3. Доказательства, полученные с серьезным нарушением права на неприкосновенность частной жизни, жилища, корреспонденции, телефонных переговоров

We use cookies. Read the Privacy and Cookie Policy

3. Доказательства, полученные с серьезным нарушением права на неприкосновенность частной жизни, жилища, корреспонденции, телефонных переговоров

Европейский суд регулярно сталкивается с делами, касающимися вторжения в частную жизнь заявителей в ходе проведения оперативных мероприятий или же в рамках уголовного следствия. Чаще всего в таких делах заявители ссылаются на статью 8 Конвенции, гарантирующую неприкосновенность жилища, частной жизни и переписки. Так, в ставшем классическим деле «Klass and Others v. Germany» (постановление от 6 сентября 1978 года) Суд сформулировал ряд подходов к оценке пропорциональности вмешательства в тайну телефонных переговоров. Такого рода вмешательство должно быть основано на законе и направлено на одну из целей, перечисленных в статье 8. Суд в таких делах также пытается установить, было ли вмешательство в частную жизнь единственно возможной мерой, можно ли было применить иные меры слежения или же это было очевидно бесполезно либо существенно затруднено в обстоятельствах дела. По общему правилу такого рода меры должны применяться под судебным контролем (кроме исключительных случаев, не терпящих отлагательства), суды должны максимально четко и ограничительно описывать пределы действий правоохранительных органов, устанавливая сроки действия выданной им санкции, круг лиц, на которых они распространяются, и т.д.

Отсутствие абсолютного запрета на использование доказательств, полученных с нарушением неприкосновенности частной жизни: анализ иностранного законодательства

Однако все эти критерии важны именно в контексте статьи 8 Конвенции. Наша основная задача — посмотреть, насколько, по мнению Суда, нарушение требований статьи 8 может привести к нарушению статьи 6 Конвенции. Как уже было сказано, нарушение некоторых положений Конвенции, прежде всего статьи 3, ведет к автоматическому исключению доказательств, полученных с таким нарушением. Европейский суд до сих пор очень осторожно подходил к вопросу о допустимости доказательств, полученных с нарушением иных положений Конвенции, нежели статья 6 или 3. Практика Суда знает множество случаев, когда нарушение какого-то положения Конвенции в ходе добывания доказательства (чаще всего это касается именно статьи 8) не приводит к его исключению из доказательственной базы.

Если обратиться к отчету Сети независимых экспертов Европейского союза по вопросам основных прав за 2003 год[282], посвященному исключению незаконно добытых доказательств, в ряде европейских стран вообще нет принципиального запрета на использование доказательства, добытого с нарушением права на уважение частной жизни (исключая, конечно, ситуации применения пытки, если уважение физической неприкосновенности также рассматривать как часть «частной жизни» лица). К этим странам относятся Великобритания, Дания, Франция, Финляндия, Германия, Австрия и Швеция. В ряде других стран существует запрет на использование таких доказательств (Бельгия, Кипр, Испания, Греция, Италия, Ирландия, Мальта, Люксембург и Нидерланды). Вместе с тем ни в тех, ни в других странах правило не является абсолютным. В первой группе стран у судей практически всегда остается право исключить «подозрительное» доказательство (с учетом степени нарушения права лица, от которого доказательство было добыто, влияния этого доказательства на исход процесса и т.д.). Кроме того, законодательство тех стран, в которых нет общего правила об исключении доказательства, полученного с нарушением права на частную жизнь, содержит множество частных ограничений на допустимость использования доказательства. Напротив, страны, в которых такой запрет есть, признают множество исключений из этого правила.

В Ирландии действуют различные правила в отношении доказательств, добытых с нарушением обычных законов и конституционных положений. В первом случае у судьи есть дискреция допускать или не допускать какое-то доказательство. Во втором случае доказательство по общему правилу подлежит исключению, хотя у судьи есть право в исключительных обстоятельствах допустить доказательство к использованию (например, тогда, когда нарушение было результатом добросовестного заблуждения должностного лица)[283].

Кроме того, исключение доказательств в тех странах, где они должны быть в обязательном порядке исключены, необязательно выгодно защите — по этим же основаниям могут быть исключены доказательства, выгодные подсудимому (поэтому в некоторых странах, например в Дании и Бельгии, существует правило, согласно которому суды обязаны принять незаконно добытое доказательство, если оно выгодно стороне защиты[284]).

В США действует общее правило, согласно которому доказательства, полученные с нарушением четвертой поправки к Конституции (гарантирующей право на уважение частной жизни), нельзя использовать в уголовном процессе. Надо сказать, что это правило появилось не сразу — до решения Верховного суда в делах «Weeks» и «Gouled» (1914 и 1921 годы соответственно) не существовало общего запрета на использование таких доказательств. Таким образом, в течение 130 лет суды не задумывались над тем, что неконституционность действий полиции может иметь такой эффект, как признание недопустимыми доказательства, полученные в результате таких действий[285]. Однако Суд в ряде последующих решений уточнил, что правило исключения таких доказательств далеко не абсолютно.

В деле «Stone v. Powell» (1976 год)[286] Верховный суд США, рассуждая об исключении доказательств, полученных в нарушение четвертой поправки, отметил, что требование исключения не является абсолютным; из этого правила существует множество исключений. Такого рода доказательства не могут быть использованы в основном судебном разбирательстве против обвиняемого, однако это правило не действует в рамках процедуры большого жюри[287]. Далее, хотя сторона обвинения не может использовать такого рода незаконно добытые доказательства при доказывании самого факта преступления, использование подобных доказательств допускается, чтобы показать, что обвиняемый как свидетель склонен к вранью в силу своего характера (impeachment of the defendant). Наконец, только то лицо, в отношении которого ведется дело, может требовать исключения доказательств, и только в тех случаях, когда оно само было жертвой незаконного обыска, прослушивания и т.п. Нарушение же конституционных прав третьего лица (не обвиняемого) не будет иметь последствий для использования полученного таким образом доказательства.

В этом деле Верховный суд США решил, что не будет пересматривать решение суда штата в том случае, если вопрос об исключении доказательства как добытого с нарушением федеральной Конституции был надлежащим образом рассмотрен в суде штата. Такой подход очень похож на подход Европейского суда, который всегда оценивает, насколько подробно и тщательно вопрос о допустимости доказательства рассматривался национальными судами. В названном американском деле речь шла об обыске обвиняемого, в результате которого у него был найден пистолет — важная улика в деле об убийстве. Сам обыск был проведен в рамках закона о бродяжничестве, который был признан впоследствии неконституционным. Однако, как установил суд штата, полицейский, обыскивавший заявителя в рамках закона о бродяжничестве, действовал добросовестно. Несмотря на то что он опирался при проведении обыска на неконституционный закон, незаконность его действий не повлияла на допустимость доказательства (концепция harmless error). Верховный суд решил, что в таких обстоятельствах у него нет необходимости пересматривать решения суда штата.

В деле «United States v. Leon» (1984 год)[288] Верховный суд пошел еще дальше, заметив, что следует различать вопрос о нарушении конституционного права и вопрос об исключении доказательства, полученного в результате такого нарушения, — второе не вытекает автоматически из первого. Второй вопрос должен быть решен путем «взвешивания аргументов за и против исключения из доказательственной базы обвинения такого вещественного доказательства, которое по природе своей достоверно, получено на основании решения об обыске, выданном независимым и нейтральным судьей, хотя решение впоследствии оказалось незаконным». В тот момент, когда полицейские проводили обыск, они не знали о необоснованности ордера и действовали добросовестно. Верховный суд заметил, что в таких ситуациях исключение доказательства не может достичь цели общей превенции незаконных действий полиции, так как полиция в этой ситуации, так сказать, ни в чем не виновата. Поэтому исключать такие доказательства не нужно. Интересно, что в подобных делах исключение доказательства называется extreme sanction, т.е. исключительной, максимальной санкцией. Из этого следует, что американские суды предполагают все же, что в такого рода ситуациях должны существовать способы компенсации для пострадавшего лица или санкции для должностного лица, допустившего нарушение, но необязательно в форме исключения доказательств.

Рассуждая о цели исключения незаконно добытых доказательств, американский суд говорит о превенции в отношении полиции и иных правоохранительных органов. Однако доказательство может быть добыто и вне оперативной или следственной деятельности таких органов, а именно частными лицами. Как полагают эксперты Сети, если какие-то факты были вскрыты в результате того, что одно частное лицо незаконно вмешалось в частную жизнь другого частного лица и это вмешательство не было связано с добыванием доказательств для будущего уголовного процесса, нельзя применять такие же правила недопустимости доказательства, как в отношении доказательств, добытых следственными или оперативными органами государства[289].

В России действует правило, согласно которому «результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»[290].

Как видно, исключению подлежат доказательства, связанные с вторжением в частную сферу, если они не получены с санкции суда и не были включены в дело соответствующим решением следователя (или судьи). Здесь, однако, не указывается, как быть с теми результатами оперативно-розыскных действий (ОРД), которые хотя и удовлетворяют этим двум условиям, тем не менее получены с нарушением закона (так как ни судебная санкция как таковая, ни решение следователя не являются окончательной гарантией законности, хотя могут быть важным условием для соблюдения последней). Кроме того, не вполне ясно, как быть с материалами, полученными вне ОРД (например, с материалами, полученными частными лицами по своей инициативе или даже случайно): распространяются ли на них эти два требования?

Если исходить из дальнейших разъяснений Пленума Верховного Суда РФ (п. 16 постановления), то такие доказательства тоже недопустимы, так как «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами». Это уточнение, впрочем, также не снимает всех вопросов. Что делать с доказательством, полученным (1) частным лицом (т.е. вне рамок ОРД), (2) в результате вторжения в частную жизнь, жилище, корреспонденцию и т.п. другого лица и (3) без судебной санкции? Может ли это доказательство стать допустимым вследствие «закрепления» его каким-то способом, установленным в УПК, например путем приобщения его к материалам дела? Или же дефект в «собирании» этого доказательства делает его непригодным для приобщения к материалам?[291]

Позиция ЕСПЧ об исключении доказательств, добытых с нарушением тайны частной жизни (статья 8 Конвенции)

Европейский суд занимает очень консервативную позицию в вопросе о том, нужно ли исключать доказательства, добытые с нарушением положений статьи 8 Конвенции, гарантирующей неприкосновенность жилища, тайны переписки и частной жизни. В деле «Khan v. the United Kingdom» (постановление от 12 мая 2000 года) заявителя задержали при въезде в страну по подозрению в том, что он помогал другому лицу перевозить наркотики. Однако никаких улик против самого заявителя не было, и его отпустили. Некоторое время спустя заявитель пришел на квартиру к своему знакомому и в разговоре с ним признался, что он был соучастником контрабанды. Квартира знакомого прослушивалась полицией в рамках другого дела, и этот разговор был записан на пленку. Позже эта пленка была использована в процессе против самого заявителя как основное доказательство.

Внутренние суды в этом деле пришли к выводу, что прослушивание квартиры знакомого было незаконно и, более того, нарушало статью 8 Конвенции. Однако при этом английские суды решили, что такое доказательство можно было использовать в процессе против заявителя.

Европейский суд сделал такие же выводы. Во-первых, ЕСПЧ согласился с тем, что прослушивание было незаконным — не в том смысле, что оно нарушало какой-то закон, а в том, что английское право в тот момент не регулировало подобную форму вмешательства в частную жизнь вообще. Существовали некоторые ведомственные акты, устанавливающие правила такого рода прослушивания, но они, во-первых, носили рекомендательный характер, а во-вторых, были недоступны широкой публике. Таким образом, вмешательство в частную жизнь заявителя (в той степени, в какой его частный разговор со своим знакомым оказался записанным на пленку) было незаконным.

Вместе с тем Суд решил, что нарушения статьи 6 в связи с использованием пленки в процессе не было. Во-первых, как и в деле «Schenk v. Switzerland» (постановление от 12 июля 1988 года), вопрос об использовании подобного рода доказательства был тщательно рассмотрен в отдельной процедуре в нескольких инстанциях.

Во-вторых (и это очень важный элемент анализа Суда), «незаконность» состояла не в том, что полиция осознанно действовала вопреки какому-то закону, а скорее в отсутствии нормального закона, регулирующего эту сферу деятельности полиции. В остальном полиция действовала добросовестно, исходя из рекомендаций, содержавшихся в ведомственных актах (которые, как мы уже упоминали, не обладали необходимыми характеристиками «закона» в смысле статьи 8 Конвенции). В этом деле разговор между заявителем и его знакомым был свободным, заявитель вполне добровольно сделал признание, которое потом послужило главной уликой против него. В этом деле полиция не действовала ни обманом, ни путем провокации, ни иным образом нечестно по отношению к заявителю.

В-третьих, Суд отметил, что в отличие от дела «Schenk» в деле «Khan» пленка с разговором была действительно центральным элементом в доказательственной базе против заявителя. Однако данный фактор не повлиял на вывод Суда в деле «Khan»: хотя эта пленка была единственным прямым доказательством, заявитель никогда не оспаривал его надежность (то, что на ней записан действительно его голос, и то, что он говорил именно те слова, которые сторона обвинения ему вменяла). Заявитель оспаривал только формальную допустимость доказательства. В таких условиях пленка была исключительно надежным доказательством вины заявителя и необходимости в получении других подтверждающих его вину свидетельств не было.

Сопоставление правовых позиций ЕСПЧ и КС РФ по отношению к пределам ограничения тайны частной жизни при получении доказательств

Дело «Khan» стало моделью для рассуждений Суда о том, насколько нарушение требований статьи 8 при получении доказательства может делать это доказательство недопустимым.

Из относительно недавних примеров применения этого подхода следует вспомнить дело «Bykov v. Russia», рассмотренное Большой палатой Суда (постановление от 10 марта 2009 года). В этом деле заявитель, один из лидеров красноярского бизнеса и, по мнению некоторых, преступного мира, был осужден за попытку убийства своего конкурента. Исполнитель предполагаемого убийства по каким-то причинам рассказал правоохранительным органам о планах заявителя. Тогда милиция «разыграла» сцену убийства и отправила «исполнителя» к предполагаемому «заказчику», предварительно снабдив его скрытым микрофоном. Проведение этой операции не было санкционировано судом. Во время встречи «исполнителя» и заявителя последний произнес несколько фраз, которые впоследствии были истолкованы внутренними судами как подтверждающие его причастность к неудавшемуся убийству. Российские суды в этом деле отказались исключать пленку из доказательственной базы по делу и использовали ее содержание в приговоре.

Европейский суд в этом деле прежде всего рассмотрел жалобу заявителя по статье 8 Конвенции. Запись частного разговора, несомненно, была вторжением в частную жизнь заявителя. Согласно статье 8 любое вторжение в частную жизнь должно быть основано на законе. Однако, как и в деле «Khan», в деле «Bykov» процедура прослушивания с помощью скрытого микрофона не была описана в законе об оперативно-розыскной деятельности. Закон требовал получения судебной санкции для проведения ряда оперативных действий, сопряженных с вмешательством в тайну переписки, телефонных переговоров, со вторжением в жилище. Однако использование микрофона для прослушивания беседы, которая ведется без средств связи, в законе, повторим, не было описано. Соответственно это оперативное действие было проведено без санкции судьи. Европейский суд расценил, что в данном случае имела место лакуна правового регулирования, которой воспользовались органы расследования; следовательно, вмешательство не было законным (хотя из рассуждений Суда можно сделать и более серьезный вывод о том, что любое подобное вмешательство правоохранительных органов в частную жизнь должно, как правило, быть санкционировано судьей, — см. § 80 постановления по делу «Bykov»).

Подход Европейского суда напоминает подход Конституционного Суда Российской Федерации, который в постановлении от 14 июля 1998 года распространил понятие «проникновение в жилище» на такие действия, как наблюдение и обследование помещений, связанное с физическим проникновением или проникновением с помощью технических средств[292].

Вместе с тем Европейский суд в деле «Bykov» не нашел нарушения статьи 6 Конвенции. Суд отметил, что допустимость этого доказательства была (хотя и безуспешно) оспорена заявителем в национальных судах. Кроме того, эта пленка не была единственным доказательством и подтверждалась другими доказательствами в деле (в частности, показаниями «наемного убийцы», данными на предварительном следствии и на очных ставках с заявителем). В § 102 Суд отметил, что заявитель сам пригласил милицейского агента (предполагаемого наемного убийцу) к себе в гостевой домик. Они общались свободно, никто не заставлял заявителя произносить те фразы, которые он произносил. Вместе с тем Суд в этом деле совсем не исключал возможность того, что какое-либо серьезное нарушение статьи 8 может привести и к признанию нарушения требований статьи 6 о справедливом правосудии.

Подход Суда к решению вопроса о справедливости правосудия можно назвать весьма консервативным. С одной стороны, Суд делает вывод о нарушении, например, статьи 8 в ходе прослушивания телефонных переговоров заявителя. Такого рода вывод требует от государства-ответчика, в рамках статей 41 и 46 Конвенции, принятия мер, исправляющих это нарушение. Государство должно выплатить справедливую компенсацию, а также, если возможно, вернуть заявителя в положение, существовавшее до нарушения статьи 8, констатированного Судом. Можно предположить, что, так как Суд не находит в таких делах нарушения статьи 6, он тем самым прямо заявляет государству, что от того не требуется пересмотра приговора. С другой стороны, какие еще меры (если не брать в расчет выплату компенсации) способны восстановить права, нарушенные незаконным (и несправедливым с точки зрения Конвенции) прослушиванием? Видимо, Суд оставляет это на усмотрение государства.

Применение правила об исключении доказательств, полученных в нарушение какого-то конституционного (или конвенционного) права, должно в большей мере обеспечиваться не через установление общего запрета недопустимых доказательств, добытых с нарушением того или иного положения Конституции, а через тщательное исследование (прежде всего на уровне конституционного судопроизводства и практики высших судов государства) того, насколько исключение доказательства соразмерно цели, общей превенции незаконных методов ведения расследования. Например, задержание лица может быть признано незаконным и даже неконституционным, но это необязательно значит, что признания, сделанные лицом во время такого задержания, будут недопустимы.

Юристы, применяющие Конвенцию, могут попробовать использовать следующую линию рассуждений: коль скоро гарантии Конвенции являются частью российского права (в силу положений статьи 17 Конституции), нарушение Конвенции при добывании доказательства делает последнее «незаконным» с точки зрения внутреннего права. При этом такая «незаконность» является не просто нарушением каких-либо формальностей, а по сути своей ближе к «неконституционности». Согласно постановлению Пленума Верховного Суда, уже цитированному выше, «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации), а в силу ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения». Следовательно, в той степени, в какой российское право требует исключения всех незаконно добытых доказательств, доказательства, добытые с нарушением Конвенции, тоже подлежат исключению.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.