§ 3. Дополнительная квалификация преступления при конкуренции части и целого

Совокупность преступлений отсутствует не только тогда, когда преступление предусмотрено общей и специальной нормами (ч. 3 ст. 17 УК РФ). Так, разбой, совершенный с причинением тяжкого вреда здоровью, принято квалифицировать исключительно по п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ¹²⁷.

Квалификации по ч. 1 ст. 162 УК РФ не происходит по понятным причинам. Речь идет о конкуренции общей (ч. 1 ст. 162 УК РФ) и специальной (п. «в» ч. 4 ст. 162) нормы, о чем говорилось в предыдущем параграфе.

Однако умышленное причинение тяжкого вреда здоровью установлено ст. 111 УК РФ. Причем она не включает совершение разбоя, ибо нельзя считать, что в ней отражено любое умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, а в п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ – только при разбое. Разбой заключается не в совершении умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, а в нападении в целях хищения чужого имущества, совершенном с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия (ч. 1 ст. 162 УК РФ).

Получается, что состав преступления, описанный в п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ, включая признаки и ч. 1 ст. 162, и ст. 111, полнее описанного в ст. 111. Как в таком случае квалифицировать содеянное, законодатель изложил в ч. 1 ст. 17 УК РФ, исключив из совокупности преступлений ситуации, «когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание».

Соотношение составов преступлений, при котором один из них полнее другого, в уголовно-правовой науке рассматривается с разных позиций. Таковых мы находим три.

В одних случаях речь идет, в частности, о поглощении преступлений¹²⁸. Слово «поглотить» в русском языке означает принять, вобрать в себя¹²⁹. Вместе с тем какое преступление совершено, согласно уголовному закону, так оно и квалифицируется и, по нашему мнению, ничего вобрать в себя не может. В этом смысле, на первый взгляд, формально точнее выглядит то, что называют поглощением составов¹³⁰, но и такого, на наш взгляд, не происходит. При квалификации содеянное соотносится с теми составами преступлений, которые имеются в Уголовном кодексе, а все они обладают самостоятельностью.

В других случаях исходят из специализации норм. По мнению В. Ф. Щепелькова, «если законы соотносятся как часть и целое, то с необходимостью вытекает, что первый является специальным по отношению ко второму. И соответственно, если деяние содержит признаки как первого, так и второго законов, то применению подлежит специальный…»¹³¹. Нам представляется, что автор допускает ошибку, считая первый закон специальным по отношению ко второму. Если он часть целого, то никак не разновидность первого. Более того, поскольку первый закон с необходимостью включает не все признаки второго и тем самым предусматривает менее строгое наказание, он не может быть применен, если деяние содержит все признаки второго.

Наконец, чаще всего говорят о конкуренции части и целого¹³². Причем в соответствии с представлениями ее разработчика – В. Н. Кудрявцева – «общее правило для квалификации преступления при конкуренции части и целого состоит в том, что всегда должна применяться та норма, которая охватывает с наибольшей полнотой все фактические признаки совершенного деяния». Принципиальная основа данного решения «вытекает из общего положения права: каждый должен нести полную ответственность за все свои противоправные действия»¹³³, что, в частности, связано с более строгой их наказуемостью.

Поскольку указание ч. 1 ст. 17 УК РФ на исключение явно означает, с одной стороны, отсутствие совокупности преступлений, а с другой – наличие одного преступления, мы согласны с тем, что в законе речь идет именно о конкуренции части и целого¹³⁴. То, что в ч. 1 ст. 17 УК РФ названо исключением («когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание»), – целое, часть же – каждое из «двух или более преступлений».

Правда, в литературе по поводу исключения, отраженного в ч. 1 ст. 17 УК РФ, высказаны и иные взгляды. Одни авторы его сводят к совершению преступления в отношении двух или более лиц различными действиями¹³⁵, другие – к наличию в уголовном законодательстве квалифицирующего признака совершения преступления в отношении двух или более лиц¹³⁶, к чему порой добавляют совершение преступления, сопряженного с другим преступлением¹³⁷, третьи – к тождественным¹³⁸ или составным¹³⁹ преступлениям либо к законодательно учтенной совокупности преступлений¹⁴⁰. Особый взгляд заключается в том, что в качестве исключений законодатель указывает на неоднократное нарушение одного или на нарушение двух самостоятельных уголовно-правовых запретов¹⁴¹.

По нашему мнению, кроме конкуренции части и целого, иные подходы к исключению, введенному в ч. 1 ст. 17 УК РФ, не объясняют причину отсутствия совокупности преступлений. Отсюда мы против высказанного в теории пожелания изъять из ч. 1 ст. 17 УК РФ указание на исключение, заменив его предписанием, что совокупность преступлений отсутствует, если «два или более преступлений являются элементами составного преступления»¹⁴². В то же время мы не против изъятия из ч. 1 ст. 17 УК указания на исключение, если прямо урегулировать квалификацию преступления при конкуренции части и целого.

Дело, прежде всего, в том, что, с одной стороны, исключение в ч. 1 ст. 17 УК РФ сформулировано узко. Трудно просмотреть, что им из совокупности изъято только совершение двух или более преступлений, предусмотренных статьями Особенной части Уголовного кодекса «в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание», которое отражается в квалифицированном составе. Наоборот, в ч. 1 ст. 17 УК РФ ничего не говорится про исключение из совокупности совершения двух или более преступлений, предусмотренных статьями Особенной части Уголовного кодекса, в качестве обстоятельства, которое «определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями» (ч. 2 ст. 2), и отражается в основном составе.

Между тем наличие в уголовном законодательстве деяний типа разбоя (ст. 162 УК РФ)¹⁴³, бандитизма (ст. 209), массовых беспорядков (ст. 212) и подобных сложных преступлений предполагает распространение конкуренции части и целого и на них. Так, разбой (ч. 1 ст. 162 УК РФ) представляет собой нападение в целях хищения чужого имущества (что само по себе может быть открытым хищением – грабежом – ст. 161), но совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья (что само по себе описано в ст. 112, 115, 117 – при наступлении последствий, указанных в ст. 115) либо с угрозой применения такого насилия (что само по себе включено в ст. 119). Тем самым содержащееся в ч. 1 ст. 17 УК РФ исключение продумано не до конца, но не «является необдуманным», как иногда считается¹⁴⁴.

Изучаемое исключение вызвало наибольшее неприятие у Н. Ф. Кузнецовой. Она задалась рядом вопросов: «Исключение из чего? Из того, что ни за одно из преступлений лицо не было осуждено? Нет, очевидно… По логическому толкованию исключение делается из совокупности преступлений, «когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание». Что за новый вид сложного преступления? Сложного, потому что охватывает два и более преступлений, это понятно, а вот «сопряжение» обстоятельств, «влекущих более строгое наказание», не понятно. «Более строгое» по сравнению с чем?»¹⁴⁵. Соглашаясь с не очень удачной формулировкой исключения в ч. 1 ст. 17 УК РФ, нам кажется, что почти все вопросы обусловлены отрицанием автором конкуренции части и целого.

Более строгое наказание в отношении совершения двух или более преступлений в статьях Особенной части Уголовного кодекса явно предусмотрено в санкциях, установленных за совершение преступлений, определяемых квалифицированными составами. Отсюда и сложное преступление – новое, если только из-за установленности таким составом. В соответствии с отмеченным ранее законодательное решение об исключении из совокупности лишь того, что названо в ч. 1 ст. 17 УК РФ, конечно, половинчато, ибо не охватывает основной состав преступления.

С другой стороны, в отличие от конкуренции общей и специальной нормы конкуренция части и целого возникает лишь между составами преступлений, изложенными в разных статьях Особенной части Уголовного кодекса. Все допускаемые законом ситуации с конкуренцией в пределах одной статьи его Особенной части включают только составы, предусматривающие любой случай совершения соответствующего преступления, а также отдельные случаи совершения данного преступления.

Однако В. Н. Кудрявцев видит конкуренцию части и целого и в пределах одной статьи Особенной части уголовного законодательства. Он распространяет таковую на ситуации, при которых «одна из норм может предусматривать противоправные действия, не повлекшие вредных последствий или создающие лишь возможность их наступления, в то время как другая охватывает и наступившие последствия (например, ч. 1 ст. 215 предусматривает нарушение правил безопасности при размещении, проектировании, строительстве и эксплуатации объектов атомной энергетики, «если оно могло повлечь смерть человека или радиоактивное загрязнение окружающей среды», а часть 2 – то же деяние, повлекшее этот преступный результат)»¹⁴⁶, что сомнительно.

В ч. 1 ст. 215 УК РФ отражено любое нарушение соответствующих правил, «если оно могло повлечь смерть человека или радиоактивное загрязнение окружающей среды», а в ч. 2 – то из них, которое повлекло указанные последствия. Следовательно, речь идет о соотношении основного и квалифицированного составов преступления, которое полностью вписывается в конкуренцию общей и специальной нормы¹⁴⁷.

С третьей стороны, специфика конкуренции части и целого в сравнении с конкуренцией общей и специальной нормы проявляется в том, что она относится исключительно к признакам объекта, объективной и субъективной стороны преступления. Правда, по нашему мнению, далеко не ко всем.

Так, В. Н. Кудрявцев указывает, что «в пределах формы вины решающее значение имеет более широкая направленность умысла (или более полное предвидение при неосторожности), а также наличие определенной цели по сравнению с ее отсутствием… Заранее, до установления всех фактических обстоятельств дела, невозможно решить проблему конкуренции норм по мотивам преступления, поскольку действующий закон ни одному из них не придает преобладающего значения»¹⁴⁸. В современном Уголовном кодексе мы не обнаружили норм, отличающихся более широкой направленностью умысла или более полным предвидением при неосторожности. Если в законе отсутствует указание на цель, то она безразлична и может быть любой, т. е. данный закон, по нашему мнению, – общая норма в сравнении с тем, который содержит указание на определенную цель (специальная норма). Если действующий закон ни одному из мотивов не придает преобладающего значения, то они, на наш взгляд, не могут конкурировать, ибо не дополняют и не включают друг друга.

Н. Н. Рогова «находит, что конкуренция норм части и целого по признакам объекта полностью совпадает с конкуренцией общей и специальной нормы»¹⁴⁹. Находка в литературе оправданно считается сомнительной. «Во-первых, названные виды конкуренции слишком отличны друг от друга, чтобы совпадать. Во-вторых, если имеется статья, предусматривающая уголовную ответственность за посягательство на два объекта, и статья, предусматривающая такую же ответственность за посягательство на один из них, то конкуренция общей и специальной нормы возникнуть явно не может, зато конкуренция части и целого налицо»¹⁵⁰.

По субъекту преступления конкуренция части и целого отсутствует¹⁵¹. Среди его признаков по действующему уголовному законодательству нет таких, которые были бы полнее других.

Вместе с тем подчас полагают, что конкуренция части и целого по субъекту преступления все-таки возможна. При этом одновременно утверждается, что в таком случае вопрос о квалификации преступления решается по правилам конкуренции общей и специальной нормы¹⁵² либо приводятся примеры конкуренции в отношении преступлений, совершаемых с использованием служебного положения¹⁵³, т. е. опять-таки общей и специальной нормы. Отсюда подтверждений наличия конкуренции части и целого по субъекту преступления не имеется.

При адекватном толковании закона, как правило, решить вопрос, в какой статье речь идет о части, а в какой – о целом, не слишком трудно. В то же время правильности дополнительной квалификации преступления при конкуренции части и целого могли бы способствовать частные правила, подобные выработанным в отношении конкуренции общей и специальной нормы. В теории некоторые из них уже сформулированы:

• «…подлежит применению, при прочих равных условиях, та статья, которая более полно предусматривает объект преступного посягательства»;

• «…подлежит применению норма, содержащая более полное описание признаков объективной стороны преступления…»;

«…когда норма, предусматривающая способ совершения преступления, находится в конкуренции с нормой, предусматривающей все преступление в целом, должна применяться последняя норма»¹⁵⁴. Других правил дополнительной квалификации при действительном наличии конкуренции части и целого мы не нашли. Между тем бросается в глаза, что первые два их приведенных, если и способствуют уточнению общего решения, то слишком отдаленно. В них отсутствует конкретизация признаков состава преступления, порождающих конкуренцию части и целого.

Поэтому, на наш взгляд, вместо обычного выяснения, по каким признакам происходит конкуренция части и целого¹⁵⁵, гораздо полезнее спроектировать правила дополнительной квалификации преступлений при ее наличии. Ими, по нашему мнению, являются:

1. Если преступление предусмотрено статьей, включающей основной и дополнительный объекты, и статьей, включающей в качестве основного тот объект, который в первой статье выступает дополнительным, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в п. «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ установлена ответственность за террористический акт, повлекший причинение значительного имущественного ущерба. Основной объект преступления – общественная безопасность, дополнительный – чужое имущество. В ст. 167 УК РФ отражено умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, если эти деяния повлекли причинение значительного ущерба. Объект преступления – чужое имущество. Следовательно, п. «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ – целое, ибо включает посягательство и на общественную безопасность, и на чужое имущество, а ст. 167 – часть, так как включает посягательство только на чужое имущество. Квалификация же осуществляется лишь по п. «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ. Не случайно в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 февраля 2012 г. № 1 разъяснено, что «причинение в результате террористического акта значительного имущественного ущерба квалифицируется по пункту «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 167 УК РФ не требует»¹⁵⁶.

Иначе решается вопрос о квалификации бандитизма. В п. 13 постановления того же Пленума от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» сказано, что «ст. 209 УК РФ, устанавливающая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответственность за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями ст. 17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье или части статьи УК РФ»¹⁵⁷. В теории уголовного права имеются разные предложения по поводу квалификации бандитизма при совершении членами банды соответствующих нападений¹⁵⁸. Однако только Е. В. Благов поставил во главу угла многообъектность бандитизма¹⁵⁹.

Законодатель разместил ст. 209 УК РФ в гл. 24. Стало быть, основным объектом бандитизма он считает общественную безопасность.

На основании закона банда создается в целях нападения на граждан или организации. Отсюда состав бандитизма содержит и соответствующие дополнительные объекты. Ими способны стать жизнь человека, его здоровье, половая неприкосновенность, половая свобода, собственность и т. п. Вместе с тем они же являются и объектами, причем – основными, иных составов преступлений (ст. 105, 111, 131, 162 и др. УК РФ). Из этого можно заключить, что статьи Особенной части уголовного законодательства, предусматривающие составы бандитизма и совершаемых при нападении банды деяний, конкурируют друг с другом по объекту преступления. Очевидно, что данная конкуренция относится к части и целому, ибо состав бандитизма включает и собственный основной объект, и, по крайней мере, еще один объект из составов преступлений, выполняемых в ходе бандитских нападений.

В итоге при конкуренции статей о составе бандитизма с другими содеянное должно квалифицироваться только по ст. 209 УК РФ. Такой же вывод следует и из известного правила, согласно которому посягательство на дополнительный объект охватывается составом соответствующего преступления и самостоятельной квалификации не требует¹⁶⁰. В то же время данное правило содержит исключение, относящееся к факультативному (альтернативному) дополнительному объекту, которому в отличие от основного объекта при совершении конкретного преступления вред может не причиняться.

Все дело в том, что за посягательство на факультативный (альтернативный) в составе одного преступления объект как на основной объект другого преступления порой устанавливается более строгое наказание, чем за посягательство на тот основной объект, в соотношении с которым рассматриваемый только и считается дополнительным. В такой ситуации причинение вреда факультативному (альтернативному) объекту преступления требует отдельной квалификации по статье о посягательстве на него в качестве основного объекта. Иначе законодательная оценка общественной опасности деяния будет не совпадать с правоприменительной, ибо наказуемость сложных составов преступлений не может быть ниже наказуемости составляющих их деяний или компонентов. Последнее вытекает и из ч. 1 ст. 17 УК РФ, гласящей об исключении из совокупности случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части Уголовного кодекса в качестве обстоятельства, «влекущего более строгое наказание».

При бандитизме посягательство на отдельные дополнительные объекты может не происходить. Отсюда они являются факультативными, чем и должна определяться квалификация соответствующих преступлений.

Стало быть, к проблеме идеальной совокупности бандитизма с другими преступлениями нельзя подходить ни слишком узко (отрицая ее), ни слишком широко (допуская ее при совершении в процессе нападения, совершаемого бандой, любых преступлений). Она возникает лишь тогда, когда при бандитских нападениях причиняется вред таким факультативным объектам, самостоятельное (вне бандитизма) посягательство на которые наказуемо более строго, чем по ст. 209 УК РФ. Тем самым идеальная совокупность бандитизма не исключена, например, с преступлениями, предусмотренными в ч. 2 ст. 105 или ч. 4 ст. 162 УК РФ.

Рассматриваемое же правило дополнительной квалификации преступления при конкуренции части и целого следует уточнить. Оно действует до тех пор, пока за посягательство на дополнительный по первой статье объект как на основной объект преступления по второй статье особо не установлено более строгое наказание, чем за посягательство на тот основной объект, в соотношении с которым рассматриваемый лишь и относится к числу дополнительных. При таких условиях содеянное квалифицируется по совокупности преступлений.

2. Если преступление предусмотрено статьей, включающей несколько общественно опасных действий (бездействия), и статьей, включающей одно из них, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в ст. 126 УК РФ установлено похищение человека, которым считается захват потерпевшего, перемещение его в другое место и удержание там¹⁶¹. В ст. 127 УК РФ отражено незаконное лишение свободы, которое состоит лишь в удержании потерпевшего в определенном месте¹⁶². Следовательно, ст. 126 УК РФ – целое, ибо включает захват потерпевшего, перемещение его в другое место и удержание там, а ст. 127 – часть, так как включает только удержание потерпевшего в определенном месте. Квалификация же осуществляется лишь по ст. 126 УК РФ.

Иногда похищение человека, включающее его удержание в определенном месте, квалифицируется по совокупности ст. 126 и 127 УК РФ. Вышестоящие суды изменяют такие решения, указывая, что квалификации по ст. 127 УК РФ не требуется¹⁶³.

В п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ предусмотрен грабеж, совершенный с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, а в ст. 116 УК РФ – нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ обоснованно признала, что «действия виновных, заключающиеся в нанесении потерпевшему побоев, причинивших ему физическую боль, охватываются п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ и дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 116 УК РФ не требуют»¹⁶⁴.

3. Если преступление предусмотрено статьей, включающей деяние, повлекшее причинение общественно опасных последствий, и статьей, включающей лишь их причинение, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в ч. 4 ст. 111 УК РФ установлено умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего. В ст. 109 УК РФ отражено причинение смерти по неосторожности. Следовательно, ч. 4 ст. 111 УК РФ – целое, ибо включает и причинение тяжкого вреда здоровью, и смерть потерпевшего, а ст. 109 – часть, так как включает только смерть потерпевшего. Квалификация же осуществляется лишь по ч. 4 ст. 111 УК РФ.

Так, в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 февраля 2012 г. № 1 разъяснено, что «причинение в результате террористического акта значительного имущественного ущерба квалифицируется по пункту «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 167 УК РФ не требует». В п. 9 линия продолжена указанием, что «в случае, если террористический акт повлек умышленное причинение смерти человеку (либо двум и более лицам), содеянное охватывается пунктом «б» ч. 3 ст. 205 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 105 УК РФ не требует»¹⁶⁵.

Как отмечалось ранее, только по п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ квалифицируется разбой, совершенный с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего, хотя умышленное причинение такого вреда самостоятельно предусмотрено в ст. 111 УК РФ. Казалось бы, та же самая логика требует, если при разбое причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшего влечет по неосторожности его смерть, квалифицировать содеянное по совокупности п. «в» ч. 4 ст. 162 и ч. 1 ст. 109 УК РФ. Не тут-то было.

В п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 (в редакции от 6 февраля 2007 г.) сказано, что, «если в ходе разбойного нападения с целью завладения чужим имуществом потерпевшему был причинен тяжкий вред здоровью, что повлекло за собой наступление его смерти по неосторожности, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений – по п. «в» ч. 4 ст. 162 и ч. 4 ст. 111 УК РФ»¹⁶⁶. Обоснованность данного разъяснения подтверждена Определением Конституционного Суда РФ от 19 мая 2009 г. № 845-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Зарипова Арсения Рамилевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 111 и пунктом «в» части четвертой статьи 162 Уголовного кодекса Российской Федерации», согласно которому ч. 4 ст. 111 и п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ не соотносятся между собой ни как часть и целое, ни как общая и специальная норма, а потому соответствующие деяния «подлежат квалификации по совокупности преступлений». При этом сам Конституционный Суд признал, что преступления, описанные в ч. 4 ст. 111 и п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ, «имеют общий признак – причинение тяжкого вреда здоровью». Раз так, то применительно к нему конкуренция части и целого сохраняется, что, на наш взгляд, требует содеянное квалифицировать по совокупности не с ч. 4 ст. 111 УК РФ, а с ч. 1 ст. 109. В теории высказаны взгляды и поддерживающие позицию практики¹⁶⁷, и указывающие на ее противоречивость¹⁶⁸.

4. Если преступление предусмотрено статьей, включающей совершение преступления с использованием орудий или средств совершения преступления, и статьей, включающей лишь их использование, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в п. «а» ч. 3 ст. 205 УК РФ установлен террористический акт, сопряженный с использованием ядерных материалов, радиоактивных веществ. В ст. 220 УК РФ отражено незаконное использование ядерных материалов или радиоактивных веществ. Следовательно, п. «а» ч. 3 ст. 205 УК РФ – целое, ибо включает и сам террористический акт, и использование ядерных материалов, радиоактивных веществ, а ст. 220 – часть, так как включает только использование ядерных материалов или радиоактивных веществ. Квалификация же осуществляется лишь по п. «а» ч. 3 ст. 205 УК РФ.

Иногда данное правило квалификации преступления по существу распространяется на ситуации, им не охватываемые. Так, имеется мнение, что «совершение виновным преступления с применением оружия, например, разбоя с применением огнестрельного оружия (… ч. 2 ст. 162), квалифицируется самостоятельно. Дополнительного вменения ст. 222 УК РФ не требуется»¹⁶⁹. В то же время в последней статье ответственности за применение оружия не предусмотрено. Отсюда, если установлены признаки не только разбоя с применением оружия, но и соответствующего его незаконного оборота, квалификацию содеянного следует осуществлять все-таки по совокупности преступлений¹⁷⁰. Конкуренции части и целого в таких ситуациях не имеется. Не случайно в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 сказано, что «при наличии к тому оснований» соответствующие действия (бездействие)«должны дополнительно квалифицироваться по статье 222 УК РФ»¹⁷¹.

5. Если преступление предусмотрено статьей, включающей действия, связанные с определенным местом, и статьей, включающей только действия в отношении того же места, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в ч. 3 ст. 162 УК РФ установлен разбой, совершенный с незаконным проникновением в жилище. В ст. 139 УК РФ отражено незаконное проникновение в жилище. Следовательно, ч. 3 ст. 162 УК РФ – целое, ибо включает и сам разбой, и незаконное проникновение в жилище, а ст. 139 – часть, так как включает только незаконное проникновение в жилище. Квалификация же осуществляется лишь по ч. 3 ст. 162 УК РФ.

Суды первой инстанции иногда квалифицируют разбой, совершенный с незаконным проникновением в жилище, по совокупности со ст. 139 УК РФ. Вышестоящие суды изменяют такие решения, обоснованно считая последнее излишним¹⁷². В п. 19 постановления Пленума Верховного Суда от 27 декабря 2002 г. № 29 специально разъяснено, что «в случае признания лица виновным в совершении хищения чужого имущества путем незаконного проникновения в жилище дополнительной квалификации по ст. 139 УК РФ не требуется, поскольку такое незаконное действие является квалифицирующим признаком кражи, грабежа или разбоя»¹⁷³.

6. Если преступление предусмотрено статьей, включающей две формы вины, и статьей, включающей лишь неосторожность, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в п. «а» ч. 4 ст. 131 УК РФ установлено изнасилование, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшей. Причем само по себе изнасилование – умышленное преступление. В ст. 109 УК РФ отражено причинение смерти по неосторожности. Следовательно, п. «а» ч. 4 ст. 131 УК РФ – целое, ибо включает и умышленную, и неосторожную форму вины, а ст. 109 – часть, так как включает только неосторожную форму вины. Квалификация же осуществляется лишь по п. «а» ч. 4 ст. 131 УК РФ.

7. Если преступление предусмотрено статьей, включающей общественно опасное деяние полностью, и статьей, включающей самостоятельную уголовную ответственность за способ его совершения, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в ст. 117 УК РФ об истязании установлено причинение физических или психических страданий путем систематического нанесения побоев или иными насильственными действиями. В ст. 116 УК РФ отражено нанесение побоев или совершение иных насильственных действий. Следовательно, ст. 117 УК РФ – целое, ибо истязание совершается путем систематического нанесения побоев или иными насильственными действиями, а ст. 116 – часть, так как включает только побои или иные насильственные действия. Квалификация же осуществляется лишь по ст. 117 УК РФ.

При конкуренции части и целого важно правильно определить способ совершения соответствующего преступления. Так, в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 сказано, что, «если лицо, совершая кражу, грабеж или разбой, незаконно проникло в жилище, помещение либо иное хранилище путем взлома дверей, замков, решеток и т. п., содеянное им надлежит квалифицировать по соответствующим пунктам и частям ст. 158, 161 или 162 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 167 УК РФ не требуется, поскольку умышленное уничтожение указанного имущества потерпевшего в этих случаях явилось способом совершения хищения при отягчающих обстоятельствах». Признание умышленного уничтожения имущества способом проникновения в жилище, помещение или иное хранилище противоречит пониманию последнего в п. 18 того же постановления как «противоправное тайное или открытое в них вторжение с целью совершения кражи, грабежа или разбоя»¹⁷⁴.

В литературе порой считается, что «хищение путем подлога есть мошенничество…»¹⁷⁵. В унисон практика исходит из того, что «изготовление и использование… подложных доверенностей… следует рассматривать как способ совершения хищения, поэтому дополнительной квалификации… не требуется»¹⁷⁶.

Между тем в отношении квалификации мошенничества с использованием поддельного документа на практике все же осуществляется дифференцированный подход. В п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 разъяснено, что «хищение чужого имущества или приобретение права на него путем обмана или злоупотребления доверием, совершенные с использованием подделанного этим лицом официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, квалифицируется как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 327 УК РФ и соответствующей ч. ст. 159 УК РФ», а в п. 7 – что хищение, совершенное теми же способами, но «с использованием изготовленного другим лицом поддельного официального документа, полностью охватывается составом мошенничества и не требует дополнительной квалификации по ст. 327 УК РФ»¹⁷⁷.

Однако в отношении уклонения от прохождения военной и альтернативной гражданской службы с использованием поддельного документа дифференцированного подхода нет. Тот же Пленум в п. 28 постановления от 3 апреля 2008 г. № 3 «О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы» пояснил, что «действия призывника или лица, проходящего альтернативную гражданскую службу, подделавших официальный документ и использовавших его в целях уклонения от призыва на военную службу или увольнения с альтернативной гражданской службы, подлежат квалификации по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 или ч. 2 ст. 328 УК РФ и ч. 1 ст. 327 УК РФ. Если указанные лица лишь использовали заведомо подложный документ, то содеянное следует квалифицировать по ч. 1 или ч. 2 ст. 328 УК РФ и ч. 3 ст. 327 УК РФ»¹⁷⁸.

Подлог – это внесение в соответствующие документы заведомо ложных сведений, а также исправлений, искажающих действительное содержание документов (ст. 292 УК РФ). При таком понимании путем подлога допустимо только изготовить подложный документ, но нельзя совершить мошенничество как хищение путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 159 УК РФ).

Подложный документ является средством обмана, а само мошенническое действие – обман – заключается в использовании подложного документа¹⁷⁹. Отсюда мошенничеством хищение путем подлога не должно признаваться. Мошенничество и подлог всегда составляют реальную совокупность преступлений¹⁸⁰.

Использование подложного документа, несомненно, является способом совершения мошенничества, ответственность за который особо предусмотрена ч. 3 ст. 327 УК РФ. Вместе с тем одни считают, что мошенничество путем использования подложного документа охватывается составом преступления, предусмотренным в ст. 159 УК РФ¹⁸¹, а другие – что подлежит квалификации по совокупности с ч. 3 ст. 327¹⁸².

Самое интересное, на наш взгляд, заключается в том, что все дело в характере используемого документа. Если он отвечает признакам, указанным в ч. 1 ст. 327 УК РФ, т. е. является официальным документом, предоставляющим права или освобождающим от обязанностей, то появляется объект, не охватываемый составом мошенничества – порядок управления, и образуется идеальная совокупность преступлений (ч. 2 ст. 17). Если же используемый документ не отвечает признакам, указанным в ч. 1 ст. 327 УК РФ, то нарушение порядка управления не происходит по определению, и совокупности преступлений не возникает.

8. Если преступление предусмотрено статьей, включающей основное и сопряженное преступление, и статьей, включающей отдельно сопряженное преступление, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в п. «б» ч. 2 ст. 178 УК РФ установлены недопущение, ограничение или устранение конкуренции, сопряженные с уничтожением или повреждением чужого имущества. В ст. 167 УК РФ отражены умышленные уничтожение или повреждение имущества. Следовательно, п. «б» ч. 2 ст. 178 УК РФ – целое, ибо включает и недопущение, ограничение или устранение конкуренции, и умышленные уничтожение или повреждение чужого имущества, а ст. 167 – часть, так как включает только умышленные уничтожение или повреждение чужого имущества. Квалификация же осуществляется лишь по п. «б» ч. 2 ст. 178 УК РФ.

Пленум Верховного Суда РФ по поводу квалификации основного и сопряженного преступлений высказался в постановлении от 27 января 1999 г. № 1. Толкуя п. «в», «з» и «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ, он в п. 7, 11 и 13 данного постановления разъяснил, что убийство, сопряженное с похищением человека, захватом заложника, разбоем, вымогательством, бандитизмом, изнасилованием и насильственными действиями сексуального характера, необходимо квалифицировать по совокупности соответствующих преступлений¹⁸³. Вопреки этому в «Обзоре кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2002 год» отражено, что «действия лиц, направленные на убийство, если они были связаны еще с похищением или незаконным лишением свободы потерпевшего, полностью охватываются соответствующей статьей закона, предусматривающей ответственность за убийство, и не требуют дополнительной квалификации по ст. 126, 127 УК РФ.

По этим основаниям изменены приговоры Московского городского суда по делу Чаадаева и др., по делу Киселева и Савицкого»¹⁸⁴. В то же время позиция Пленума Верховного Суда РФ подтверждена Конституционным Судом РФ. Он в Определении от 17 июля 2012 г. № 1484-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Петрова Юрия Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктом «з» ч. 2 ст. 105 и пунктом «в» ч. 3 ст. 162 Уголовного кодекса Российской Федерации» пояснил, что «пункт «з» ч. 2 ст. 105 и пункт «в» ч. 4 ст. 162 УК Российской Федерации содержат описание разных преступлений, которые не соотносятся между собой как целое и часть. Содержащиеся в ст. 105 и 162 УК Российской Федерации нормы не относятся друг к другу и как общая и специальная, а потому действия виновных в разбойном нападении, в ходе которого потерпевшему причиняется смерть, подлежат квалификации по совокупности преступлений»¹⁸⁵.

Одними авторами позиция практики была поддержана¹⁸⁶ и продолжает поддерживаться после введения в ч. 1 ст. 17 УК РФ исключения из совокупности преступления¹⁸⁷, хотя в некоторых случаях – с оговоркой о необходимости внесения соответствующих изменений в закон¹⁸⁸. Другие и ранее стояли за квалификацию сопряженных преступлений лишь по соответствующим пунктам ч. 2 ст. 105 УК РФ¹⁸⁹ и стоят за нее после упомянутого нововведения¹⁹⁰.

Основная позиция практики и согласных с ней доктринальных воззрений вызывает обоснованные, на наш взгляд, возражения у ее противников по трем основаниям. Речь идет об этимологии, логике и законе.

Во-первых, слово «сопряженный» в русском языке понимается только как «взаимно связанный, сопровождаемый чем-нибудь»¹⁹¹, а не включенный во что-то другое. Отсюда за преступление, сопряженное с убийством, при квалификации по совокупности уголовная ответственность всегда наступает дважды (сначала в составе убийства, затем самостоятельно). Это противоречит ч. 2 ст. 6 УК РФ, установившей, что «никто не может нести уголовную ответственность дважды за совершенное преступление».

Во-вторых, состав убийства, сопряженного с другим преступлением (а не самого убийства – ч. 1 ст. 105 УК РФ), явно включает сопряженное преступление в себя. В п. «в», «з» и «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ, помимо умышленного причинения смерти другому человеку, имеются, как и в ст. 126, 206, 162, 163, 209, 131, 132, те же самые объект и объективная сторона, субъект и субъективная сторона. Тем самым, несомненно, что убийство, сопряженное с соответствующим преступлением, – целое, а само сопряженное преступление – часть. Конкуренция части и целого, таким образом, вопреки иному мнению¹⁹², налицо со всеми вытекающими для дополнительной квалификации преступлений последствиями.

В-третьих, в настоящий период квалификация сопряженных преступлений по совокупности противоречит уголовному закону, по существу подтвердившему противоположное мнение. Уголовно-правовую оценку таких преступлений без учета того, что названо в ч. 1 ст. 17 УК РФ исключением, не осуществить.

В-четвертых, в отличие от конкуренции общей и специальной нормы на конкуренцию части и целого оказывают влияние нормы Общей части Уголовного кодекса. Помимо статей Особенной части уголовного законодательства, предусматривающих составы оконченных преступлений, рассматриваемая конкуренция может иметь место между составами, предусматривающими неоконченные и оконченные преступления. А. С. Горелик в связи с отсутствием в таких случаях признаков сложного состава преступления говорит не о конкуренции, а о поглощении составов преступлений¹⁹³. В то же время, на наш взгляд, он не прав, ибо при конкуренции части и целого дело не в простоте или сложности составов преступлений, а в полноте или неполноте охвата ими содеянного.

Конкуренцию части и целого между составами, предусматривающими неоконченные и оконченные преступления, в теории представляют в трех видах. Речь идет о такой конкуренции в рамках одного и того же состава преступления, разновидностей одного и того же состава и разных составов.

Выделение конкуренции между приготовлением к преступлению и покушением на преступление, а также неоконченным и оконченным преступлением в рамках одного и того же состава¹⁹⁴, по нашему мнению, не основано на законе. Согласно ст. 30 УК РФ, пока идет речь об одном преступлении, деяние не способно содержать признаки приготовления к нему и покушения на него или приготовления к нему и оконченного преступления либо покушения на него и оконченного преступления. Неоконченные преступления тоже окончены¹⁹⁵. Только приготовление к преступлению окончено созданием соответствующих условий (ч. 1 ст. 30 УК РФ), а покушение на преступление – действиями (бездействием), непосредственно направленными на совершение преступления (ч. 3 ст. 30). После любого неоконченного преступления никакого развития преступления нет, а, значит, нет и конкуренции¹⁹⁶.

Для квалификации преступлений при конкуренции норм с оконченной и неоконченной преступной деятельностью, содержащих признаки разных составов преступлений, формулируются разные правила. По мнению Л. В. Иногамовой-Хегай, «следует отдавать предпочтение той норме, которая полнее в оконченном преступлении»¹⁹⁷. В. Н. Кудрявцев считает, что «более полной может быть и норма о неоконченном преступном посягательстве»¹⁹⁸.

Практика идет по своему пути. В одних случаях она квалифицирует содеянное как неоконченное преступление, а в других – как совокупность преступлений. Так, в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 разъяснено: «Если лицо подделало официальный документ, однако по независящим от него обстоятельствам фактически не воспользовалось этим документом, содеянное… должно быть квалифицировано в соответствии с ч. 1 ст. 30 УК РФ как приготовление к мошенничеству, если обстоятельства дела свидетельствуют о том, что умыслом лица охватывалось использование поддельного документа для совершения преступлений, предусмотренных ч. 3 или ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Если лицо использовало изготовленный им самим поддельный документ в целях хищения чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, однако по независящим от него обстоятельствам не смогло изъять имущество потерпевшего либо приобрести право на чужое имущество, содеянное следует квалифицировать как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 327 УК РФ, а также ч. 3 ст. 30 УК РФ и, в зависимости от обстоятельств конкретного дела, соответствующей частью ст. 159 УК РФ»¹⁹⁹. Не трудно заметить, что разница в квалификации преступлений в приведенных случаях предопределена всего лишь видом неоконченного преступления, что вряд ли правомерно.

Напротив, в постановлении того же Пленума от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» наличие совокупности преступлений признано и при приготовлении к преступлению. В п. 18 сказано, что «в случаях хищения либо вымогательства огнестрельного оружия, комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств, а также их ношения, хранения, приобретения и изготовления с целью совершения другого преступления, содеянное должно квалифицироваться как совокупность оконченного хищения оружия, комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств, незаконного их ношения, хранения, приобретения или изготовления и приготовления к совершению иного преступления, если ответственность за это предусмотрена законом»²⁰⁰. Аналогичный подход бытует в литературе²⁰¹.

Не стабильна практика и при конкуренции части и целого между составами, предусматривающими неоконченные и оконченные преступления, в рамках разновидностей одного и того же преступления. С одной стороны, на основании п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 (в редакции от 6 февраля 2007 г.)«в случаях, когда лицо, совершившее грабеж…, имело цель завладеть имуществом в крупном или особо крупном размере, но фактически завладело имуществом, стоимость которого не превышает двухсот пятидесяти тысяч рублей либо одного миллиона рублей, его действия надлежит квалифицировать соответственно по ч. 3 ст. 30 УК РФ и п. «д» ч. 2 ст. 161 или по пункту «б» ч. 3 ст. 161 как покушение на грабеж, совершенный в крупном размере или в особо крупном размере…»²⁰². Квалификация в соответствии с фактически причиненным ущербом по ч. 1 или 2 ст. 161 УК РФ была бы недостаточной, ибо умысел по содержанию окажется полнее совершенного преступления.

С другой стороны, в п. 5 постановления от 27 января 1999 г. № 1 тот же Пленум сначала обоснованно разъяснил, что «убийство одного человека и покушение на убийство другого не может рассматриваться как оконченное преступление – убийство двух лиц. В таких случаях независимо от последовательности преступных действий содеянное следует квалифицировать по ч. 1 или ч. 2 ст. 105 и по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ»²⁰³. Данная позиция практики в литературе находит поддержку²⁰⁴.

Между тем в описанной Пленумом Верховного Суда РФ ситуации ссылка на ст. 30 УК РФ, на наш взгляд, выступает достаточным свидетельством ненаступления смерти именно двух лиц, т. е. совершения неоконченного преступления. Если умысел в данном случае един, он по содержанию полнее совершенного преступления и квалификация по ч. 1 или 2 ст. 105 УК РФ является явно излишней. Тем самым совокупность преступлений отсутствует, и убийство подлежит квалификации исключительно по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ²⁰⁵.

Правда, в теории высказаны мнения о том, что при упомянутых условиях, если нет других квалифицирующих признаков, «все содеянное образует простое убийство и квалифицируется лишь по ч. 1 ст. 105 УК РФ»²⁰⁶, или подпадает под признаки п. «а» ч. 2 ст. 105 УК²⁰⁷, или «может быть квалифицировано по ч. 1 или 2 ст. 105 УК… и по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 или 2 ст. 105 УК…» без «ссылки на п. «а» ч. 2 ст. 105 УК…»²⁰⁸. Они еще больше не согласуются с действующим уголовным законодательством, чем оспариваемая практика, ибо «первое не охватывает юридической оценкой факт посягательства на другого человека, второе не учитывает, что его смерть не наступает, а третье игнорирует единый умысел на убийство нескольких лиц»²⁰⁹.

Для придания единообразия приведенной практике в теории выработаны правила квалификации соответствующих преступлений. Они не одинаковы.

Так, Е. В. Благов посчитал, что, «если установленное деяние предусмотрено составами неоконченного и оконченного преступлений, оно квалифицируется по статье, которая отражает состав более тяжкого неоконченного преступления»²¹⁰. Л. Д. Гаухман же оговорил, что «в рамках разных составов деяние, содержащее одновременно признаки как состава оконченного, так и более тяжкого неоконченного преступления, квалифицируется по статье УК, предусматривающей ответственность за менее тяжкое оконченное преступление, и по статье УК, предусматривающей ответственность за более тяжкое неоконченное преступление, и ст. 30 УК РФ…»²¹¹.

Л. Д. Гаухман на первый взгляд прав, ибо в составах разных преступлений содержатся неодинаковые объекты, что сразу исключает конкуренцию части и целого, предполагая ранее приводимое разграничение составов. Одновременно он не учитывает, что причинение вреда одному объекту может быть включено в механизм причинения вреда другому – более важному – объекту. Если последнему вред причиняется через первый, то содеянное явно не подлежит квалификации по совокупности преступлений, что означает включение причинения вреда одному объекту в причинение вреда другому объекту. Часть и целое налицо, и непричинение вреда второму объекту ничего не может изменить.

Например, умышленное причинение смерти другому человеку через причинение вреда его здоровью квалифицируется только как убийство. Если же смерть не наступает по не зависящим от лица обстоятельствам, то по критикуемому правилу содеянное должно рассматриваться как умышленное причинение соответствующего вреда здоровью и покушение на убийство. В первом случае лицо будет осуждено за единичное преступление, а во втором – по совокупности преступлений, т. е. более строго (ст. 69 УК РФ), что не справедливо.

Неточен и Е. В. Благов, поскольку, по его мнению, квалификация происходит лишь «по статье», которая отражает состав более тяжкого неоконченного преступления, хотя конкуренция части и целого в рассматриваемых случаях осуществима и по части статьи. По нашему мнению, если преступление предусмотрено содержащимися в разных статьях или частях статьи составами неоконченного и оконченного преступлений, оно квалифицируется по статье или части статьи, которая отражает состав более тяжкого неоконченного преступления.

В теории бытует взгляд, что конкуренция части и целого возможна и по делам о соучастии. В. Н. Кудрявцев считает, что «здесь, главным образом, встречаются такие случаи, когда действия обвиняемого являются соучастием в каком-либо преступлении и вместе с тем охватываются статьей УК, предусматривающей самостоятельный состав». Например, «субъект, помогая исполнителю совершить кражу, взламывает замок двери и этим ограничивается… Соучастие в краже полнее характеризует содеянное, чем повреждение замка. Квалификация преступления по ст. 33 ч. 5 и 158 ч. 2… будет правильной»²¹².

Е. В. Благов полагает, что дело не в данном случае, ибо подобное возникает при любом содействии совершению преступления способами, предусмотренными Уголовным кодексом в качестве отдельных составов преступления. Субъективная сторона преступления, по его мнению, охватывает психическое отношение пособника к совершаемому не только как к собственному деянию, но и осознание его как содействия совершению преступления другим лицом. Отсюда делается вывод, что состав соучастия в преступлении будет полнее состава самостоятельно совершаемого преступления, и формулируется следующее правило квалификации: «если установленное деяние предусмотрено составами преступлений, совершаемых в соучастии и самостоятельно, оно квалифицируется по статье, которая отражает состав соучастия в преступлении». При этом автор оговаривает, что «приоритет должен отдаваться лишь статье, предусматривающей состав соучастия в более тяжком преступлении»²¹³.

Применительно к изложенному практика противоречива. С одной стороны, на основании п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29, если отдельные соучастники «в соответствии с распределением ролей совершили согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления (например, лицо не проникало в жилище, но участвовало во взломе дверей, запоров, решеток, по заранее состоявшейся договоренности вывозило похищенное, подстраховывало других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления), содеянное ими является соисполнительством и в силу ч. 2 ст. 34 УК РФ не требует дополнительной квалификации по ст. 33 УК РФ». И только «действия лица, непосредственно не участвовавшего в хищении чужого имущества, но содействовавшего совершению этого преступления советами, указаниями либо заранее обещавшего скрыть следы преступления, устранить препятствия, не связанные с оказанием помощи непосредственным исполнителям преступления, сбыть похищенное и т. п., надлежит квалифицировать как соучастие в содеянном в форме пособничества со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ»²¹⁴.

Получается, что Пленум Верховного Суда РФ одни случаи содействия совершению преступления путем устранения препятствий отнес к соисполнительству, другие – к пособничеству. Однако это, на наш взгляд, не соответствует закону.

В ч. 2 ст. 33 УК РФ исполнителем признается лицо, в частности, непосредственно участвовавшее в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями). Хищение совершается путем изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц (примечание 1 к ст. 158 УК РФ). Следовательно, соучастник, который не выполняет указанных действий, непосредственно не участвует в совершении преступления. Если он оказывает помощь в непосредственном проникновении в жилище, то, содействуя совершению преступления путем устранения препятствий, в соответствии с ч. 5 ст. 33 УК РФ всегда должен признаваться лишь пособником.

С другой стороны, тот же Пленум в п. 24 постановления от 18 ноября 2004 г. № 23 разъяснил, что «использование нотариусом своих служебных полномочий для удостоверения сделки, заведомо для виновного направленной на легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, квалифицируется как пособничество по ч. 5 ст. 33 УК РФ и соответственно по ст. 174 или 174.1 УК РФ и при наличии к тому оснований – по ст. 202 УК РФ»²¹⁵. В п. 42 постановления от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» сказано, что «действия взрослого лица по подстрекательству несовершеннолетнего к совершению преступления при наличии признаков состава указанного преступления должны квалифицироваться по ст. 150 УК РФ, а также по закону, предусматривающему ответственность за соучастие (в виде подстрекательства) в совершении конкретного преступления»²¹⁶. Аналогичный подход высказан в литературе²¹⁷.

Причем решения о совокупности преступлений вполне логичны. Деяния посягают на разные объекты, ни один из них не является ни частью, ни целым по отношению к другому и потому самостоятельно квалифицируются.

В примере, приведенном В. Н. Кудрявцевым, объект один и тот же, но ущерб ему наступает от разных действий – от повреждения и хищения имущества. Они также по отношению друг к другу не являются ни частью, ни целым, что и здесь предполагает самостоятельную квалификацию каждого преступления.

По нашему мнению, так будет в любом случае содействия совершению преступления способами, предусмотренными Уголовным кодексом в качестве отдельных составов преступления. По крайней мере, мы не нашли подтверждений противному.

Л. В. Иногамова-Хегай выделяет случаи конкуренции части и целого внутри соучастия в преступлении. Она полагает, что по правилам такой конкуренции «необходимо решать вопрос об ответственности соучастников, одновременно выполняющих помимо функций организатора, пособника или подстрекателя еще и роль исполнителя (соисполнителя) преступления», а также «вопрос о квалификации организационной и (или) руководящей деятельности организатора банды, одновременно непосредственно выполняющего функции участника банды», и «все случаи одновременного выполнения организаторами преступных сообществ функций рядовых участников указанных объединений (ст. 208, 210, 239 УК РФ)»²¹⁸.

Е. В. Благов обоснованно считает, что конкуренции части и целого внутри соучастия быть не может²¹⁹. Дело в том, что в ст. 33 УК РФ виды соучастников разделены по характеру участия в совершении преступления. Стало быть, роль (функция) каждого из них самостоятельна и не может ни включаться в другую, ни включать другую. Тем самым деяние любого соучастника нельзя рассматривать ни частью, ни целым деяния иного соучастника. Установление же ч. 3 ст. 34 УК РФ, что уголовная ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает без ссылки на ст. 33 в случаях, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления, ничего не меняет. С одной стороны, это полностью соответствует ч. 2 ст. 34 УК РФ, согласно которой «соисполнители отвечают по статье Особенной части настоящего Кодекса… без ссылки на ст. 33…». С другой стороны, такую ссылку нельзя сделать в силу того, что в ч. 3 ст. 34 УК РФ предписано, что со ссылкой на ст. 33 наступает уголовная ответственность только организаторов, подстрекателей и пособников. В противном случае возникнет путаница.

При уголовно-правовой оценке бандитизма практика действительно исходит из того, что действия организаторов и руководителей банды, участвовавших в ее нападениях, должны квалифицироваться лишь по ч. 1 ст. 209 УК РФ²²⁰. Вместе с тем конкуренция здесь ни при чем. Создание банды или руководство ею, а также участие в ней или в совершаемых ею нападениях – разные действия, не являющиеся по отношению друг к другу ни частью, ни целым.

Бандитизм имеет своей целью нападения на граждан или организации. Ее реализация не предполагает отдельной квалификации точно так же, как, скажем, использование заведомо подложного паспорта лицом, совершившим его подделку, охватывается ч. 1 ст. 327 УК РФ и квалификации по ч. 3 этой статьи не требует²²¹, ибо в ч. 1 предусмотрена подделка документа с целью его использования.

Кроме того, после создания преступного объединения соответствующие деяния считаются оконченными и все последующие действия для наличия состава преступления юридического значения не имеют, охватываются им²²². Противоположным взглядом²²³ не учитывается, что подобное же происходит, например, при уничтожении лицом похищенного имущества, укрывательстве совершенного им преступления²²⁴.

В связи с тем, что конкуренция части и целого не исчерпывается ситуациями, очерченными в ч. 1 ст. 17 УК РФ, встает вопрос о совершенствовании уголовного закона. В литературе уже появились предложения о создании ч. 4 ст. 17 УК РФ. Так, Л. В. Иногамова-Хегай полагает необходимым ее изложить в следующем виде: «Если преступление предусмотрено нормой-целым и нормой-частью, одна из которых охватывает признаки преступления полностью, а другая – частично, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по норме-целому»²²⁵. Другой вариант представил Е. В. Благов: «если деяние предусмотрено несколькими статьями, одна из которых содержит состав преступления, отражающий совершенное деяние в целом, а другая – лишь частично, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по статье, полностью предусматривающей совершенное преступление»²²⁶.

Несомненным достоинством обоих предложений является отражение сути конкуренции части и целого. В то же время в них излишне указание на отсутствие совокупности преступлений, что из контекста ясно и без упоминания.

Кроме того, у Л. В. Иногамовой-Хегай содержится скрытая (норма-целое охватывает признаки преступления полностью) и явная (норма-часть охватывает признаки преступления частично) тавтология. Между тем критика ее позиции на том основании, что «данное положение может действовать лишь при наличии условий, которые… в правилах поглощения одних преступных действий другими», но все сводится только к случаям, «когда то или иное преступление выступает способом совершения другого, более тяжкого преступления»²²⁷, на наш взгляд, поверхностна. Причем хотя бы частично предложение Л. В. Иногамовой-Хегай все равно работать может.

Одновременно Е. В. Благов не учитывает в полном объеме конкуренцию части и целого при оконченном и неоконченном преступлении. По нашему мнению, целесообразно в законе указать, что, если преступление предусмотрено несколькими статьями или частями статьи, одна из которых содержит состав преступления, отражающий совершенное деяние в целом, а другая – частично, уголовная ответственность наступает по статье или части статьи, полностью предусматривающей совершенное преступление.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.