1.3. Зарубіжний досвід регламентації повторності злочинів

Вивчення й аналіз кримінального законодавства зарубіжних держав, зокрема кримінально-правових норм, що стосуються повторності злочинів, дає змогу виявити переваги та недоліки кримінального права України, і на цій основі визначити напрями його подальшого розвитку, а також зблизити основні положення вітчизняного та іноземного права, запропонувати можливі шляхи гармонізації законодавства.

У наш час вивченню зарубіжного досвіду регламентації повторності злочинів приділяється недостатньо уваги. Хоча у дослідженні повторності злочинів варто враховувати й те, як розкрито поняття й основні положення повторності злочинів у кримінальному законодавстві інших зарубіжних держав. Адже одним із способів визначення ознак повторності є порівняльно-правовий аналіз нормативного закріплення цього поняття. З цією метою звертаємось до кримінального законодавства пострадянських держав — Російської Федерації[39], Республіки Білорусь[40], Латвійської Республіки[41], Республіки Молдови[42], Республіки Казахстан[43], Республіки Азербайджан[44], Грузії[45], Вірменії[46], Республіки Таджикистан[47], Киргизької Республіки[48], оскільки система законодавства цих країн є найбільш схожою до системи законодавства України, а також до положень кримінального законодавства окремих європейських держав — Республіки Болгарії[49], Естонської Республіки[50], ФРН[51], Королівства Нідерланди[52], Королівства Бельгії[53], Республіки Польща[54] — з точки зору як їх можливого врахування під час подальшого удосконалення КК України, так і загалом гармонізації кримінального законодавства держав континентальної Європи.

Питання множинності злочинів у кодексах європейських держав розглянуто в основному у рамках інституту призначення покарання. Наприклад, розділ четвертий глави другої Загальної частини КК Болгарії хоча й називається «множинність злочинів», однак не розкриває поняття множинності злочинів та її видів, а тільки регламентує питання призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків. Хоча тут немає поняття повторності злочинів, проте в статтях Особливої частини зустрічається вислів «вчинення злочину повторно». Отже, законодавець, диференціюючи кримінальну відповідальність, включає повторність злочинів до кваліфікуючих ознак (близько 30 статей).

КК Естонії інституту множинності злочинних діянь загалом не містить, а неодноразовість визначено лише в контексті призначення покарання. У ч. 2 ст. 63 цього кодексу зазначено, якщо особа неодноразово вчинила одне діяння, що відповідає складам декількох різних проступків чи складу того самого проступку, то накладається чи призначається одне покарання. Однак повторність передбачена як кваліфікуюча ознака складу злочину (приблизно 15 статей).

КК ФРН, як і КК Молдови, повторність злочинів відносить до видів єдиного злочину (ст. 31). У § 52 КК ФРН «Єдине діяння» зазначено: «Якщо одне і те ж діяння порушує кілька кримінальних законів чи один і той же закон неодноразово, то призначається одне покарання». По суті, йдеться про ідеальну сукупність і повторність (неодноразовість).

КК Голландії містить окремий розділ VI Книги 1 «Сукупність кримінальних правопорушень», у якому дуже докладно визначено правила призначення різних видів покарань у разі сукупності кримінальних правопорушень. У Книзі 2 цього Кодексу є розділ XXXI «Положення про повторні злочини, що застосовуються до різних розділів цієї Книги». У його ст. 421–423 перелічені статті КК, передбачене якими покарання може бути збільшене на третину, якщо, наприклад, до часу вчинення злочину минуло менше ніж 5 років від тоді, як злочинець відбув покарання у виді тюремного ув’язнення. Фактично тут мається на увазі повторність, яка пов’язана із засудженням.

У КК Бельгії (глави 5 і 6) Книги 1 йдеться про принципи призначення покарання за рецидив і сукупність злочинів та проступків, але їх дефініцій не наведено.

Кримінальне законодавство Польщі також не приділяє багато уваги питанням повторності злочинів. Разом з тим, КК Польщі передбачає поняття єдиного злочину та сукупності злочинів у ст. 11 та подає визначення продовжуваного злочину у ст. 12.

Отже, у кримінальному законодавстві європейських держав не приділяється уваги визначенню самого поняття повторності злочинів. Для них є характерне визначення процедури призначення покарання за вчинення двох і більше злочинів, що утворюють повторність, сукупність чи рецидив злочинів.

Щодо КК пострадянських держав, то передусім слід сказати, що положення про множинність злочинів міститься в розділі під назвою «Злочини», який регламентує поняття, категорії та види злочинів (КК Казахстану, КК Азербайджану, КК Вірменії, КК Киргизької Республіки, КК Таджикистану, КК Республіки Молдови). Інститут множинності злочинів виділено окремим розділом тільки у КК Узбекистану, КК Грузії, КК Білорусі, КК Латвії. В останньому міститься не тільки законодавче визначення повторності, сукупності і рецидиву, а й визначення множинності злочинних діянь. Зокрема, множинністю злочинів у КК Латвії визначають вчинення однією особою: 1) двох чи кількох самостійних злочинних діянь, які відповідають ознакам кількох злочинних діянь або ознакам лише одного злочинного діяння, якщо вони не охоплені єдиним умислом винної особи; 2) одного злочинного діяння, яке відповідає ознакам принаймні двох різних злочинних діянь[55]. У ст. 32 КК Молдови множинністю злочинів визнається вчинення декількох злочинів однією особою за умови, коли щонайменше за два з них немає процесуальних перешкод для порушення нової кримінальної справи, і коли особа не була засуджена за жоден із них. У ч. 2 ст. 32 цього КК зазначається, що множинністю є сукупність злочинів та рецидив. Повторність злочинів, за КК Республіки Молдови, не охоплюється поняттям «множинність злочинів», а відноситься до видів єдиного злочину.

У проаналізованих кримінальних кодексах по-різному вирішуються питання застосування термінології для позначення випадків вчинення особою двох і більше злочинів, які передбачені однією і тією ж статтею чи частиною статі Особливої частини КК. Наприклад, у ст. 21 КК Вірменії, ст. 19 КК Таджикистану, ст. 32 КК Узбекистану, ст. 15 КК Грузії, ст. 25 КК Латвії, ст. 41 Республіки Білорусі вживається термін «повторність злочинів», а в ст. 14 КК Киргизії, ст. 11 КК Республіки Казахстан, ст. 16 КК Російської Федерації до змін 2003 р. — «неодноразовість злочинів». При такому використанні вказаних термінів у законодавстві окремих держав науковці по-різному підходять до визначення співвідношення зазначених понять.

Положення щодо повторності злочинів у КК пострадянських держав фактично не відрізняються від аналогічних положень у КК України. Більшість із кримінальних кодексів у першій частині відповідної статті Загальної частини КК за загальним правилом визначають повторність злочинів як вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. Окремою частиною відповідної статті вчинення двох і більше злочинів, передбачених різними статтями КК, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК. Однак специфіка повторності злочинів полягає в тому, що її утворюють не тільки тотожні, а й у разі особливої вказівки законодавця, однорідні злочини, тому позитивно варто відзначити ті КК, в яких в одній частині об’єднано повторність тотожних і однорідних злочинів (КК Грузії, КК Латвії).

Проте в окремих кримінальних кодексах зустрічаються певні особливості щодо характеристики повторності злочинів. Наприклад, позитивним, видається, є закріплення в ч. 1 ст. 32 КК Узбекистану поняття повторності злочинів, де вказується, що повторністю злочинів є різночасне вчинення двох і більше злочинів, передбачених однією і тією ж частиною статті, статтею, а у випадках спеціально передбачених в КК, і різними статтями Особливої частини, за жоден з яких її не було засуджено. Тут також вказується, що повторність утворюють як закінчені злочини, так і замах на злочин, і кримінально карані готування до злочину, а також злочини, вчинені у співучасті. Таке законодавче положення дає можливість розмежувати повторність та рецидив злочину, а також виключити будь-які дискусії в теорії кримінального права щодо того, чи утворюють незакінчені злочини і злочини, вчинені у співучасті повторність злочинів.

У КК пострадянських держав простежуємо відмінності щодо обставин, які виключають повторність злочинів. У більшості з них, як і КК України, зазначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. У КК Латвії, Казахстану прямо вказано, що повторність відсутня також і у випадку, коли щодо діяння закінчився строк давності. Такого положення у КК України немає. Це означає, що в Україні закінчення строку давності саме собою не має жодного правового значення, зокрема для визначення повторності, якщо немає офіційного рішення суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності чи від покарання у зв'язку із закінченням строків давності. В інших кодексах (наприклад, КК Республіки Киргизії) взагалі немає вказівки на обставини, які виключать повторність злочинів.

Зауважимо, що в деяких кримінальних кодексах статті, які визначають поняття повторності злочинів, в окремій частині міститься положення про відмінність повторності злочинів не тільки від продовжуваного злочину, а й від триваючого (ч. 5 ст. 19 КК Таджикистану, ч. 4 ст. 32 КК Узбекистану). Слід сказати, що триваючий злочин — це одиничний злочин, розпочатий дією або бездіяльністю суб’єкта і далі продовжується безперервно упродовж певного часу. Тобто триваючий злочин здійснюється безперервно і тим самим відрізняється від повторності злочинів, для якої характерний перерив у часі між злочинами, що її утворюють.

КК Республіки Білорусі містить аналогічні положення щодо регламентації повторності злочинів з КК України. Однак, простежуються і певні особливості. Наприклад, у розділі 10 «Призначення покарання» є стаття, яка регулює призначення покарання за повторність злочинів, які не утворюють сукупності. Йдеться про повторність тотожних злочинів, за які призначається покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до ст. 71 КК Білорусі при вчиненні повторно злочину одного і того ж виду, передбачених різними частинами статті Особливої частини, або коли один із таких злочинів був закінчений, а інший — ні, або, якщо особа перший злочин вчинила у співучасті, а інший одноосібно, то кожен із злочинів оцінюється самостійно. Покарання у цих випадках призначається за кожен злочин окремо, а остаточне покарання визначається шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим. Тим самим законодавець Республіки Білорусі ставить в нерівне становище щодо відповідальності осіб, які вчинили злочин, передбачених однією статтею КК і осіб, які вчинили злочин, передбачений різними статтями, оскільки останнім призначається покарання за сукупністю злочинів не тільки шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, а й шляхом часткового чи повного складання покарання.

У КК вказаних держав серед обставин, що обтяжують відповідальність, зазначається вчинення злочину повторно (п. 1 ч. 1 ст. 48 КК Латвії, п. 1 ч. 1 ст. 64 КК Республіки Білорусі, ч. 1 ст. 54 КК Казахстану). Крім цього, у КК Білорусі як обставину, яка обтяжує відповідальність, вказано на вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин, якщо не сплили строки давності, або якщо не знята та не погашена судимість за попередній злочин. Таке формулювання набагато ширше за своїм змістом, ніж у КК України, де вказано на вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів. Повторність злочинів вказується також у статтях Особливої частини вказаних кодексів як кваліфікуюча ознака (близько 70 статей у КК Таджикистану, 50 статей КК Республіки Білорусі). Отже, повторність злочинів використовують законодавці і для диференціації, і для індивідуалізації кримінальної відповідальності.

На сьогодні невирішеною залишається проблема кваліфікації повторності злочинів. Законодавці окремих зарубіжних держав намагаються вирішити цю ситуацію на законодавчому рівні. Певне правило кваліфікації в окремих кримінальних кодексах доповнює частину статті, що визначає окреме поняття. Наприклад, в ч. 5 ст. 11 КК Казахстану зазначено, що у випадках, коли неодноразовість злочинів передбачена як обтяжуюча ознака, що тягне за собою більш суворе покарання, вчинені особою злочини кваліфікуються за відповідною частиною статті Особливої частини КК, які передбачають покарання за неодноразовість злочинів. У тих випадках, коли неодноразовість злочинів не передбачена в статті як кваліфікуюча ознака, вона відповідно до ст. 54 КК Казахстану може враховуватись при призначені покарання. Таке правило містилось і в КК Російської Федерації до чинності Закону Росії від 8 грудня 2003 р.

У ч. 3 ст. 25 КК Латвії зазначено, що у випадку, коли повторність злочинних діянь передбачена як ознака складу злочинних діянь, усі повторні діяння винної особи, передбачені однією статтею чинного закону, кваліфікуються тільки за тією статтею, яка передбачає відповідальність за повторні злочинні діяння.

Певною новелою є передбачення в КК Молдови глави «Кваліфікація злочинів». Ст. 113 цього КК дає таке поняття кваліфікації злочину: визначення і юридичне встановлення точної відповідності ознак вчиненого шкідливого діяння ознакам злочину, передбаченого кримінально-правовою нормою. У ст. 114–118 закріплено правила кваліфікації при сукупності злочинів, при конкуренції кримінально-правових норм. Хоча окремою статтею і не передбачено кваліфікацію повторності злочинів, однак це не зменшує важливості законодавчого закріплення правил кваліфікації злочинів.

Підводячи підсумок, зазначимо, що поняття повторності злочинів у кримінальних кодексах більшості пострадянських держав містить такі ознаки:

— вчинення особою двох або більше злочинів;

— передбачених однією і тією статтею чи частиною статті;

— передбачених різними статтями або частинами статті;

— повторність має місце незалежно від того, чи був суб’єкт засуджений за раніше вчинений злочин.

Слід сказати, що це ознаки множинності злочинів загалом і такі ж ознаки випливають із нормативного визначення поняття повторності злочинів, передбаченого ст. 32 КК України. Це підтверджує тезу про те, що поняття повторності злочинів і поняття множинності злочинів позначають одне і теж явище — вчинення декількох злочинів.

Отже, інститут множинності злочинів у КК пострадянських держав структурно закріплений у відповідні розділи Загальної частини КК і охоплює такі види, як повторність, сукупність та рецидив. Однак, як і КК України, кримінальне законодавство пострадянських держав не містить чітких критеріїв розмежування повторності і сукупності злочинів, повторності і рецидиву злочинів.

У КК пострадянських держав можна виділити і позитивні моменти, які можна враховувати при вдосконаленні множинності злочинів, зокрема повторності злочинів, в українському кримінальному законодавстві: законодавча характеристика одиничних злочинів, як структурних елементів повторності злочинів (Грузія, Узбекистан, Казахстан, Латвія), закріплення певних правил кваліфікації повторності злочинів (Казахстан, Латвія).

У більшості кримінальних кодексів європейських держав повторність злочинів розглянуто лише в контексті призначення покарання. Не наведено поняття повторності злочинів і не визначено правила кваліфікації повторності злочинів.