3.3. Кваліфікація дій організатора, підбурювача та пособника

3.3. Кваліфікація дій організатора, підбурювача та пособника

Організатором є особа (ч. 3 ст. 27 КК України):

1) яка організувала вчинення злочину: залучення до вчинення, об’єднання та координацію зусиль як співучасників усіх видів або лише одного (наприклад, виконавця) чи двох. Організація може відбуватися у формі наказу, угоди, прохання, підкупу, доручення, замовлення тощо;

2) що керувала підготовкою або вчиненням злочину: йдеться про головну роль при вчиненні конкретного злочину (особа готується до вчинення конкретного злочину, розпоряджається на місці його вчинення, дає завдання, орієнтує на вчинення яких-небудь конкретних дій, розподіляє обов’язки тощо).

Згідно з п. 3 постанови ПВСУ від 23 грудня 2005 р. № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями», суть керування підготовкою злочину (злочинів) полягає у спрямуванні дій виконавця, пособника, підбурювача на готування до одного чи декількох злочинів, а саме на: замовлення злочину; підшукування або пристосування засобів чи знарядь його вчинення; залучення співучасників, інструктування їх щодо виконання відповідних злочинних діянь; усунення перешкод та інше умисне створення умов для вчинення злочину, зокрема розроблення заходів щодо нейтралізації діяльності правоохоронних органів (організація підкупу працівника такого органу, застосування насильства до нього або його близьких, усунення з посади чи інше блокування його діяльності, яка може перешкодити реалізації злочинних намірів); визначення місць переховування співучасників після вчинення злочину та його знарядь, а також предметів, здобутих злочинним шляхом, тощо. Керування вчиненням злочину (злочинів) передбачає спрямування зусиль інших співучасників на безпосереднє виконання об’єктивної сторони злочину (дій виконавця) чи забезпечення такого виконання (дій пособника та підбурювача). Особливістю цього виду організаторських дій є те, що вони пов’язані з безпосереднім виконанням об’єктивної сторони злочину та здійснюються в процесі вчинення злочину чи перед його початком;

3) що створила організовану групу чи злочинну організацію або керувала ними. До того ж вона може очолювати одну злочинну групу чи навіть керувати об’єднанням із двох або більше груп. Керування організованою групою чи злочинною організацією, на відміну від їхнього утворення, передбачає збереження вже створеного, вже наявного злочинного об’єднання, та полягає у проведенні сукупності дій, котрі б забезпечили дотримання всіма учасниками об’єднання відповідних правил поведінки, підтримання дисципліни, перерозподіл обов’язків між учасниками та структурними частинами, удосконалення структури об’єднання й заходи щодо пошуків нових членів, приховування злочинної діяльності та забезпечення її фінансування;

4) що забезпечує фінансування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. Дії щодо забезпечення фінансування діяльності стійкого злочинного об’єднання можуть полягати як в організації винним постачання учасникам цих об’єднань фінансів іншими особами, так й у здійсненні такого постачання ним безпосередньо. У такий спосіб кошти можуть спрямовуватись як на забезпечення злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (придбавання автотехнічних засобів, зброї чи іншого майна, оренди приміщення, видачу коштів членам таких об’єднань як плату за виконання ними відповідних функцій, підкуп представників влади, здійснення розвідувальної діяльності, вкладання коштів у незаконну підприємницьку діяльність, виплата винагороди виконавцям та іншим співучасникам тощо);

5) що організувала приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.

Це специфічна форма пособницької діяльності — переховування учасника такого об’єднання, знарядь чи засобів вчинення ними злочину, його слідів чи предметів, здобутих злочинним шляхом, іншого приховування злочинної діяльності цих об’єднань. Приховування злочинної діяльності організованих об’єднань може проявлятися в організації: легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, підкупі осіб, уповноважених на виконання функцій держави, виїзду учасників такої діяльності за межі області чи країни, збуту предметів, здобутих злочинним шляхом, маскування слідів злочину, фізичного знищення потерпілих, свідків злочинної діяльності.

Якщо приховування, на організацію якого були спрямовані дії особи, вже утворює склад окремого злочину (знищення чи пошкодження майна, вбивство, давання хабара) та це охоплювалось умислом особи, її дії належить додатково розцінювати ще і як організацію відповідного злочину.

З об’єктивної сторони організаторська діяльність повинна відповідати вимогам спільності. Із цього погляду дії організатора завжди причиново пов’язані з тим злочином або злочинами, що їх вчиняє виконавець (співвиконавці).

Із суб’єктивної сторони умислом організатора охоплюється той злочин, який має вчинити виконавець (виконавці). Організатор бажає вчинення цього злочину та спрямовує свою діяльність на організацію його вчинення. У великих організованих групах, які характеризуються ієрархією та різноманітними зв’язками, організатор навіть може не знати конкретного виконавця (співвиконавця), але його умислом охоплюється вчинення певних злочинів, належних до плану відповідної злочинної групи. Він не тільки передбачає, що в результаті його організаторських дій будуть вчинені чи вчиняються відповідні злочини, але й бажає цього.

Жодні додаткові функції та ролі, котрі може виконувати організатор, не збільшують ступеня його небезпечності й тому не повинні змінювати кваліфікацію дій останнього[89].

У судовій та слідчій практиці виникають часто помилки при кваліфікації дій організатора, коли його визнають пособником у вчиненні злочину.

Можна погодитися з висловленою у фаховій літературі думкою, що пособник ніколи не може бути організатором[90]. Для того, щоби бути організатором, пособнику необхідно стати ініціатором злочину та взяти на себе обов’язки з керівництва вчиненням злочину. Таких засобів вчинення злочину в арсеналі у пособника немає. Тож не можна погодитися з позицією М. Ковальова, що організаторами можуть бути й пособники, й підбурювачі, й виконавці[91]. Якщо організатор розпочав із підбурювання до вчинення певного злочину, а потім виконав функції пособника, то це не стосується того, що він спочатку діяв як підбурювач або пособник. Так само підбурювач і пособник, які насправді стали організаторами, вже не є ні посібником, ні підбурювачем. Виконавець може лише суміщати свою виконавську діяльність з організаторською, як і організатор з виконавською.

Отож виникає запитання, якщо особа створила злочинну організацію з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також здійснювала керівництво такою організацією (ч. 1 ст. 255, ст. 257 КК України), то вона є організатором чи виконавцем вчинення злочину? Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 255 КК України та зважаючи на ч. 3 ст. 27 КК України, така особа є організатором вчинення злочину, але, фактично, особа виконує об’єктивну сторону злочину й тому може бути визнана на підставі ч. 2 ст. 27 КК України виконавцем злочину.

Відповідь на це запитання нам дає п. 8 постанови ПВСУ від 23 грудня 2005 р. № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями»: «Якщо конкретні дії організаційного характеру (організація відповідного стійкого злочинного об’єднання або керування ним) за своїми ознаками утворюють самостійний склад злочину, то особу, яка їх вчинила, треба визнавати виконавцем такого злочину, а її дії додатково кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини КК (зокрема, за ч. 1 ст. 255, ст. 257)».

Підбурювачем вважається особа, що умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або якось інакше схилила іншого співучасника до вчинення злочин (ч. 4 ст. 27 КК України). Тож підбурювач — це особа, що викликала у виконавця чи в інших співучасників рішучість, бажання вчинити злочин, тобто умисел на вчинення злочину.

З об’єктивної сторони саме тим, що підбурювач викликає бажання вчинити злочин, він і ставить свої дії в причиновий зв’язок із тим злочином, який буде вчинений виконавцем. У цьому полягає спільність діяння підбурювача з іншими співучасниками.

Із суб’єктивної сторони підбурювач має прямий умисел на вчинення виконавцем певного, конкретного злочину. Підбурювання можливе лише на вчинення конкретного злочину — не підбурювання взагалі, а підбурювання до вчинення певного злочину (крадіжки, вбивства, зґвалтування).

Невдале підбурювання стається, коли можливий (передбачуваний, потенційний) виконавець відхиляє пропозицію вчинити злочин (брати участь у вчиненні злочину), що може виходити від підбурювача, пособника чи навіть організатора. Наприклад, підбурювач умовляє виконавця вчинити вбивство, обіцяючи за це грошову винагороду. Однак виконавець відхиляє цю пропозицію підбурювача, не погоджується з ним, хоча б тому, що боїться викриття та можливого покарання.

У таких випадках відсутня змова, що є обов’язковою ознакою співучасті, немає змови на спільне вчинення злочину, вона не відбулася, тому що пропозиція брати участь у злочині не була прийнята (була відхилена) виконавцем. Отож відповідальність за правилами про співучасть тут виключається та ст. 27 КК України застосована не може бути. Та як же вирішується в цих випадках питання про відповідальність? У таких ситуаціях потенційний (передбачуваний) виконавець кримінальної відповідальності не несе, а інші співучасники відповідають за готування до злочину, котрий вони бажали вчинити, — тобто за ч. 1 ст. 14 і відповідною статтею Особливої частини КК України, оскільки їхня діяльність з підшукування співучасників є не чим іншим, як готуванням до злочину, прямо зазначеним у цій статті. У нашому прикладі підбурювач відповідатиме за готування до вбивства.

Пособником визнається особа, що порадами, вказівками, наданням засобів або знарядь чи усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, що заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину (ч. 5 ст. 27 КК України).

Що має на увазі закон, говорячи про те, що особа сприяла вчиненню злочину? Ці слова закону означають, що пособник зміцнює своїми діями чи бездіяльністю бажання, рішучість у виконавця або інших співучасників щодо вчинення злочину. Пособник не спричиняє своїми діями такої рішучості (на відміну від підбурювача), вона (ця рішучість) вже існує незалежно від пособника, він (пособник) лише зміцнює таку рішучість.

З об’єктивної сторони спільність у поведінці пособника виявляється в тому, що, укріплюючи своїми діями чи бездіяльністю рішучість вчинити злочин, він ставить свою діяльність у причиновий зв’язок з тим злочином, який вчиняється виконавцем.

Із суб’єктивної сторони пособник обов’язково повинен бути поінформований про злочинні наміри співучасників (бодай про злочинні наміри виконавця). Так він передбачає, що злочин, конкретний злочин, буде вчинений, і бажає цього чи свідомо припускає його вчинення.

У частині 5 ст. 27 КК України законодавець не тільки дає загальну характеристику пособництва, але й називає види пособництва. Усі пособницькі дії поділяються на два види:

1) пособництво фізичне, описано в законі словами: наданням засобів або знарядь чи усуненням перешкод або іншим чином сприяння приховуванню злочину;

2) пособництво інтелектуальне полягає в наданні порад, вказівок, а також у заздалегідь обіцяному приховуванні злочинця, засобів або знарядь вчинення злочину, слідів злочину або предметів, здобутих злочинним шляхом, чи в придбанні або збуті таких предметів.

У судовій та слідчій практиці суди не завжди правильно визначають роль кожного співучасника у вчиненні злочину.

Так, вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 листопада 2002 р. А. засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України до двох років шести місяців обмеження волі. За ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 115 КК України виправдано; П. засуджений за ч. 1 ст. 296 КК України — до трьох років обмеження волі, за ч. 1 ст. 115 КК України — до п’ятнадцяти років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК України — до шести років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України — до двох років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено п’ятнадцять років позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 3 березня 2003 р. вирок стосовно П. змінено, його дії перекваліфіковано з ч.4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України та призначено 3 роки обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України П. остаточно призначено п’ятнадцять років позбавлення волі. У решті пунктів вирок залишений без зміни.

За вироком суду А. і П. визнано винними у тому, що вони в ніч з 23 на 24 лютого 2001 р., після закриття кафе «Молодіжне», що по вул. Воєнбуд, 69-а в м. Запоріжжі, де разом вживали спиртні напої, спускаючись сходинами та зустрівши раніше не знайомого їм З., під мізерним приводом спровокували сварку, що переросла в бійку, під час якої А., нецензурно висловлюючись, разом із П. завдали 3. численні удари руками в обличчя та по тілу, чим грубо порушували громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства.

Присутні Ш., О. і В. припинили неправомірну поведінку А. і П.

Окрім цього, органи досудового слідства обвинувачували А. в тому, що він разом із П., вийшовши з кафе, пішли із З. повз гаражі, прилеглі до будівлі кафе, де продовжили бійку, під час якої А. і П., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, завдали 3. численні удари руками в обличчя.

Після чого П., діючи навмисно, з метою вбивства З., реалізуючи намір, який сформувався в нього на ґрунті виниклих під час бійки неприязних стосунків, дістав з кишені ніж, яким став завдавати численні удари З. у живіт, грудну клітку спереду та ззаду. В. і О., бажаючи запобігти вбивству З., намагалися наблизитися до П. та відвести його від потерпілого.

Та А. став розмахувати ножем перед обличчям О. та В., які бажали відвернути вбивство З., таким чином позбавляючи їх можливості наблизитися до П., у той час, як П. продовжував наносити ножем, який був у нього, численні удари З. в життєво важливі органи, спричинивши йому 11 колото-різаних поранень живота, грудної клітки та спини, від отримання яких настала смерть З.

Суд виправдав А за цим обвинуваченням.

У касаційному поданні заступник прокурора області порушує питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до безпідставного виправдання А. за пособництво в умисному вбивстві.

Просить справу повернути на новий судовий розгляд. Вказує, що судом не дано юридичної оцінки діям і ролі А. в момент, коли П. наносив ножові поранення З.

Окрім цього, вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно перекваліфікував дії П. На ч. 1 ст. 296 КК України, оскільки з показань свідків вбачається, що П. при вчиненні хуліганських дій розмахував ножем.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України К., міркування прокурора С., (…) колегія суддів вважає, що касаційне подання заступника прокурора Запорізької області підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд, обґрунтовуючи висновок про недоведеність умислу А. на пособництво П. у вчиненні ним умисного вбивства З. і виправдовуючи його за цим обвинуваченням, взяв до уваги лише показання засуджених А. і П. та вибірково послався на показання свідків О., В., М., Л. про те, що А. ножових поранень потерпілому не наносив. Проте матеріалами справи встановлено та про це зазначено у вироку, що після того, як усі вийшли з кафе, де бійку було припинено сторонніми особами, А. і П. вивели З. у прохід між прилеглими до кафе гаражами й там продовжили його побиття і А. брав у цьому активну участь, завдаючи З. численні удари руками в обличчя.

Такі обставини справи підтверджуються сукупністю зібраних у справі доказів.

Суд, виправдовуючи А. за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 115 КК України, не дав належної оцінки показам П. і А., показам вищевказаних свідків, а тому в неповному обсязі з’ясував усі обставини вбивства З. і передчасно дійшов висновку про недоведеність вини А. в пособництві вбивству З.

Передусім, не дав оцінки діям А., котрий, розмахуючи ножем, не допускав інших осіб, які могли б припинити дії П. і надати допомогу З.

Тож колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України 27 січня 2004 р. вирішила, що при новому розгляді справи суду необхідно більш ретельно перевірити вищевказані обставини, покази свідків та дати їм належну оцінку й на підставі добутих доказів вирішити питання про винуватість або невинуватість А. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 115 КК України.

Слід звернути увагу також і на те, що в судовій практиці цілком можливе об’єднання, збіг у діяльності співучасника відразу декількох ролей. Наприклад, особа може бути одночасно й виконавцем, й організатором злочину, вона може бути підбурювачем і пособником тощо.

У кримінально-правовій теорії переважає думка, що у випадках, коли співучасник (організатор, підбурювач, пособник) бере також участь у самому процесі виконання злочину, передбаченому в статтях Особливої частини КК України, його виконавська діяльність перекриває будь-яку іншу, та дії його повинні кваліфікуватися тільки за статтею Особливої частини КК без посилання на норму Загальної частини КК, визначаючи функціональну роль співучасників[92].

Такий підхід не є послідовним. Спрощуючи кваліфікацію, він звільняє суд від необхідності в усіх деталях аналізувати й описувати в рішенні всі аспекти діяльності співучасника, та якщо буде встановлено, що він виконував різні ролі у вчиненні злочину, тобто діяв як співвиконавець і одночасно як організатор або підбурювач, відобразити це в кваліфікації без посилання на відповідні частини статті Загальної частини КК України, мабуть, неможливо.

Так, навіть, Ф. Бурчак у своїй праці «Співучасть у злочині: соціальні, кримінологічні і правові аспекти» переглянув свою позицію та погодився, що посилання на статті Загальної частини КК саме в таких випадках є обов’язковим.

Тож можна погодитися з думкою Г. Жаровської, що суміщення функцій і ролей збільшують ступінь суспільної небезпечності співучасника, а тому це варто відображати при кваліфікації злочинів, тобто посилання на відповідні частини ст. 27 Загальної частини КК України є обов’язковим[93].

Хоча судова та слідча практика виробила такі правила:

• якщо співучасник (організатор, підбурювач, пособник) виконує функцію виконавця злочину, то його дії повинні кваліфікуватися тільки за статтею Особливої частини КК України без посилання на ст. 27 КК України.

 якщо організатор виконує функцію підбурювача чи пособника злочину, то його дії повинні кваліфікуватися за статтею Особливої частини КК та з посиланням лише на ч. 3 ст. 27 КК України.

 якщо підбурювач виконує функцію пособника злочину, то його дії повинні кваліфікуватися по статті Особливої частини КК та з посиланням лише на ч. 4 ст. 27 КК України.

Підсумовуючи викладене, можна визначити загальне правило кваліфікації дій співучасників: дії організатора (пособника чи підбурювача) кваліфікують за ч. 3 (відповідно, ч. 4 або ч. 5) і статтею Особливої частини КК України.