4.1. Поняття й види конкуренції кримінально-правових норм. Відмінність конкуренції від колізії

4.1. Поняття й види конкуренції кримінально-правових норм. Відмінність конкуренції від колізії

Про існування в теорії кримінального права проблеми визначення поняття «конкуренції» говорять давно. Найбільші проблеми виникають при розмежуванні термінів «конкуренція» та «колізія».

Термін «конкуренція» походить від лат. concurrere, яке має такі значення: 1) збігатися, зводитися; 2) швидко наближатися; 3) одночасно відбуватися; 4) суперечити[114].

У сучасній українській мові слово «конкуренція» означає, зазвичай: суперництво в якій-небудь галузі; боротьба за найкращі наслідки; змагання[115]. Тож, загальним семантичним значенням «конкуренції» є суперництво в будь-якій галузі, боротьба за досягнення кращих результатів.

Розглянемо думки вчених щодо визначення «конкуренції» в теорії кримінального права.

Деякі науковці розглядали певні аспекти конкуренції норм, однак прямо не вказували на існування таких ситуацій правозастосування. Так, відомий криміналіст М. Таганцев у своїх лекціях вказував, що відношення закону до норми, за посягання на яку він погрожує покаранням, троїсте: 1) окремій нормі права відповідає окрема стаття закону; 2) одна норма відповідає багатьом статтям; 3) порушення декількох норм утворює одне злочинне діяння[116].

Конкуренцією А. Герцензон називав наявність двох або кількох законів, які рівною мірою передбачають караність певного діяння[117].

Вирішення конкуренції — це розв’язання питання про те, яка з кримінально-правових норм, що конкурують, має бути застосована в конкретному випадку. Конкурують між собою кримінально-правові норми, що передбачають відповідальність за умисне вбивство (ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 115, ст. 116 та ст. 118 КК України), за зловживання службовими повноваженнями (статті 191 ч.2, 364, 365, 368 та 366 КК України), за посягання на життя особи з мотиву помсти за її службову діяльність (ст. 112, п. «8» ч. 2 ст. 115 і ст. 348 КК України та ін.), за посягання на статеву свободу жінки (статті 152, 153 та 154 КК України), за посягання на відносини власності (статті 185, 186, 187, 188, 189, 190 КК України) та деякі інші.

Конкурувати між собою можуть дві чи кілька кримінально-правових норм. Конкуренція зумовлюється диференціацією кримінально-правових норм, прагненням законодавця диференціювати кримінальну відповідальність, посилюючи її в одних нормах і пом’якшуючи в інших, а також, подекуди, недосконалістю системи кримінального законодавства. Така конкуренція кримінально-правових норм має і позитивний бік, оскільки сприяє розвиткові кримінального законодавства.

Наявні в кримінально-правовій літературі погляди щодо поняття конкуренції кримінально-правових норм можна умовно поділити на чотири основні групи. При цьому слід погодитися з О. Маріним, що вихідним положенням, яке зумовлює розбіжності позицій авторів, є вирішення питання про співвідношення таких понять, як «колізія» та «конкуренція» правових норм. Розглянемо основні положення таких підходів[118].

Перша позиція щодо поняття конкуренції правових норм полягає в тому, що конкуренція правових норм розглядається як вид колізії. Так, М. Власенко зазначає, що особливу групу становлять змістові колізійні норми, що усувають конфлікти між юридичними правилами, які діють одночасно на одній території. Зіткнення норм у такій ситуації стається через частковий збіг обсягів регулювання: обсяг регулювання спеціальної норми охоплюється загальною нормою. Іноді такі колізії називають конкуренцією норм, зазначає вчений[119]. Отже, цей автор вважає конкуренцію норм одним із видів їх колізії.

Друга позиція полягає в тому, що колізія правових норм визнається видом їх конкуренції. Так, В. Малков, який є прихильником цієї думки, зазначає, що колізію норм права не можна протиставляти конкуренції, оскільки колізія норм права безпредметна поза вирішенням питання їх конкуренції[120]. Під конкуренцією він розуміє стан, коли під час кваліфікації злочинного діяння виявляється, що на застосування до цього конкретного випадку претендують дві або більше кримінально-правові норми, які збігаються чи розходяться за змістом або дещо по-різному врегульовують питання, а правозастосовному органові необхідно вирішити, яка з наявних норм має пріоритет щодо інших[121].

Згідно з третьою позицією, конкуренція тотожна колізії. Представником цієї позиції є З. Незнамова, котра вказує, що в теорії кримінального права не вживається навіть термін «колізія», а її деякі питання вивчені та розроблені щодо одного з різновидів колізії — конкуренції норм[122]. Також дослідниця не відзначає відмінності між конкуренцією та колізією правових норм за характером і змістом[123]. Залишаючи без розгляду визначення конкуренції кримінально-правових норм, вона, водночас, визначає їх колізію як відношення між нормами права чи актами тлумачення, а також між нормами права й актами тлумачення, що виникає при регулюванні одного фактичного відношення[124].

Так, П. Коляда, порівнюючи ст. 177² КУпАП та ч. 1 ст. 204 КК України (мається на увазі незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів), вважає ці норми рівними та говорить, що подолати таку конкуренцію можна через виключення 177² КупАП[125]. Автор, фактично, вказує на колізію між нормами, але ототожнює її з конкуренцією.

І остання, четверта позиція, є загальновизнаною та ґрунтується на невизнанні тотожності колізії і конкуренції кримінально-правових норм. На думку В. Кудрявцева, при конкуренції норм вчиняється один злочин (на відміну від сукупності, повторності та рецидиву), який одночасно містить ознаки двох або більше кримінально-правових норм, і лише одна норма підлягає застосуванню[126].

Аналогічної думки дотримується й М. Коржанський, який визначив конкуренцію кримінально-правових норм як ситуацію, що виникає лише тоді, коли було вчинено один злочин (на відміну від повторності чи сукупності злочинів), але такий злочин має ознаки, передбачені двома (кількома) кримінально-правовими нормами[127].

Отже, на думку О. Маріна, єдиною спільною ознакою колізії та конкуренції кримінально-правових норм є подвійне (потрійне та ін.) нормативне регулювання одного й того ж суспільного відношення[128].

На цій основі вчений запропонував таке визначення: конкуренція кримінально-правих норм — це зумовлена наявністю в кримінальному законодавстві принаймні двох кримінально-правових норм, спрямованих на врегулювання одного питання, нетипова ситуація в правозастосуванні, коли при кримінально-правовій оцінці одного суспільно небезпечного діяння на застосування претендують дві (або більше) функціонально пов’язані чинні кримінально-правові норми[129].

Отож від конкуренції кримінально-правових норм треба відрізняти їх колізію, що є результатом неузгодженості між деякими нормами закону, дублювання норм. За тлумачним словником, колізія — це «зіткнення протилежних поглядів, прагнень, інтересів»[130].

Не можна погодитися з тим, що для колізії характерна наявність кількох норм, які за змістом суперечать одна одній. У такому разі всі норми перебувають у колізії, оскільки більшість з них розходяться за змістом. Навпаки ж, у колізії перебувають норми, тотожні за змістом, зокрема, такі норми: ч. 1 ст. 198 та ч. 1 ст. 209 КК України та деякі інші. Колізія кримінально-правових норм — це лише наслідок недоліків побудови системи кримінального законодавства, жодного позитивного значення вона не має.

На нашу думку, в колізії перебуває ст. 258 КК України «Терористичний акт» та ст. 113 КК України «Диверсія». Потрібно відзначити, що поява норми про відповідальність за диверсію була пов’язана зі встановленням у державі революційного правопорядку. Радянська влада таким чином намагалася захиститися від «ворогів революції». Це вже історія, але законодавець необґрунтовано не зважає на перебіг часу та залишає відповідну норму в кримінальному законодавстві. Поява в кримінальному законодавстві ст. 258 «Терористичний акт» фактично заповнило ту законодавчу нішу, що раніше регламентувалася нормою про відповідальність за диверсію. Тож не можна погодитися з тим, що основна відмінність цих злочинів, як зазначається в кримінально-правовій теорії, полягає саме в меті, бо при диверсії обов’язкова мета — ослаблення держави, фактично, охоплює такі цілі терористичного акту: порушення громадської безпеки, залякування населення, провокація воєнного конфлікту, міжнародні ускладнення[131]. Виникає логічне запитання, як можна ослабити державу, не порушуючи громадської безпеки? Громадська безпека, безумовно, охоплює відносини у сфері економічної та військової обороноздатності держави.

Диверсія й терористичний акт, передбачений ч. 1 ст. 258 КК України, вважаються закінченими злочинами, коли особа вчиняє лише дії, але ст. 113 КК України має більш сувору санкцію (позбавлення волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років) на відміну від ч. 1 ст. 258 КК України (позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років). Тож, якщо зазначені дії не призвели до кваліфікованих наслідків — загибелі хоча б однієї людини, суспільно небезпечну поведінку особи слід кваліфікувати лише за ст. 113 КК України. Коли ж настала смерть особи — дії особи охоплюються ч. 3 ст. 258 КК України, бо ця норма має більш сувору санкцію (позбавлення волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічне позбавлення волі)[132].

Це лише один шлях вирішення проблеми, інший полягає у виключенні кримінальної відповідальності за «Терористичний акт». Поява в новому КК України ст. 258 «Терористичний акт» призвела до штучної конкуренції між нормами. Це випливає з невизначеного кола дій і загального формулювання цілей терористичного акту. Терористичний акт певною мірою нагадує хуліганство, що є «прихованою аналогією» в кримінальному законодавстві.

Також вважається неточним ужитий законодавцем в ч. 2 ст. 11 КК України термін «істотна шкода», оскільки він трапляється і в низці кримінально-правових норм Особливої частини КК У країни, що призводить до колізії між нормами. Так, якщо вчинення злочинів, передбачених статтями 150, 359, 382, 410, не заподіяло істотної шкоди, дії винної особи слід кваліфікувати за першими частинами вказаних статей, якщо була загроза завдання істотної шкоди — за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 150 (359, 382, 410) КК України, а якщо істотна шкода завдана — за ч. 2 ст. 150 (359, 382, 410) КК України. Виходячи з цього, дії, передбачені ч. 1 ст. 150 (359, 382, 410) КК, могли визнаватися малозначними, тому що, згідно з ч. 2. ст. 11 КК України, не є злочином дія чи бездіяльність, яка хоча формально й містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого КК України, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла та не могла заподіяти істотної шкоди фізичній або юридичній особі, суспільству чи державі. Слід згадати, що законодавець аналогічний недолік (який існував в ст. ст. 361–363 КК України в редакції до 18 січня 2005 р.) частково усунув, змінивши термін «істотна шкода» терміном «значна шкода» у статтях 361–363¹ КК України[133].

Отож конкуренція кримінально-правових норм, навпаки, є наслідком розвитку законодавства, створення нових кримінально-правових норм, виділення конкретизованих норм з більш загальних, норм, які передбачають відповідальність за окремі випадки вчинення загальних видів злочинів. Та недоцільно й безпідставно, як зауважує академік В. Кудрявцев, свавільно створювати нові норми. Конкуренція норм, яка не має відповідного обґрунтування, призводить лише до ускладнень кваліфікації злочинів і спричиняє численні судові помилки. Як свідчить судова практика, найчастіше помилки трапляються при кваліфікації конкуренції норм про відповідальність за вимагання чужого майна (ст. 189 КК України) і розбій (ст. 187 КК України), за вбивство в стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК України) і умисне вбивство без пом’якшуючих обставин (ч. 1 ст. 115 КК України), за заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких сталася смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України) і умисне вбивство (ст. 115 КК України), за умисне вбивство (ч. 1 ст. 115 КК України) і вбивство у стані необхідної оборони, але з явним перевищенням її меж (ст. 118 КК України) та в деяких інших випадках.

Отже конкуренція кримінально-правових норм не є їх колізією (видом колізії), а колізія кримінально-правових норм не є видом їх конкуренції.

Проблема визначення видів конкуренції кримінально-правових норм у теорії кримінального права не є остаточно вирішеною.

Розглянемо основні види класифікацій конкуренції кримінально-правових норм.

B. Кудрявцев виділяє два види конкуренції: конкуренцію загальної та спеціальної норм і конкуренцію частини та цілого[134].

М. Коржанський вказує натри види конкуренції кримінально-правових норм: конкуренцію загальної та спеціальної норми; конкуренцію безпосередніх об’єктів кримінально-правових норм, до якої, на думку автора, зводиться конкуренція частини й цілого; конкуренцію простих і кваліфікованих складів злочинів[135].

C. Тарарухін вказує на три види конкуренції кримінально-правових норм: загальної та спеціальної; частини та цілого; частин однієї норми.

В. Малихін пише про сім видів конкуренції, серед яких виділяє конкуренцію загальної та спеціальної норм, спеціальних норм, частини й цілого[136].

Л. Іногамова-Хегай залежно від періоду регулювання кримінально-правових відносин виділяє такі види конкуренції: конкуренцію, що виникає під час кваліфікації злочину; конкуренцію при призначенні покарання; конкуренцію при звільненні від кримінальної відповідальності та конкуренцію при звільненні від відбування покарання[137].

За характером вона виділяє: змістову, хронологічну, просторову й ієрархічну конкуренції кримінально-правових норм[138].

Змістова конкуренція, на думку дослідниці, охоплює конкуренцію загальної та спеціальної норм; частини та цілого; неодноразову конкуренцію загальної та спеціальної норм, а також норми-частини й норми-ціле; конкуренцію загальної (спеціальної, норми-частини та норми-ціле) та виключної норми[139].

На підставі викладеного вважаємо, що в конкуренції кримінально-правових норм за змістом можна виокремити такі види:

1) конкуренція загальної та спеціальної норм;

2) конкуренція цілого й частини;

3) конкуренція кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину (чи конкуренція спеціальних норм).