1.2. Экономический подход

Термин «эффективность» в экономической литературе имеет два значения: первое (от английского effectiveness) – результативность, степень достижения планируемого результата (например, для исследовательской лаборатории это может быть количество подтвержденных научно значимых результатов); второе (от английского efficiency) – минимизация издержек на единицу продукта или предоставленных услуг (для исследовательской лаборатории эффективность в этом смысле может пониматься как затраты на одного исследователя)[461].

С помощью экономического подхода проводится оценка эффективности императивных и диспозитивных норм. Так, С.А. Курочкин отмечает, что по общему правилу диспозитивные нормы будут более эффективным средством правового воздействия на общественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, в том числе на отношения, возникающие в связи с защитой интересов таких участников. Связано это с тем, что при прочих равных условиях размер произведенных затрат на реализацию диспозитивных норм будет меньше размера затрат на реализацию публично-правовых норм. Применение последних требует затрат на содержание системы выявления нарушений, вынесение властных актов и их принудительную реализацию. Диспозитивные нормы обладают большей эффективностью, что подтверждает и анализ с использованием телеологического подхода. В условиях децентрализации, автономии и самостоятельности участники гражданского оборота нацелены на наиболее полное удовлетворение своих интересов, достижение правового результата, который позволит им это сделать, причем с наименьшими затратами[462].

Диспозитивные нормы имеют широкое применение в гражданском, семейном праве, а также активно используются в уголовном, административном, таможенном, финансовом праве. Например, функции финансового права обуславливают метод правового регулирования диспозитивными началами, в частности современное бюджетное законодательство дополнено возможностью использования согласительных процедур, обсуждения принимаемых решений, применения договорных методов регулирования межбюджетных отношений, вступления в бюджетные отношения на добровольных основаниях и т. д.[463]

Следует также обратить внимание и на другой аспект: усиление частноправовых начал в регулировании общественных отношений является одним из факторов формирования новых отраслей права и развития имеющихся комплексных отраслей права. Свобода в выборе способов и средств, отсутствие излишней регламентации процесса удовлетворения законных интересов побуждает субъектов изыскивать наиболее эффективные пути реализации своих прав. Ныне все большее значение приобретает общедозволительный метод, обычно формулируемый так: «дозволено все, кроме прямо запрещенного в законе».

В научной литературе специалисты по конституционному праву отмечают факт сочетания в конституционном праве метода субординации, характерного для публичного права, и координации, составляющего суть частноправового регулирования.

Так, Ю.А. Дмитриев и И.В. Мухачев, характеризуя метод конституционного права, замечают, что в нем преобладает метод императивного регулирования, но с развитием отрасли в соответствии с общей тенденцией демократизации общественной жизни в нем все большую роль будет играть диспозитивный метод (координации)[464].

О.Е. Кутафин отмечал, что, хотя конституционно-правовое регулирование отношений основывается на властно-императивных началах, конституционное право предусматривает во многих случаях возможность возникновения конституционно-правовых отношений, построенных на началах юридического равенства сторон[465]. Также ученый отмечал, что последнего рода отношения складываются между Российской Федерацией и ее субъектами, между субъектами Российской Федерацией.

Усиление частноправового регулирования проявляется в более широком применении стимулирующих мер, в расширении договорных начал, в использовании дисозитивного метода в защите прав и законных интересов физических и юридических лиц, в усилении гражданско-правовой (имущественной) ответственности за нарушение законодательства.

Деятельность субъекта отношений, направленная на достижение цели, регулируется совокупностью управомачивающих, стимулирующих, поощрительных и рекомендательных правовых норм.

По свидетельству многих ученых, поощрения, а также другие правовые стимулы более эффективны, чем наказания, ограничения и иные «тормоза»[466]. Функцию развития обеспечивают в основном правостимулирующие средства: поощрения, льготы, преимущества, рекомендации, дозволения и т. п. Большая эффективность стимулов по сравнению с тормозами объясняется вероятнее всего тем, что стремление к поощрению (стимулам) сильнее стремления избежать наказания (тормоза). Поэтому стимулы (в большей степени поощрения) и эффективнее, чем тормоза, ибо они попадают на благодатную основу, более близки творческой природе человека, его сущности[467].

В законодательстве Российской Федерации присутствуют упоминания о возможности применения льготного порядка либо об условиях предоставления льгот. Чаще нормативные акты оперирует термином «льготы», не употребляя смежных с данной категорией понятий «преимущество», «иммунитет», «стимул», «поощрение» и пр. В связи с этим перечисленные понятия объединяются общим определением «льготы» и под льготами понимаются преимущества, установленные законодательством.

Так, устанавливается экономическое стимулирование охраны, воспроизводства и устойчивого использования объектов животного мира; охраны водных объектов и использования земель; деятельности работодателей по обеспечению безопасных условий труда; природоохранной деятельности. Действуют также экономическое стимулирование сокращения удельного водопотребления, непроизводительных потерь воды и внедрения водосберегающих технологий; экономическое стимулирование приоритетного использования в крупных и курортных городах транспортной техники с повышенными экологическими показателями; экономическое стимулирование экологической модернизации эксплуатируемых воздушных судов или их замены и пр.

Экономическое стимулирование включает установление налоговых и иных льгот, предоставляемых юридическим лицам и гражданам; предоставление льготных кредитов; премирование должностных лиц и граждан и др. Действие системы экономического стимулирования обеспечивается специальным законодательством Российской Федерации, в частности, бюджетным законодательством и законодательством о налогах и сборах.

Отметим, что эффективность права повышается в современный период в результате не только применения принципа диспозитивности, но и сочетания этого принципа с императивными нормами. Данная тенденция согласуется с тем, что эффективность различных правовых комплексов – свойство действия не конкретных норм, а их систем[468]. Эффективность комплексной отрасли права, таким образом, – это свойство всей системы его норм, а не конкретных норм императивного или диспозитивного характера.

При этом если в отрасли права доминируют публично-правовые средства, то нормы частного права в публичной сфере выступают в качестве способа, который оказывает стимулирующее действие, а также имеет социально-правовое значение для обеспечения прав и свобод человека.

В настоящее время такой частноправовой способ в сфере публичного права проявляется в следующих формах:

1. Конструкции договорных юридических средств.

2. Публично-частное партнерство (например, концессионные соглашения, соглашения о взаимном представительстве, участие в разработке и принятии законодательных и иных стратегических решений, целевые комплексные программы, деятельность саморегулируемых организаций).

3. Процессуальные институты (например, посредничество, медиация, частное и публичное обвинение, досудебные соглашения о сотрудничестве и др.).

4. Частноправовые способы защиты и меры ответственности, используемые в случаях посягательства на публичные интересы (например, установление запрета совершения сделок, не соответствующих закону или иным правовым актам, а также сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности).

Вместе с тем использование частноправового метода регулирования должно иметь оптимальные пределы, превышение которых может повлечь ослабление эффективности публично-правовой защиты частных интересов. В свою очередь императивные нормы в комплексном правовом регулировании призваны обеспечить охрану как публичных, так и частных интересов, придавая последним публичную значимость и способствуя тем самым реализации концепции правового государства, приоритету прав и свобод человека.

Данная тенденция включает установление особой юридической процедуры возникновения и реализации субъективных прав частных субъектов, их ограничения и защиты. Примером могут быть государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним; государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; лицензирование отдельных видов деятельности; государственная регистрация несостоятельности (банкротства) субъектов предпринимательской деятельности и др. Установленный порядок в этих отношениях в конечном итоге выступает в качестве критерия эффективности комплексного правового регулирования.

В настоящее время ученые предлагают исследовать экономический аспект регулирования общественных отношений путем осуществления оценки регулирующего воздействия. Оценка регулирующего воздействия представляет собой использование органами государственной власти при формировании государственной политики специальных аналитических процедур, направленных на выявление и оценку возможных выгод, издержек и результатов от нового или существующего правового регулирования.

Хотелось бы отметить, что речь идет о методиках, которые могут дать полные сведения об эффективности той или иной отрасли. На практике потребность в анализе результатов правовых норм возникает уже на стадии обсуждения и принятия проектов нормативных правовых актов. В этом случае речь идет о прогнозной оценке их последствий (оценке ex ante), осуществляемой в рамках ОРВ[469] или анализа регулирующего воздействия (АРВ), в частности процесса систематического выявления и оценки возможных эффектов, которые могут проявиться в результате введения тех или иных регулятивных мер[470].

В России внедрение процедуры оценки регулирующего воздействия осуществляется в рамках соответствующей нормативной правовой базы, в частности Регламента Правительства РФ (утв. постановлением Правительства РФ от 01.06.2004 № 260), Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации (утв. постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 № 1009), а также Правил проведения федеральными органами исполнительной власти оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов, проектов поправок к проектам федеральных законов и проектов решений Совета Евразийской экономической комиссии, (утв. постановлением Правительства РФ от 17.12.2012 № 1318).

Ранее согласно приказу Минэкономразвития России от 31.08.2010 № 398 «Об утверждении Положения о порядке подготовки заключений об оценке регулирующего воздействия» (утратил силу 27.05.2013) предусматривалось, что оценка регулирующего воздействия правового регулирования проводится Минэкономразвития России в целях выявления в проекте акта положений, которые: а) вводят избыточные административные и иные ограничения и обязанности для субъектов предпринимательской и иной деятельности или способствуют их введению; б) способствуют возникновению необоснованных расходов субъектов предпринимательской и иной деятельности; в) способствуют возникновению необоснованных расходов бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации.

В соответствии с действующими Правилами проведения федеральными органами исполнительной власти оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов, проектов поправок к проектам федеральных законов и проектов решений Совета Евразийской экономической комиссии отмечается, что целью оценки регулирующего воздействия проектов актов являются определение и оценка возможных положительных и отрицательных последствий принятия проекта акта на основе анализа проблемы, цели ее регулирования и возможных способов решения, а также выявление в проекте акта положений, вводящих избыточные обязанности, запреты и ограничения для физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности или способствующих их введению, а также положений, способствующих возникновению необоснованных расходов физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также необоснованных расходов бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации.

Кроме того, необходимо сказать об экспертизе, проводимой Министерством юстиции РФ. Так, согласно пункту 60 Регламента Правительства РФ (утв. постановлением Правительства РФ от 01.06.2004 № 260) проекты федеральных законов, указов Президента Российской Федерации нормативного характера и актов Правительства, имеющих нормативный характер (проектов постановлений Правительства), направляются на правовую экспертизу и антикоррупционную экспертизу для оценки проекта акта на предмет его соответствия актам более высокой юридической силы, отсутствия внутренних противоречий и пробелов в правовом регулировании соответствующих отношений и соблюдения правил юридической техники, а также наличия либо отсутствия в нем коррупциогенных факторов. По результатам указанных экспертиз Минюст России дает соответствующее заключение. В связи с этим следует отличать экспертизу, проводимую Минюстом России, от экспертизы, проводимой Минэкономразвития России.

С помощью исследования антикоррупционной составляющей можно говорить об эффективности реализации проекта (закона) с технической стороны. Так, согласно п. 2 ст. 1 Федерального закона от 17.07.2009 № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» (далее – Закон «Об антикоррпупционной экспертизе») к коррупциогенным факторам относятся положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов):

1. Устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил.

2. Содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям, тем самым создающие условия для проявления коррупции и др.

В соответствии с ч. 3 ст. 3 Закона «Об антикоррупционной экспертизе», ст. 6 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» и п. 2 Правил проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов (утв. постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 № 961), прокуратурой, федеральным органом исполнительной власти в области юстиции, органами, организациями, их должностными лицами проводится антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов). При этом в ч. 2 ст. 3 Закона «Об антикоррупционной экспертизе» установлено, что прокуроры в ходе осуществления своих полномочий проводят антикоррупционную экспертизу нормативных правовых актов органов, организаций, их должностных лиц по вопросам, касающимся:

1) прав, свобод и обязанностей человека и гражданина;

2) государственной и муниципальной собственности, государственной и муниципальной службы, бюджетного, налогового, таможенного, лесного, водного, земельного, градостроительного, природоохранного законодательства, законодательства о лицензировании, а также законодательства, регулирующего деятельность государственных корпораций, фондов и иных организаций, создаваемых Российской Федерацией на основании федерального закона.

3) социальных гарантий лицам, замещающим (замещавшим) государственные или муниципальные должности, должности государственной или муниципальной службы[471].

Отметим также, что в последние годы в связи со сложностью и спецификой предметов законодательного регулирования закрепляются и другие виды экспертиз проектов нормативных правовых актов (финансовая, экологическая, градостроительная, экспертиза лекарственных средств и т. п.).