IV. Отношения между должником и поручителем. Участие должника в отношениях поручительства

40. Вопрос об участии должника в отношениях, связанных с выдачей поручительства, длительное время является предметом споров как в юридической литературе, так и в судебных разбирательствах. Суть проблемы можно описать следующим образом: является ли юридически значимым наличие или отсутствие согласия должника на заключение кредитором и третьим лицом обеспечительной сделки – поручительства, направленной на обеспечение долга? Можно поставить вопрос еще шире: имеет ли значение факт знания либо незнания должника о том, что третье лицо выдало поручительство по долгу?

Сама постановка вопроса о знании должника о выдаче поручительства или о его согласии с этим фактом с точки зрения юридической догматики представляется излишней: договор поручительства – это сделка между кредитором и поручителем, должник в ней не участвует. Следовательно, его волеизъявление (либо отсутствие такого волеизъявления) совершенно не имеет какого-либо значения для договора поручительства. Именно такой подход сегодня доминирует в судебной практике; он довольно недвусмысленно поддержан и высшей судебной инстанцией (абз. 1 п. 5 комментируемого постановления).

Однако полное игнорирование поведения должника по отношению к поручителю и совершенной им сделки поручительства, а также взаимоотношений поручителя и должника все же вряд ли оправданно, так как наблюдения за практикой обеспечения обязательств показывают следующее. В подавляющем большинстве случаев инициатива по обеспечению обязательства поручительством какого-либо лица исходит все же от должника, т. е. именно вследствие его действий (сообщения третьему лицу о долге и просьбе обеспечить долг) и возникает сама возможность заключения договора поручительства. Другими словами, нормальной и общераспространенной является ситуация, когда именно должник приводит лицо, которое готово поручиться по его долгам, к кредитору.

41. Отношения, которые объясняют причину, по которой одно лицо соглашается с просьбой должника выдать за него поручительство, традиционно именуют отношениями покрытия. Возможны три варианта отношений покрытия, складывающихся между должником и поручителем: первый имеет в своей основе обязательственную связь поручителя и должника; второй – корпоративную связь между ними; третий же связан с отношениями приязни будущего поручителя к должнику, взаимной симпатии, дружбы, стремления облагодетельствовать и прочими мотивами, которые лежат вне хозяйственной сферы и не регулируются правом (за исключением разве что норм о дарении).

42. Обязательственный вариант отношений покрытия, в свою очередь, также распадается на две ситуации. Первая из них основана на случае, когда одно лицо (будущий поручитель) уже имеет долг перед другим лицом (должником в обязательстве, которое предполагается обеспечить поручительством), возникший из каких-то их предшествующих отношений. Должник, имея в виду этот долг, предлагает такому лицу заключить с его кредитором договор поручительства на сумму, соответствующую этому долгу.

С точки зрения будущего поручителя, такая сделка имеет смысл, так как в результате ее исполнения (т. е. выплаты кредитору денежной суммы за должника) он получит требование к должнику (являющемуся, в свою очередь, кредитором поручителя по иному обязательству) и сможет осуществить зачет своего долга перед должником перешедшим к нему требованием. Единственный риск, который такой поручитель принимает на себя, – это риск банкротства должника, при котором зачет осуществить не удастся и поручитель будет вынужден уплатить причитающиеся с него денежные средства кредитору с одновременным включением перешедшего к нему требования к должнику в реестр его кредиторов. Таким образом, вполне может оказаться, что, уплатив кредитору должника, поручитель окажется в проигрыше, потому что он не сможет использовать перешедшее к нему требование в полной мере для целей зачета.

Описанная модель отношений покрытия пусть и не часто, но все же встречается на практике.

43. Другая разновидность обязательственных отношений покрытия, которая встречается значительно реже, – это случай, когда обязанность выдать поручительство возникает у поручителя на основании договора, заключенного между поручителем и должником. Такой договор обычно именуется договором о выдаче поручительства. В тексте п. 3 ст. 365 ГК РФ законодатель упоминает этот договор, называя его «договор поручителя с должником». Как правило, поручитель, обязываясь выдать поручительство, выговаривает себе за это некоторое вознаграждение; последнее обстоятельство имеет особое значение в случаях, когда выдача поручительств по просьбе третьих лиц осуществляется поручителем систематически, в качестве вида предпринимательской деятельности[173].

Эта разновидность отношений покрытия встречается значительно реже.

44. И наконец, возможен иной вариант отношений покрытия, связывающих должника и поручительства, – это корпоративная связь. В этом случае поручитель и должник, являясь членами одной группы и будучи связанными участием в капитале друг друга, общностью участников или лиц, исполняющих обязанности органов юридических лиц, участвуют в обеспечении обязательств, имея в виду наличие общего экономического интереса должника и поручителя. Такой интерес может заключаться в получении кредита одним из членов предпринимательской группы, в заключении им договоров поставки со значительной отсрочкой платежа и т. п.

Есть еще одно наблюдение: в банковской практике чрезвычайно распространено получение поручительств физических лиц по долгам юридических лиц, мажоритарными участниками которых они являются. Этот прием позволяет юридически связать имущественную сферу такого физического лица и долги учрежденной им компании. По сути, это пример договорного «прокалывания корпоративной вуали», осуществляемого по взаимной воле сторон, в результате которого участник хозяйственного общества является фактически лично ответственным по отдельным долгам своей компании[174].

45. Возникает вопрос: каковы последствия отклонения от описанных мной наиболее распространенных в обороте отношений покрытия, например, когда эти отношения вообще отсутствуют? В частности, когда будущий поручитель, не будучи как-либо связан с должником, сам проявляет инициативу и предлагает кредитору обеспечить обязательства должника? Или когда кредитор сам отыскивает потенциальных поручителей за своих должников и заключает с последними договоры поручительства?

Эти случаи хотя и не представляются упречными с точки зрения закона, но тем не менее вызывают определенные сомнения именно своей необычностью. И раз эти казусы являются нетипичными, то от юристов (в первую очередь от судей) требуется проявление большего внимания к квалификации соответствующих отношений, в частности определение того, не является ли заключение договора поручительства без согласия или против воли должника попыткой злоупотребить правами кредитора.

46. Практика свидетельствует о том, что имеется два наиболее распространенных случая, в которых отсутствие отношений покрытия между поручителем и должником может привести к выводу о том, что поручительство было дано для целей, не связанных с обеспечением обязательств.

Первая из этих ситуаций – использование поручительства для преодоления содержащегося в договоре кредитора и должника запрета уступки требования к должнику без его на то согласия.

Второй случай – использование поручительства для искусственного создания выгодной кредитору или крайне невыгодной должнику подсудности дела государственному суду или преодоление включенной в договор кредитора и должника оговорки о подсудности или третейской оговорки.

Разберем каждый из этих случаев.

47. Допустим, между кредитором и должником заключен договор поставки, в соответствии с условиями которого поставщик не вправе уступать третьим лицам денежные требования, возникшие в результате отгрузки товара покупателю, без согласия покупателя. Представим себе, что товар был отгружен, но не оплачен покупателем. Сам поставщик не заинтересован в проведении процедуры взыскания долга и готов уступить это требование третьему лицу, однако положения договора поставки запрещают ему это делать без согласия покупателя, который, в свою очередь, в даче согласия на уступку отказал.

Однако практика выработала следующий договорный прием, направленный на преодоление несогласия должника с уступкой: заключение между кредитором и лицом, желающим приобрести право, договора поручительства, при исполнении которого «поручителем» (а на самом деле – цессионарием) к последнему в силу положений закона (п. 1 ст. 365 ГК РФ) переходят права кредитора по обязательству. Таким образом, вопреки ограничению, установленному договором, требование к должнику переходит от прежнего кредитора к новому.

48. Разумеется, обсуждение этой ситуации не может не сопровождаться определенными сомнениями политико-правового характера: а стоит ли вообще в описанном случае защищать интересы должника? Ведь он нарушил обязательство, причинив тем самым ущерб имущественным интересам кредитора. Напротив, на первый взгляд внимания требует именно кредитор – ведь он все-таки получил причитающееся (хотя бы и от третьего лица, а не от самого должника), поэтому недопущение правопорядком совершенной кредитором и «поручителем» сделки нарушило бы фундаментальную идею гражданского права – защиту кредитора.

Несмотря на эти аргументы, я все же думаю, что описанная мной выше ситуация не укладывается в стандарт добросовестного поведения в гражданском обороте. Напротив, и кредитор, и «поручитель», зная о выговоренном должником запрете на уступку без его согласия, совершают такие действия, которые нацелены на обход этого запрета и результатом которых является изменение кредитора по обязательству. Правопорядок, защищая кредитора, не получившего исполнения от должника, тем не менее не может и не должен совершенно игнорировать интересы должника – в противном случае правомерными оказались бы самые разнообразные приемы, при помощи которых средневековые кредиторы вынуждали должников исполнить долг (правеж, захват заложников, долговое рабство и т. п.). Совершенно очевидно, что современное этическое и нравственное состояние общества не предполагает право кредитора осуществлять насилие над должниками. И уж тем более должно быть отвергнуто допущение возможности для кредитора действовать вопреки его договоренности с должником.

Кроме того, как известно, по вопросу о возможности произвольного вторжения третьего лица в отношения кредитора и должника и неограниченного права третьего лица исполнять обязательство за должника действующий Кодекс (п. 1 ст. 313 ГК РФ) придерживается довольно сдержанного подхода, допуская исполнение обязательства третьим лицом лишь в случае, если оно будет возложено на третье лицо должником. Правильность такого подхода может быть предметом дискуссий, он может отчасти нивелироваться судебной практикой[175].

ВАС РФ, обсуждая приведенный мной казус с преодолением кредитором запрета на уступку, пришел к выводу, что если будет установлено, что в результате согласованных действий кредитора и третьего лица при помощи поручительства и вопреки запрету, установленному в договоре кредитора и должника, осуществлена передача требования третьему лицу, то суды должны квалифицировать такую ситуацию как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Последствием применения ст. 10 ГК РФ будет признание перехода права к «поручителю» несостоявшимся (абз. 4 комментируемого постановления).

49. Однако даже и при таком решении должник может пострадать лишь вследствие того, что договор поручительства был заключен без его ведома. Так, в соответствии со ст. 366 ГК РФ если должник исполнил обязательство и при этом не известил поручителя, то последний вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. Получается, что пусть и не через механизм суброгации, но путем возникновения регрессного требования такое третье лицо все же получит возможность взыскивать с должника, который, заметим, уже исполнил свой долг. Сложится парадоксальная ситуация: должник, не зная о том, что за него кто-то поручился, исполняет кредитору и прекращает свой долг; затем объявляется некто, заключивший до этого момента договор поручительства с кредитором (о котором должник, разумеется, не знает), и предъявляет должнику регрессное требование о взыскании того, что якобы было им уплачено кредитору. Буквальное применение ст. 366 ГК РФ в такой ситуации приведет к нелепому и несправедливому результату – должник будет вынужден заплатить дважды! Понятно, что он впоследствии не лишен права взыскать с кредитора неосновательно полученное (последнее предложение ст. 366 ГК РФ), однако перспективы быть затянутым в судебное разбирательство, риск банкротства кредитора и прочие негативные моменты заставляют задуматься о поиске какого-то другого решения.

Оно и было предложено Пленумом ВАС РФ в абз. 5 п. 5 комментируемого постановления: было признано, что «в силу общих правил об обязательствах (ст. 308 ГК РФ[176]) на должника, доказавшего наличие обстоятельств, указанных в абзаце втором настоящего пункта [заключение договора поручительства без ведома должника и во вред его интересам – Р.Б.], не могут быть возложены негативные последствия неисполнения обязанности по уведомлению поручителя, установленные в ст. 366 ГК РФ».

50. Другой случай, когда конструкция поручительства используется во вред интересам должника, – это заключение поручительства для целей искусственного изменения подсудности или подведомственности спора. Этот прием получил широкое распространение некоторое время назад, причем некоторые коллеги, публиковавшие статьи в периодических профессиональных изданиях, даже описывали его в своих публикациях, адресованных практикующим юристам, как способ «избежать рассмотрения дела «проблемным» судьей или предотвратить поездку из Калининграда во Владивосток». Аналогичными «советами» наводнены и юридические форумы в Интернете, где бывалые «юристы-практики» поучают молодых бойцов, как грамотно «закинуть» иск в нужный суд. Понятно, что подобные процессуальные «домашние заготовки» не имеют ничего общего с юридической этикой. И грош цена тогда юриспруденции в целом, если она не смогла бы противопоставить что-либо таким «изобретателям».

Самое поразительное, что изучение судебной практики свидетельствует, что все попытки должников, которые благодаря таким процессуальным хитростям оказывались в неудобном для них суде (одновременно удобном, к примеру, кредитору), не имели успеха – суды, оставаясь на почве формального применения § 5 гл. 23 ГК РФ, отказывались игнорировать процессуальные последствия договора поручительства, заключенного кредитором без ведома должника с лицом, находящимся под юрисдикцией того суда, в котором кредитор желал бы разрешить спор с должником. Суды констатировали, что по общему правилу для заключения договора поручительства не требуется согласие или даже извещение должника; тот факт, что поручительство мнимо, судами отвергался (впрочем, вполне обоснованно – ведь такая сделка заключалась не для вида, а для того, чтобы породить совершенно определенные правовые последствия в виде изменения подсудности, поэтому такая сделка не мнима хотя бы в связи с этим).

51. Другой пример такого использования поручительства – преодоление договорной подсудности дела государственному суду или третейской оговорки, установленной в договоре кредитора с должником. Заключение договора поручительства в этом случае позволяет разрешить спор по долгу не в том суде, о котором договорились стороны, а в том, который выбрал кредитор.

И наконец, последний пример использования поручительства для решения тактических процессуальных задач – это перенос дела, подведомственного арбитражному суду, в суд общей юрисдикции за счет заключения договора поручительства с гражданином, проживающим на территории, на которую распространяется юрисдикция соответствующего суда общей юрисдикции. В последнем случае привлечение поручителя в процесс повлечет за собой возникновение формального основания для определения спора как подведомственного суду общей юрисдикции – вторым ответчиком (наряду с первым ответчиком – юридическим лицом – должником) становится физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем[177].

52. Однако ВАС РФ не согласился с такой практикой. В комментируемом постановлении Пленума (п. 6) сформулирован двухступенчатый тест, который позволяет должнику устранить негативные последствия недобросовестных действий кредитора по изменению подсудности. Суть его заключается в следующем. В случае если будет доказано, что (1) между поручителем и должником отсутствуют какие-либо отношения (корпоративные, обязательственные, родственные и проч.), объясняющие экономическую цель выдачи поручительства за должника, и (2) иск по обязательству, обеспеченному поручительством, предъявлен в суд, который расположен в месте нахождения истца либо в непосредственной близости к нему, либо отличается от суда, указанного в договоре кредитора и должника (ст. 37 АПК РФ), либо расположен таким образом, что личное участие должника в рассмотрении дела может быть существенно затруднено, то суд вправе определить надлежащую подсудность спора между кредитором и должником, выделив в соответствии с ч. 3 ст. 130 АПК РФ требование в отношении должника в отдельное производство и передав его в суд по месту нахождения должника или определенный соглашением должника и кредитора (ст. 35 и 37, п. 3 ч. 2 ст. 39 АПК РФ).

53. Насколько такой патернализм в отношении должников оправдан? Ведь и здесь возможен такой довод: если бы должник исполнил надлежащим образом обязательства, то отсутствовал бы сам повод для предъявления иска; однако долг не был уплачен и кредитор вынужден тратить время и деньги на судебное взыскание долга. Так почему бы не допустить для него режим наибольшего благоприятствования, позволив так организовать защиту нарушенного права, как это ему – кредитору – удобно? Ведь это приведет как минимум к уменьшению издержек кредитора по получению исполнения от должника.

Однако на этот довольно часто встречающийся довод можно возразить следующим образом. Несмотря на привлекательность стремления оградить кредитора от излишних трат, связанных со взысканием долга, тем не менее должны работать и этические барьеры, не позволяющие кредитору либо в одностороннем порядке нивелировать договоренности с должником (о подсудности дела конкретному государственному суду или третейскому суду), либо в одностороннем порядке лишать должника процессуальных гарантий, установленных законом для ответчика[178]. Именно поэтому Пленум ВАС РФ квалифицировал действия кредиторов по искусственному изменению подсудности при помощи заключения договоров поручительства как злоупотребление процессуальными правами, указав на это во втором абзаце п. 6 комментируемого постановления («…так как истец, обратившись в суд по месту нахождения поручителя, злоупотребил процессуальным правом на выбор подсудности для данного дела (часть 2 статьи 41 АПК РФ)»). Кроме того, в последнем абзаце п. 6 высшая судебная инстанция подчеркивает, что на истца, злоупотребившего своими процессуальными правами на выбор подсудности, и одного из соответчиков могут быть возложены и негативные процессуальные последствия в виде отнесения на него всех судебных расходов вне зависимости от исхода дела («Суд также вправе отнести все судебные расходы по делу на лиц, злоупотребивших процессуальными правами, то есть на кредитора и поручителя, независимо от результатов рассмотрения дела (статья 111 АПК РФ)»).

Мне хотелось бы надеяться, что сам по себе факт наличия описанной правовой позиции ВАС РФ будет являться фактором, который положит конец этой и аналогичным[179] недобросовестным процессуальным практикам.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.