующие лица агрокалендарей, представители сословных, половозрастных и профессиональных групп населения. Подражание их действиям и есть исполнение нормативных указаний календаря.

Вот что отмечает Ю.В. Кнорозов — один из крупнейших исследователей раннеземледельческого общестна майя (Месоамерика): «Переход к высокопродуктивному (дающему прибавочный продукт) земледелию у майя был связан с достижением в двух областях — в области селекции растений (выведение гибридных, высокоурожайных сортов маиса и других полезных культур) и в области четкой регламентации всего сельскохозяйственного цикла в рамках точнейшего солнечного календаря».

Аналогичные процессы создания и использования агрокалендарей наблюдаются и в других раннеземледельческих обществах во всех регионах Земли.

Появляются, таким образом, способы, регулирующие поведение человека путем указания на то, что обязательно надо делать («должно»), что разрешено делать («можно»), что запрещено делать («нельзя») или что безразлично для общества, т. е. можно поступать по своему собственному усмотрению. Этот новый способ регулирования и характеризует право.

А нормы морали, появившиеся и ходе расщепления мононорм, содержат указания на то, к какому виду поведения можно отнести соответствующие поступки: добро это или зло, честно, справедливо или постыдно, не по совести, — словом, содержат указания, что «хорошо», а что «плохо».

В воздействии этого содержания правовых и моральных норм на человека, на его психику и через нее на поведение и заключено, в сущности, регулятивное значение правил поведения, социальных норм. Многочисленные сложные взаимосвязи права («можно») и обязанностей («должно»), запретов и разрешений, позитивного обязывания, обеспеченного принуждением, пронизывают всю социальную структуру раннеклассового общества, города-государства.

Таким образом, способы регулирования были прежде всего ориентированы на общесоциальные функции, на обеспечение нового типа трудовой деятельности.

На предыдущем этапе развития теории государства и права основной упор при изучении происхождения права делался на то, что право возникает там и тогда, где и когда возникают классы, государство — появляется возможность осуществлять государственное принуждение, классовое насилие. В возможности принуждения видели основной способ регулирования поведения членов классового общества, эксплуатации. Общесоциальное значение, ценность права как системы поддержания нового состояния общества уходила на задний план, если вообще замечалось. Государственное принуждение объявлялось водоразделом между доправовой и правовой организацией общества. Такой подход хорошо корреспондировал с марксистскими представлениями о роли насилия в жизни общества, о государстве как машине классового насилия, о праве как инструменте, придатке этой машины, форме этого насилия. Однако от этого такой подход не становился более убедительным.

Новые исторические данные, теоретически обобщенные, не позволяют ограничиваться хотя и важными, но все же частными сторонами правообразования. Эти данные свидетельствуют о более глубоком, качественном отличии регулирования поведения людей в раннеклассовых обществах от регуляции в первобытном обществе, и не только по содержанию и способам регулирования, но и по другим характеристикам.

Например, по форме выражения. И эта сторона регулятивной системы в раннеклассовых обществах принципиально отличается от предыдущей.

Выше отмечалось, что подражание действиям богов, закрепленным в агрокалендарях, явилось исполнением нормативных указаний этих календарей.

Таким образом, в социально-регулятивной системе в IV–III тыс. до н. э. появляется новый элемент — четкое фиксирование в письменных источниках норм, регулирующих производственную деятельность земледельческого общества. С появлением нормативных агрокалендарей мы встречаемся с принципиально новым способом фиксации норм, их новым выражением, распространением. Становление собственно права и начинается с агрокалендарей в раннеземледельческих обществах Месопотамии, Египта, Индии и других регионах примерно в IV–III тыс. до н. э. И если в жизни человечества появление первичных государств упорядочивало пространство, то первичное право прежде всего стало упорядочивать время (событийное время стало календарным). А это огромное достижение и продвижение человеческого разума, т. к. пространство и время — два основных условия существования человечества.

На последующем этапе развития города-государства возникают и иные письменные источники, выражающие систему запретов, дозволений, позитивного обязывания, по-прежнему сохраняющие связь с религиозными воззрениями, но переводящие всю регулятивную систему в ее более доступную информационную, всеобщую, «земную» форму. Возникают на этом этапе законы, кодексы, своды законов (первый известный нам свод законов — это свод царя Ур-Намму, который жил в Шумере в III тыс. до н. э.), возникает систематизация законодательства, судебной практики (в городе-государстве Лагаш) и т. д.

Многие законы раннеклассового общества, которые до нас донесла история, выражали лишь идеалы устройства первых государств, социальные обязательства царей, социальную критику, а вовсе не ту практику, которая действительно складывалась во всех сторонах жизни этих первых политически образованных обществах. Об этом свидетельствуют ставшие известными судебные и иные письменные источники, прочитанные историками. Попытки ограничить богатство, ростовщичество, закрепить справедливые цены — к этому подчас сводились прогрессивные реформы царей раннеклассовых государств. Однако эти попытки подрывались товарным производством, распространением денежных систем, которые развивались в раннеклассовом обществе. Именно такая характеристика законов Хаммурапи, Ману и некоторых других законов является наиболее правильной, соответствующей новым историческим знаниям.

Объясняется появление «прогрессивных» законов уже на самых первых этапах правового развития тем, что борьба народных масс временами тормозила процесс правообразования, направленный на усиление эксплуатации. Такая борьба и находила отражение и древнейших юридических актах (законы Хаммурапи, реформы Солона, законы XII таблиц). Именно в этой связи в некоторых западных политико-антропологических работах и делается вывод с преимущественно организаторской роли раннего государства, о «взаимной эксплуатации» работников и управителей, о понимании раннего права как системы регулирования, одной из функций которой было установление правды и справедливости, социального мира.

Однако такой подход был бы также идеализацией и преувеличением некоторых реальных процессов преобразования, поскольку право уже на самых первых этапах своего возникновения наряду с выполнением общесоциальных функций выступало и в роли нормативно-классового регулятора, т. е. регулятора общественных отношений с позиций интересов господствующего класса.

Процедуры. Формы обеспечения и осуществления правил поведения в раннеклассовых обществах, т. е. процедуры, также приобретают качественно новый характер. Прежде всего формируются новые способы социального контроля за выполнением норм раннеклассового общества. Если раньше таким контролером выступало общество в целом, группы, общественные лидеры, то теперь это специально назначенные должностные лица (например, учетчики выхода на работу и организации труда общинников-земледельцев), специально созданные социальные институты: полиция, армия. А для разрешения споров создается и специальный государственный орган — суд. Он же используется для поддержания законов, наказания их нарушителей.

Появляются и люди, профессией которых становится удостоверение тех или иных соглашений, доверенностей и иных производных документов. Следовательно, отныне государство вмешивается в экономический оборот, договорные отношения. Тем самым процедурная сторона регулятивной системы раннеклассового общества приобретает все более формализованный, институциональный характер.

В раннеклассовых обществах, т. е. на ранних стадиях развития древневосточных античных обществ, еще действуют обычаи, перерастая затем в обычное право, если эти обычаи начинает признавать и защищать аппарат государства, в том числе суд.

Обычное право имеет свою специфическую процедурную сторону. Здесь еще весьма сильны пережиточные формы: этнически окрашенные ритуалы, символы, сценарии судопроизводства, не полностью отслоившиеся от религиозных представлений, нравственных начал и даже фольклора (нормы — рассказы о казусах, пословицы). С перерастанием раннеклассовых обществ в собственно классовые (становлением государств азиатского способа производства, рабовладельческих, феодальных государств европейского типа) обычное право все больше уступает место прецедентному, но и правовой прецедент учитывает местную конкретику, этнокультурную специфику конкретного дела, классовую конкретику. И только статутное право (законы), постепенно дополняющие, а порой и вытесняющие обычное и прецедентное право, все более отходит от этнокультурных процедур.

Подчеркнем также, что новая система регулирования требовала и иной процедуры, обучения правилам поведения, и новых способов информирования населения. Так, законы Хаммурапи, определяющие справедливые цены, выбивали на каменных стелах и устанавливали возле рынков.

Санкции. На рассматриваемом этапе они также приобретают существенное отличие от предыдущего этапа.

Санкции раннеклассового права обеспечивают уже возникающее имущественное и социальное неравенство. Это проявляется в резком ужесточении санкций, защищавших собственность социальной верхушки, во введении дифференциации наказаний за преступления против личности в зависимости от статуса личности (свободный, раб, мужчина, женщина, ребенок), в легализации привилегий. Например, в Библии утверждалось: «Кто ударит человека так, что он умрет, да будет предан смерти»; «А если кто ударит раба своего или служанку своею палкою, и они умрут под рукой его, то он должен быть наказан». Подобная дифференциация наказаний была широко распространена во всех раннеклассовых обществах. Более того, в раннем праве, по одному из социологических подсчетов, выявляется, что в семи раннеклассовых обществах из десяти за одни и те же преступления рядовые общинники наказывались строже, чем представители социальной верхушки, в одном — одинаково и только в двух дело обстояло наоборот.

Санкции раннего права становятся жестко фиксированными — касается ли это имущественных взысканий, денежных штрафов, телесных повреждений, смертной казни. Правило поведения (норма) приобретает все более четкую логическую структуру по типу «если-то-иначе», «Если» — это указание на условия, когда должна действовать, применяться норма. «То» — само правило поведения: что надо делать или от чего воздержаться. «Иначе» — указание на те неблагоприятные последствия, т. е. на санкции, которые могут иметь место, если не будет выполнено «то» (не будет осуществлено регламентируемое поведение). Так санкции избавляются от религиозных элементов. При этом «иначе» (санкции) могут быть уже осуществлены государством, его специальным аппаратом, а не жрецами и другими служителями культов.

Увязка условий, самого правила и последствий в одной норме знаменует большой успех в развитии регулятивной системы о становлении права.

Следовательно, лишь взятые в совокупности такие характеристики права, как его содержание, способы воздействия, формы выражения, процедуры, способы обеспечения, а также система информирования о правовых нормах, позволяют провести различие между этим регулятором и социальными нормами присваивающего общества, а также между правом и другими регуляторами (моральным, групповым и т. д.), действующими в обществе. Этот последний аспект будет рассмотрен ниже в соответствующей главе.

Таким образом, право объективно возникает на этапе становления раннеклассового общества как нормативный способ регулирования производящего хозяйства, свободного труда общинников-земледельцев и ремесленников. Становление права идет путем образования специальных правил, регламентирующих организацию и процесс сельскохозяйственного труда и распределения его результатов. Эти правила получают специфическое закрепление в форме агрокалендарей, и одновременно развивается самостоятельная система, информирующая об этих нормах, контролирующая их исполнение.

В длительном диалектическом процессе становления городов-государств, классов право становится способом осуществления функций города-государства. С расслоением раннеземледельческого общества, развитием классового общества, возникновением частной собственности, товарно-денежных отношений право получает четкий классовый характер, т. е. начинает служить экономическим и другим интересам определенных социальных групп (это осуществляется прежде всего ужесточением санкций, защищающих собственность). Взаимодейстсвие двух правовых подсистем — позитивного обязывания и разрешений-запретов, первоначально выраженных в религиозных формах или получающих религиозную санкцию, — характеризует социально-нормативный регулятор ранних государств.

Можно выделить три основные фазы в развитии права. Первая — фаза зарождения, относится по преимуществу к тем обществам, где происходит лишь становление производящих форм экономики. Вторая фаза знаменует оформление данного пласта регулятивной системы в некую систему правил (норм). Эта фаза увязывается с такими обществами, где налицо полная победа различных форм производящей экономики. И, наконец, третья фаза связана с письменной кодификацией права в ряде раннегосударственных образований.

Обобщая развитие права, его отличие от иных социальных норм, можно сформулировать признаки права, т. е. те существенные характеристики права, которые позволяют утверждать о его появлении и функционировании в обществе, о его отличии от иных социальных норм. Это следующие признаки.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.