2. Процедурные гарантии, учитываемые ЕСПЧ при оценке допустимости данных, получаемых в процессе оперативного эксперимента

2. Процедурные гарантии, учитываемые ЕСПЧ при оценке допустимости данных, получаемых в процессе оперативного эксперимента

«Teixeira» было первым и, похоже, единственным делом, в котором Суд сосредоточил свое внимание в основном на материальной стороне вопроса о том, имела ли место провокация. В последующих постановлениях ЕСПЧ стал заострять внимание прежде всего на процедурной составляющей, а именно на том, как этот вопрос был рассмотрен национальными судами и какова была процедура авторизации оперативного эксперимента.

Возложение бремени доказывания процессуальных гарантий при проведении оперативных мероприятий на государство

В ряде дел Суд отметил, что любая полицейская операция с участием тайных агентов, действующих в преступной среде, должна проходить по определенной процедуре, предполагающей какой-то внешний контроль над действиями полиции («Ramanauskas», § 53; «Khudobin», § 135). В противном случае для полиции будет велик соблазн «создавать» преступления на пустом месте и таким образом улучшать отчетность.

От процедуры авторизации самого оперативного эксперимента зависит, сможет ли обвинение впоследствии доказать, что провокации не было. В случае сомнения Суд перекладывает бремя доказывания на правительство: «Задачей прокуратуры будет доказать, что провокации не было, при условии, что заявления обвиняемого не являются очевидно надуманными» («Ramanauskas», § 70). По сути, обвинение должно быть заинтересовано в надлежащем процессуальном сопровождении оперативного эксперимента. Если при проведении оперативного эксперимента не было такого «процессуального сопровождения», его результаты не смогут использоваться в суде.

Какого рода процедура будет гарантировать, что преступления не «создаются» самой полицией? Кто должен давать санкцию на проведение оперативного эксперимента, как должны оформляться соответствующие протоколы, какого рода документы необходимы на момент начала эксперимента? Практика Суда не дает исчерпывающего ответа на эти вопросы. Из дела «Khudobin» следует, что постановление о производстве оперативного эксперимента, санкционированное руководителем тех самых сотрудников, которые проводят эксперимент и, следовательно, заинтересованы в его исходе, не предоставляет достаточной защиты от произвола. Однако, даже если бы согласие на такой эксперимент давал судья, вопрос о провокации это бы полностью не снимало (хотя в таких случаях у заявителя было бы значительно меньше аргументов для того, чтобы утверждать, что его спровоцировали).

С другой стороны, в постановлении по делу «Bannikova» тот факт, что контрольная закупка осуществлялась с санкции начальника областного департамента ФСБ — структуры, которая проводила расследование и сотрудники которой осуществляли закупку, — не помешал Суду признать, что никаких процессуальных нарушений в деле не было. Аналогичным образом Суд не исследовал подробно вопрос, каким именно образом оформлялось участие полиции в передаче взятки в вышеупомянутом деле против Македонии, ограничившись упоминанием того, что он был должным образом рассмотрен национальными судами («Georgievski», § 53).

Действующее российское законодательство требует постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, для проведения оперативно-розыскного мероприятия[320]. Практика Верховного Суда и иных высших судебных органов также идет по пути исключения доказательств, полученных в результате оперативных мероприятий, не оформленных соответствующим образом[321].

Рассмотрение результатов оперативного эксперимента в суде в рамках проверки допустимости доказательств

Суд неоднократно отмечал, что если защита заявляет о провокации, то это должно быть тщательно проверено в национальных процедурах.

Так, в деле «Bulfinsky v. Romania» (постановление от 1 июня 2010 года) защита требовала вызвать и допросить в суде полицейских агентов, которые участвовали в передаче пакета с наркотиками. Румынский суд решил, что достаточно его отчета, составленного по результатам контрольной закупки. Он также отказался исследовать отпечатки пальцев на пакете с наркотиками и аудиозапись встречи, которая велась полицией. Решение румынского суда практически полностью строилось на показаниях сообвиняемых на предварительном следствии, которые признали свою вину (на суде они отказались от этих показаний). Европейский суд при этом отметил, что необходимость допросить полицейских агентов все же имелась.

Однако насколько тщательным было расследование в национальных судах, решается в зависимости от обстоятельств конкретного дела. В деле «Shannon», цитировавшемся выше (дело о частной провокации), журналист-провокатор связался с заявителем по наводке некоего информатора. В ходе процесса заявитель попытался вызвать это лицо в суд. Защита утверждала, что информатор мог быть кем-то из личных врагов заявителя и оклеветать его, что поставило бы под сомнение всю последующую инсценировку с покупкой кокаина. Английский суд исследовал этот вопрос и решил, что никакой новой информации, полезной для защиты, это лицо сообщить не может, и в его вызове было отказано. Европейский суд, в свою очередь, не стал подвергать сомнению решение национального судьи и согласился, что присутствие информатора на процессе и даже раскрытие его имени были несущественны.

Предоставление необходимой оперативной информации стороне защиты и суду в процедурах контроля за допустимостью результатов оперативных мероприятий

Одним из важнейших вопросов, которые возникают в делах с участием негласных агентов и с применением оперативных мероприятий, является вопрос о доступе уголовного суда и обвиняемого к материалам, составляющим часть обвинения. По общему правилу принцип состязательности процесса предполагает, что у защиты должна быть возможность знать и оспорить все заявления и доказательства, представленные противной стороной. В дополнение к этому статья 6 Конвенции требует, чтобы прокуратура предоставила обвиняемому доступ ко всем собранным по делу доказательствам, независимо от того, свидетельствуют они в пользу обвиняемого или против него. Тем не менее это требование не является абсолютным, и в любом уголовном деле может возникнуть конфликт интересов защиты и, например, свидетелей. Однако с точки зрения Суда такие ограничения допустимы, только если они абсолютно необходимы. Более того, они должны сопровождаться соответствующими судебными гарантиями, с тем чтобы обеспечить обвиняемому право на справедливое разбирательство (постановление по делу «V. v. Finland» от 24 апреля 2007 года).

В деле против Финляндии заявитель утверждал, что был спровоцирован на продажу наркотических веществ лицом, которое в момент, когда сделка обсуждалась по телефону, находился в предварительном заключении. Заявитель узнал об этом случайно уже в ходе разбирательства своего уголовного дела в первой инстанции и попытался выяснить этот вопрос, так как, с его точки зрения, он был ключевым звеном в доказывании того, что негласный агент находился под контролем полиции, которая и спровоцировала его, заявителя, на преступление. Однако полиция отказалась предоставить такую информацию, а также получила санкцию суда на отказ предоставить информацию о том, был ли телефон заявителя поставлен на прослушивание. Ему также было отказано в предоставлении информации о детальном расположении сотового телефона, с которого осуществлялись звонки, — эта информация могла бы показать, что они исходили из места предварительного заключения. Финские суды согласились с обвинением, признав, что телефонные переговоры с указанным лицом не являлись причиной совершения преступлений. Однако Европейский суд решил, что вопрос о том, имела ли место провокация, не может быть окончательно разрешен именно из-за отсутствия указанной информации. Исследовав обстоятельства дела, он пришел к выводу, что защита не была должным образом информирована и, соответственно, не могла эффективно участвовать в процессе и оспаривать доказательства. Суд в особенности отметил, что неразглашение коснулось материалов, прямо имеющих отношение к факту предполагаемой провокации, и не было оправдано какими-либо ссылками на общественный интерес («Bannikova», § 77).

Ссылка на провокацию в национальных судах в качестве линии защиты как условие приемлемости жалобы в ЕСПЧ

Отметим, что признание вины обвиняемым не освобождает суды от необходимости тщательно и всесторонне оценить вопрос о провокации. Так, в деле «Ramanauskas» заявитель согласился с объективной стороной предъявленного ему обвинения, а именно с тем, что деньги он взял. Однако он оспаривал субъективную составляющую преступления, утверждая, что имела место провокация, т.е. порок воли. Литовские суды вовсе не стали обсуждать вопрос о том, была провокация или нет. Для них тот факт, что заявитель признал объективную сторону преступления, явился достаточным основанием для того, чтобы признать его виновным и назначить наказание. Однако такого рода анализ был признан ущербным Большой палатой Суда, которая в § 72 постановления по делу указала: «Признательные показания о преступлении, совершенном в результате провокации, не снимают вопроса о провокации или ее последствиях».

Как правило, заявитель должен ссылаться на провокацию с самого начала, еще в национальных судебных процедурах. Это, например, следует из одного дела против Турции («?nel v. Turkey», постановление от 2 мая 2008 года), в котором Суд отмел аргумент о провокации, так как он появился в деле только на этапе подачи жалобы в Страсбург.

Представляется, что немало жалоб в ЕСПЧ, которые могли бы стать делами о провокации, рискуют оказаться неприемлемыми именно потому, что во внутренних процедурах будущие заявители отрицают само событие преступления. Они говорят, например, что деньги (наркотики, оружие и т.п.) им подбросили. Аргумент о провокации появляется значительно позже, уже в жалобе в Европейский суд. Все зависит от того, насколько очевидна провокация, какой из возможных вариантов защиты сильнее.

В том же деле «Bulfinsky» заявители утверждали, что не знали, что находится в сумке, которую они забрали у полицейского агента. Заявители утверждали, что их скорее «подставили», чем «спровоцировали». А это две разные ситуации: в первом случае воля лица вообще не направлена на совершение преступления, в то время как во втором субъект осознает, что совершает противоправное действие, но воля его, так сказать, деформирована и не является, строго говоря, свободной.

Линия защиты в деле «Bulfinsky», выбранная заявителями, опиралась не на логику «провокации», а на логику полной фабрикации преступления. Тем не менее даже при такой линии защиты Суд счел возможным рассмотреть дело с точки зрения «провокации» и найти нарушение статьи 6. Представляется, что Суд смотрел здесь на объективные признаки ситуации, похожей на провокацию, и должен был решить, имела ли место провокация. Таким образом, защите необязательно ссылаться на провокацию.

Формы и последствия признания нарушения статьи 6 Конвенции в решениях ЕСПЧ по делам о провокации

В большинстве дел, относящихся к этой категории, Суд дополнял материально-правовой анализ факта провокации исследованием процедурных гарантий, имевшихся в национальных судах. Если внутренние суды убедительно объяснили, что провокации не было, Суд удовлетворяется этим и не находит нарушения статьи 6 Конвенции. Если же внутренняя процедура была в чем-то дефектна, у Суда два выхода: либо найти нарушение статьи 6 Конвенции на одном этом основании («Khudobin», § 137), либо сделать выводы о материально-правовой стороне вопроса и признать, что заявитель был спровоцирован («Ramanauskas», § 72, 73). Такое разделение часто условно, и не во всех делах можно проследить, руководствовался ли Суд чисто процедурными соображениями или также делал выводы по существу (имелась ли провокация). Скорее всего, эти два способа анализа дел о провокации являются взаимодополняющими.

Дела о провокации имеют одну существенную особенность — в них Суд выходит за рамки традиционного «процессуального» понимания статьи 6 и вторгается в область материального права. Большинство дел относительно справедливого судебного разбирательства касаются именно доказывания: Суд исследует не столько вопрос о преступлении, сколько то, как прокуратура должна доказывать виновность заявителя, а суды — разбираться с такими доказательствами; признание доказательств недопустимыми не исключает, что преступление может быть подтверждено на основе других доказательств. Вопрос о провокации и о том, должна ли она считаться основанием для освобождения от уголовной ответственности, относится к материальному праву, как и вопрос о минимальном возрасте уголовной ответственности, сроке давности и т.д. Практика Суда в таких делах касается не столько правила доказывания каких-то фактов, сколько того, как действия, связанные с провокацией, должны быть оценены[322]. На эту особенность оперативного эксперимента указывают и российские авторы: оперативный, в отличие от следственного, эксперимент проводится не в отношении уже совершенного деяния, а «одновременно с совершением проверяемым лицом противоправных действий»[323].

Однако настоящая проблема для Европейского суда при рассмотрении заявления обвиняемого о провокации, точно так же, как и для национального суда, состоит в том, чтобы установить, насколько воля заявителя была сформирована действиями агентов полиции, или, используя терминологию Пленума Верховного Суда, чтобы прийти к выводу о формировании умысла на совершение преступного деяния «независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений».

Европейскому суду известны три возможных последствия провокации преступления в национальном праве: вывод об отсутствии состава преступления, приостановление уголовного процесса в связи со злоупотреблением процедурой со стороны обвинения и исключение доказательств. Выбор остается за национальными органами («Edwards and Lewis v. the United Kingdom», постановление Большой палаты от 27 октября 2004 года, § 46). Оценивая ситуацию в Российской Федерации, Суд признал, что проблема провокации могла бы быть решена путем исключения доказательств, полученных в результате провокации. Суд не навязывает государствам какое-то определенное видение провокации как проблемы процессуальной или материально-правовой. Для Суда важно лишь, чтобы эта проблема была решена и национальные суды рассматривали аргумент о провокации как очень серьезный и требующий отдельной и тщательной оценки.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.