§1.3. Законодательство, опосредующее отношения по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа

§1.3. Законодательство, опосредующее отношения по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа

История развития законодательства России о государственных закупках насчитывает несколько веков.

Как отмечает В.И. Кузнецов, большая часть источников по публичным заказам X—XIII вв. погибла по разным причинам. Несмотря на это, к настоящему времени изучен значительный объем исторических документов времен X—XVIII вв.: уставные, судные, правые, иммунные, памятные, заказные грамоты, ханские ярлыки, повествовательные тексты и деловая переписка. В материалах этого периода (например, в Переяславской летописи 1346 г., ханском ярлыке митрополиту Алексию) имеется указание на институты заказа и его исполнителей – заказников.[185]

Тем не менее первым отечественным документом о публичном заказе принято считать указ царя Алексея Михайловича 1654 г. о подрядной цене на доставку в Смоленск муки и сухарей. Как отмечает Е.Ю. Гончаров, в этом указе «конкурса как такового еще нет, но уже появляются его основные составляющие – публичный заказ, поиск исполнителей, условия».[186]

В XVIII в. в России появляется первый развернутый законодательный акт, регулирующий закупочную деятельность государственных учреждений – Регламент об управлении адмиралтейством и верфью 1722 г. Аналогичный закон США о федеральных закупках появился лишь через 70 лет.[187]

К.П. Победоносцев отмечал, что подрядные сделки и операции в государственной экономике и в законодательстве особенно важное значение получили со времен Петра Великого. Важнейшими актами XVIII – первой половины XIX столетия о подрядах с казной являлись: Устав и Регламент Камер-Коллегии 1719 г., Адмиралтейств Регламент 1723 г., инструкция Генерал Кригс-Комиссару 1731 г., Регулы Провиантского Правления 1758 г., Регламент Адмиралтейской Коллегии 1765 г., Указ о подрядах 1784 г. и о залогах 1790 г., Устав 1802 г. о провианте и Положение 1830 г. о подрядах и поставках. «Во всем этом законодательстве, – писал автор, – выражается, с одной стороны, заботливость об ограждении казенного интереса от убытков и злоупотреблений – правилами и формальностями, с другой стороны, обеспечение казенных потребностей привлечением частной предприимчивости к подрядному делу, облегчением способов его пособиями и льготами, и допущением мелких промыслов к состязанию с крупными капиталистами в подрядном деле».[188]

Как указывает Л.В. Горбунова, нормативное регулирование отношений по поставке товаров для государственных нужд в период правления Петра I имело следующие особенности. Во-первых, законодатель отдельно выделил подряды «провиантские», что подчеркивало особую значимость отношений по поставке продовольствия. Во-вторых, поставка в рассматриваемый период осуществлялась, главным образом, для нужд армии. В-третьих, особенностью казенных подрядов уже тогда была возможность их заключения по конкурсу. В-четвертых, в целях пресечения ценовых злоупотреблений со стороны подрядчиков и защиты интересов казны, Сенатский указ 1716 года предусмотрел ограничение размера прибыли подрядчика. В-пятых, договоры казенного подряда заключались исключительно в письменной форме – составлением «договорных писем». В-шестых, обязательным условием заключения договоров поставки для государственных нужд было предоставление обеспечения его надлежащего исполнения (в форме поручительства).[189]

Заказ встречался в различных предписаниях административного характера XIX века: в правилах и формах отчетности по Департаменту Морского Интендантства (Кораблестроительному, Комиссариатскому и Артиллерийскому, Высочайше утвержденных 25 июля 1837 г.), Положении 1878 г. об Экспедиции Заготовок Государственных Бумаг, правилах работы опытных станций Министерства земледелия и государственных имуществ и др..[190]

К началу XX века нормативное регулирование отношений по поставкам продукции для государственных нужд осуществлялось преимущественно на основании Положения о подрядах и поставках 1830 года и иных «специальных постановлений», правила которых, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, имели в основном «характер инструкции административным учреждениям, а не норм права».[191]

Как указывал автор, заключение договора с казной в тот период осуществлялось тремя основными способами: посредством торгов, посредством запечатанных объявлений, посредством торгов и запечатанных объявлений. Первый способ (торги) состоял в том, что на листе, на который внесены имена желающих вступить в договор, записывалась объявляемая каждым из них цена до тех пор, «пока никто ниже цены предлагать не будет». В этом записывании цены содержалось предложение со стороны каждого из торгующихся, а казенное учреждение принимало то из предложений, которое являлось для него наиболее выгодным (т. е. в современном понимании проводился конкурс). Однако предложение могло быть сделано как на торгах, так и на так называемой переторжке. Совершение подряда посредством запечатанных объявлений состояло в том, что казенное учреждение посредством публикаций вызывало желающих вступить в договор, при этом лишь намечая предмет и некоторые условия договора, ожидая конкретных предложений от поставщиков. Предложения предъявлялись исключительно в запечатанных пакетах, которые одновременно вскрывались. Наиболее выгодное предложение принималось (т. е. в современном понимании проводился запрос предложений, широко применяемый в настоящее время в практике некоторых частных организаций, а также в публичных закупках за рубежом). Третий способ заключался в соединении торгов и запечатанных объявлений: сначала велся устный торг, а после их завершения вскрывались «запечатанные пакеты» (объявления). Договор также заключался с лицом, давшим наиболее выгодное предложение.[192]

В начале 20-х гг. XX в. правовое регулирование отношений по поставке для государственных нужд осуществлялось Положением о государственных подрядах и поставках от 30 сентября 1921 г., а затем – Положением о государственных подрядах и поставках от 27 июля 1923 г.

В Положении 1921 г. законодатель впервые разделил поставку и подряд для государственных нужд, отдельно урегулировав отношения государства с поставщиком и подрядчиком. В качестве участников отношений по поставке для государственных нужд выступали «поставщик» и «государственный орган», само государство в этих отношениях не участвовало. Положение устанавливало порядок заключения договоров посредством проведения публичных торгов. На недобросовестного поставщика возлагалась не только гражданско-правовая (например, в форме уплаты неустойки), но и уголовная ответственность.[193]

7 августа 1923 г. СНК СССР была издана Инструкция о порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки. В этой Инструкции были в основном воспроизведены дореволюционные правила о проведении торгов. Публичные торги проводились путем объявления условий «изустно», в запечатанных пакетах и по телеграфу (смешанные торги). Если по окончании торгов торговая комиссия признавала, что состоявшиеся торги не выгодны для государства, она настаивала на переторжке, на которую допускались как участвовавшие, так и не участвовавшие в торгах. При утверждении торгов заключался договор поставки с лицом, выигравшим торги. При прочих равных условиях предпочтение отдавалось государственным организациям, а при их отсутствии – кооперативным предприятиям.[194]

В 1923 г. в РСФСР был также принят Закон «О государственных подрядах и поставках»[195], который в целях защиты интересов государства устанавливал специальные правила, регулирующие отношения по поставкам с участием в качестве заказчика государственных учреждений и государственных предприятий.[196]

В дальнейшем, как указывает В.В. Витрянский, с формированием административно-командной системы управления экономикой, когда практически все поставки продукции и товаров осуществлялись на основе плановых актов (фондовых извещений, планов прикрепления, нарядов), нужда в особом регулировании отношений, связанных с поставками продукции и товаров для удовлетворения государственных потребностей, отпала.[197]

В советский период, как отмечается в литературе, государственный заказ превратился в своего рода плановое задание. Состав государственных заказов по стране в целом формировался и утверждался Госпланом СССР, а затем доводился до предприятий. Государство устанавливало цены на продукцию и ставки налогообложения.[198]

К 1980-м годам начались «перекосы» в планировании в различных отраслях экономики. Недостатки управления, к примеру, в агропромышленном комплексе, по мнению Е.П. Губина, «были вызваны продолжавшейся практикой планирования сверху, от достигнутого уровня, да еще с ежегодным ростом, часто без учета конкретных потребностей в продукции, услугах, работах».[199]

Для конца 1980-х гг. стало характерно обвальное разрушение механизма управления и системы хозяйственных связей предприятий, регионов, республик. В руках «центра» оставалось все меньше рычагов централизованного регулирования процессов формирования хозяйственных связей, а действенность этих рычагов неуклонно снижалась. Все труднее становилось разместить обязательный госзаказ, снижался уровень выполнения уже принятых государственных заказов[200]. Условие, что размещение государственных заказов должно сопровождаться материально-техническим и финансовым обеспечением их выполнения, на практике не соблюдалось; при том что государственные заказы были обязательными, это ставило исполнителей заказов в трудное положение.[201]

По мнению Я.Б. Гребенщиковой, в указанной ситуации «фактически образовался правовой вакуум, который поставил в сложное положение хозяйствующие субъекты».[202]

В этот переходный период, как указывают Л.И. Шевченко и Г.Н. Гредин, эволюционное замещение хозяйственного договора, заключавшегося во исполнение государственного задания, в гражданско-правовое обязательство протекало в уродливых формах «бюрократического рынка», «торгов» в коридорах власти. На «бюрократическом» рынке обращались не товары и услуги, а властные полномочия, привилегии, правила.[203]

В литературе того периода подчеркивалась необходимость изменения роли государственного заказа, он должен был утратить функции директивного задания для предприятий по производству продукции в установленных объемах и номенклатуре.[204]

Советом Министров СССР 25 июля 1988 г. были утверждены Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, Положение о поставках товаров народного потребления, Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций[205], а также Временное положение о порядке формирования государственных заказов на 1989 и 1990 годы[206]. В указе Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. № 143 «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 году»[207] было провозглашено формирование связей по поставкам продукции и товаров (работ, услуг) «на договорной основе непосредственно поставщиками и покупателями (потребителями)». Лишь по «централизованно регулируемой продукции для государственных нужд РСФСР» указанные отношения подлежали регламентации в порядке, определяемом Советом Министров РСФСР.

В постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. № 558 «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году»[208] было указано, что «сбалансированность потребностей предприятий и организаций в материально-технических ресурсах с производственными программами обеспечивается ими самостоятельно на основе горизонтальных хозяйственных связей и взаимодействия с организациями оптово-посреднической сети снабжения». Размещение заказов на поставку продукции для республиканских государственных нужд было провозглашено на договорной основе с использованием «экономического стимулирования».

Как указывает Л.И. Шевченко, новые идеи в нормативном порядке не нашли своего выражения. Так, не были определены права предприятий при получении государственных заказов, а также основания, по которым они могли отказаться от них, не был решен вопрос об ответственности вышестоящих органов за материально-техническое обеспечение госзаказа, о гарантиях на сбыт изготовленной по нему продукции, об организации конкурсов на выполнение государственных заказов и, что очень важно, не был решен вопрос об органе и порядке разрешения споров, связанных с выдачей государственных заказов. Под видом госзаказов фактически была сохранена система обязательных заданий по объему производства, что было равносильно сохранению тех методов управления, которые завели нашу экономику в тупик.[209]

По мнению Д.А. Медведева, государственный заказ «образца 1987—1990» представлял собой централизованное плановое задание, мало чем отличающееся от плановых актов (нарядов) предыдущего периода.[210]

Первым российским законом о государственных закупках стал Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд», введенный в действие Постановлением Верховного Совета РФ от 28 мая 1992 г. № 2860-1. Указанный Закон распространял свое действие только на федеральные закупки и был небольшим по объему (состоял всего из пяти статей).

Совсем скоро – в конце 1994 г. – было принято сразу несколько федеральных законов, регулирующих отношения по государственным закупкам: Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»; Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[211]; Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве». Спустя год был принят также Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе».

Эти законы, будучи небольшими по содержанию, не устанавливали четкой процедуры размещения заказов, в связи с чем заложенные в них идеи не находили должной реализации на практике.

Многие из указанных законов подверглись весьма жесткой критике в литературе. Так, например, по мнению Н.В. Нестеровича и В.И. Смирнова, в принятии Закона об оборонном заказе не было смысла, а Закон о закупках сельскохозяйственной продукции «написан таким образом, что торги, конкурсы вообще невозможны».[212]

Нецелесообразность существования этих законов представляется очевидной не только в связи с тем, что они весьма невелики по объему и в целом содержат в себе мало реально применяемых статей. В некоторые из этих законов законодатель начал включать совершенно чуждые регулируемым отношениям нормы (см., например, нормы о гражданском и служебном оружии в Законе о поставках продукции для федеральных нужд, ст. 4.1 Закона[213]).

Как отмечают специалисты, до принятия Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд», которым было утверждено Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (далее также – Положение-305) никто из государственных заказчиков не занимался конкурсным размещением заказов на поставку товаров, работ, услуг[214] (и это с учетом того, что первый закон о государственных закупках, как мы уже отмечали, был принят еще в 1992 году). По мнению Я.Б. Гребенщиковой, главной причиной такого положения дел было отсутствие прописанных процедур конкурса и типовой документации для его проведения.[215]

Принятие указанного Положения имело важное значение, поскольку им были предусмотрены процедуры размещения заказов для государственных нужд. Открытые торги (открытый конкурс) были объявлены наиболее предпочтительным способом закупок. Также в предусмотренных в Положении случаях допускалось размещение заказов посредством проведения 2-этапных торгов, закрытых торгов (закрытых конкурсов), внутренних торгов (внутреннего конкурса), запроса котировок, у единственного источника и др. Поставщики должны были удовлетворять квалификационным требованиям, определяемым в соответствии с Положением для каждой процедуры по размещению заказов отдельно.

Тем не менее Положение не было лишено недостатков. По мнению К.В. Кузнецова, главными проблемами этого документа являлись «переводной вид» – как в части терминологии, так и в излишней универсализации, важной для международных торгов, но вовсе не обязательной для государственных закупок, а также несогласованность ряда положений с действующим законодательством, в том числе с Гражданским кодексом.[216]

Спустя некоторое время после вступления в силу Положения-305 был принят Федеральный закон от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (далее – Закон о конкурсах 1999 г.), который имел множество недостатков и в целом был негативно воспринят специалистами.[217]

Во-первых, его действие распространялось только на федеральные закупки, поскольку под государственными нуждами Закон понимал только потребности Российской Федерации в товарах (работах, услугах), обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета и внебюджетных источников финансирования (ст. 3 Закона). Таким образом, под действие Закона не подпадали закупки субъектов Российской Федерации и муниципальные закупки. Последние осуществлялись на основании отдельных законов субъектов Российской Федерации о государственном заказе и соответствующих актов муниципальных органов. Большинство указанных законов субъектов РФ и актов муниципальных образований отличались как от Закона о конкурсах 1999 г., так и друг от друга, в том числе в терминологии (см. § 1.1 настоящей работы), что привело к формированию многочисленных различных систем размещения региональных и муниципальных заказов.

Во-вторых, Закон применялся только в случаях проведения конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд и не предусматривал размещение заказа иными способами (аукцион, запрос котировок и т. д.). Более того, как отмечает В.Е. Белов, Закон о конкурсах 1999 г. в отличие от Положения-305, не содержал норм об обязательности проведения конкурсов (за исключением случаев, предусмотренных Законом).[218]

В-третьих, Закон ограничивал участие в конкурсах огромного количества отечественных и иностранных поставщиков. Согласно ст. 5 Закона, участником конкурса мог быть только поставщик (исполнитель), имеющий производственные мощности, оборудование и трудовые ресурсы, необходимые для производства товаров (работ, услуг). В соответствии со ст. 6 Закона иностранные поставщики могли принимать участие в конкурсе лишь в случае, если производство товаров (работ, услуг) для государственных нужд в Российской Федерации отсутствует или экономически нецелесообразно.[219]

По мнению Я.Б. Гребенщиковой, Закон сделал «шаг назад по сравнению с Указом № 305»: в Законе отсутствовали критерии для определения победителей, не было упоминаний о простых способах закупок, установлено только судебное обжалование решений, принятых организатором конкурса и др..[220]

После вступления в силу Закона о конкурсах 1999 г., как отмечает В.Е. Белов, сформировались две точки зрения по вопросу о действии Положения-305[221]. Различие в подходах специалистов к этому вопросу коренилось в формулировке Указа Президента РФ, которым было утверждено Положение-305. Согласно п. 7 Указа, Положение «действует до вступления в силу федерального закона об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд».

Являлся ли Закон о конкурсах 1999 г. тем самым «федеральным законом об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд»?

По нашему мнению, являлся, а это значит, что со вступлением в силу Закона о конкурсах 1999 г. Положение-305 силу утратило. Конечно Закон о конкурсах 1999 г. не совпадает по названию («слово в слово») с законом, на который имеется ссылка в названном Указе Президента, в связи с чем, строго говоря, можно ждать принятия закона именно с тем наименованием, которое приводится в Указе[222]. Однако такой подход к данной ситуации представляется слишком формальным, оторванным от реальности.

Тем не менее, согласно другой точке зрения, Закон о конкурсах 1999 г. не был «федеральным законом об организации торгов…», в связи с чем Положение-305 подлежало применению наряду с этим Законом. Последнюю точку зрения поддержал Верховный Суд РФ в своем Определении от 20 декабря 2002 г. № 51-Г02-55[223]. Вслед за Верховным Судом РФ подобной позиции стали придерживаться и иные органы власти.[224]

Уже через год после принятия Закона о конкурсах 1999 г. Правительство РФ поручило Минэкономики России совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти и с участием органов власти субъектов Российской Федерации подготовить проект нового федерального закона «О закупках и поставках продукции для государственных нужд».

Как отмечает В.Е. Белов, в соответствии с концепцией данного законопроекта предполагалось обобщить положения всех действующих законодательных и иных нормативных правовых актов, регулирующих государственные закупки, и принять единый закон – своеобразный кодекс государственных закупок. Подготовленный законопроект длительное время согласовывался и дорабатывался с участием органов государственной власти различных уровней, общественных и иных организаций. В 2002 г. концепция этого законопроекта была пересмотрена: был сделан вывод о том, что будущий закон должен регулировать лишь размещение государственных заказов, а не весь процесс государственных закупок.[225]

Результатом этой законотворческой работы явились разработка и принятие Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».[226]

Большинство специалистов позитивно оценивают принятие Закона № 94-ФЗ[227]. Более того, многие авторы считают Закон о размещении заказов своего рода «прорывом» в закупочном законодательстве России.[228]

По мнению Л.В. Андреевой, Закон о размещении заказов имеет «революционный» характер и сопоставим с лучшими нормативными правовыми актами, действующими в течение десятилетий в зарубежных странах.[229]

М.Я. Евраев и К.А. Писенко отмечают, что «данный Закон имеет в некоторых вопросах даже более передовые позиции по отношению к законодательству развитых стран, став, таким образом, для них даже законодательным ориентиром по многим вопросам в сфере регулирования размещения государственного и муниципального заказа».[230]

Однако есть и прямо противоположная оценка Закона о размещении заказов.

Одним из наиболее ярких противников Закона № 94-ФЗ выступает экономист В.И. Смирнов. По его мнению, с момента вступления в силу действующего Закона о размещении заказов «система общественных закупок в России стала сплошной ошибкой»[231]. «Закон № 94-ФЗ ошибочен концептуально, бьет мимо цели, а в чем-то и прямо мешает ее достижению».[232]

Негативная оценка Закона № 94-ФЗ многими специалистами вызвана рядом факторов, в том числе: отношением этого Закона к аукциону как основному способу размещения заказов, наличием в Законе института «начальной (максимальной) цены контракта» и отсутствием «минимальной цены», ограниченной возможностью применения в соответствии с Законом «квалификационного» критерия к участникам размещения заказов и др. (эти и другие вопросы и аргументы противников Закона № 94-ФЗ будут предметом нашего рассмотрения в других разделах настоящей работы).

Тем не менее стоит признать, что Закон № 94-ФЗ, пусть и имеющий ряд недостатков, в целом существенно сократил возможности «нецелевого освоения» соответствующих бюджетных и внебюджетных средств, поскольку серьезно повысил «прозрачность» системы размещения публичных заказов в нашей стране.

В соответствии со ст. 2 Закона № 94-ФЗ законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях ГК РФ, БК РФ и состоит из Закона № 94-ФЗ и иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать Закону № 94-ФЗ. В случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов, Президент РФ и Правительство РФ вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов. В случаях и в пределах, которые предусмотрены Законом № 94-ФЗ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Правительства РФ, вправе принимать соответствующие нормативные правовые акты Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (в настоящее время – Министерство экономического развития Российской Федерации). Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены Законом № 94-ФЗ, применяются правила международного договора.[233]

Исходя из изложенного, следует констатировать, что законодательство о размещении государственных и муниципальных заказов является федеральным.

Вопрос о соотношении Закона № 94-ФЗ с Гражданским и Бюджетным кодексами, на которых он «основывается», вызвал дискуссию в специальной литературе.

Как отмечает Г.С. Перова, законодатель не уточняет, в чем заключается правовая сущность понятия «основывается» и на каких конкретных нормах ГК РФ и БК РФ «основывается» законодательство о размещении заказов[234]. Тем не менее подобные формулировки встречаются и в иных федеральных законах.[235]

Ссылка в указанной статье на ГК РФ и БК РФ, по мнению Л.В. Андреевой, свидетельствует о том, что правовое регулирование отношений по размещению заказов сочетает в себе как частноправовые, так и публично-правовые начала.[236]

Бюджетный кодекс РФ регулирует бюджетные отношения (в том числе по формированию государственных и муниципальных заказов), в связи с чем существенных противоречий между этим кодексом и Законом № 94-ФЗ быть не может.

Противоречия, однако, имеются между Законом № 94-ФЗ и Гражданским кодексом РФ, поскольку оба этих акта регулируют отношения по осуществлению закупок. Конечно, ГК РФ преимущественно направлен на регулирование отношений по исполнению заказов, а Закон № 94-ФЗ – отношений по их размещению. Однако указанные законы в некоторых случаях «пересекаются».

Главное расхождение между ГК РФ и Законом № 94-ФЗ заключается в том, что Кодексом урегулированы «торги продавца» (ст. 447—449 ГК РФ), а Законом № 94-ФЗ – «торги покупателя»[237]. Представляется, что связано это прежде всего со временем разработки и принятия указанных законов. Первая часть ГК РФ (в которой содержатся статьи о торгах) была введена в действие (за исключением некоторых положений) с 1 января 1995 г., в период приватизации, когда государство активно выступало продавцом публичной собственности[238]. Закон № 94-ФЗ вступил в силу через 11 лет – с 1 января 2006 г., – когда возникла острая необходимость в адекватном нормативном обеспечении публичных закупок.

Представляется очевидным, что Закон № 94-ФЗ может «конкурировать» с ГК РФ лишь при регулировании отношений по размещению заказов (ст. 1 Закона № 94-ФЗ).

Если же речь идет об исполнении заказов, применению подлежит ГК РФ. Этот вывод подтверждается, например, возникшими в административной и судебной практике спорами о возможности наложения запрета заказчиком на привлечение подрядчиком субподрядчиков к выполнению работ по государственному контракту: ФАС России и другие контролирующие органы считают, что положения проектов контрактов, содержащие указанный запрет, противоречат Закону № 94-ФЗ и Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ

«О защите конкуренции»[239]; суды же при решении вопроса о возможности привлечения субподрядчиков указывают, что вопросы, касающиеся субподряда, должны решаться в соответствии с нормами ГК РФ, поскольку соответствующие отношения возникают не на этапе размещения заказов, а в процессе их исполнения.[240]

Более сложным является вопрос о соотношении специальных норм ГК РФ, касающихся, например, порядка заключения государственных и муниципальных контрактов (ст. 528 ГК РФ), с Законом № 94-ФЗ. Ведь если исходить из того, что заключением контракта завершается процедура размещения заказа (т. е. заключение контракта включается в эту процедуру, ч. 4 ст. 9 Закона № 94-ФЗ), то очевидно, что ст. 528 ГК РФ регулирует отношения по размещению заказов, а не по их исполнению.

При возникновении коллизий в таких ситуациях возникает вопрос о применении ГК РФ или Закона № 94-ФЗ.

По мнению некоторых специалистов, «ГК РФ, являясь кодифицированным актом гражданского законодательства, обладает большей юридической силой», чем Закон № 94-ФЗ[241], в связи с чем он и подлежит применению.

Л.В. Андреева, напротив, ссылаясь на позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в Определении от 5 ноября 1999 г. № 182-О[242], в соответствии с которой ни один федеральный закон не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой, указывает на необходимость применения принципа «lexspecialis derogatelexgeneralis»[243]. Таким образом, по ее мнению, в подобных случаях следует применять Закон № 94-ФЗ.

О.А. Беляева, в свою очередь, пишет: «В правоприменительной практике сложилась довольно неприглядная ситуация: налицо действие «политики двойных стандартов». В одних случаях нормы ГК РФ применяют, обосновывая это большей юридической силой данного акта, в других – не применяют, поскольку Закон о размещении заказов имеет специальный характер и общие положения ГК РФ не могут быть использованы для регулирования соответствующих правоотношений». По мнению автора, следует внести поправки в ст. 2 Закона № 94-ФЗ, «определив, что нормы Закона о размещении заказов как закона специального имеют приоритет по отношению к положениям ГК РФ как закона общего».[244]

На необходимость закрепления приоритета специальных законодательных актов о поставках товаров для государственных (муниципальных) нужд по отношению к ГК РФ указывают и другие специалисты.[245]

Необходимость внесения изменений в ГК РФ и Закон № 94-ФЗ в части определения подлежащих применению норм при размещении заказов представляется очевидной. Следует унифицировать нормы ГК РФ и Закона о размещении заказов (в части разграничения «торгов продавца» и «торгов покупателя», совершения отдельных юридически значимых действий в процессе размещения заказов, установления единых сроков их совершения и проч.), установить четкие границы применения этих законов.

Более того, представляется необходимым в целом унифицировать законодательство о публичных закупках (т. е. о государственных и муниципальных закупках, о закупках государственными корпорациями, субъектами естественных монополий и др.). В идеале следовало бы признать утратившими силу специальные законы о закупках («О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», «О государственном материальном резерве», «О государственном оборонном заказе», «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»), включив их нормы либо в специальные разделы действующего Закона о размещении заказов, либо в новый закон (о федеральной контрактной системе или другой).

Отметим, что несмотря на имеющиеся противоречия между ГК РФ и Законом № 94-ФЗ, в настоящее время нормы Гражданского кодекса РФ распространяют свое действие на отношения по проведению торгов на закупку товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд, что подтверждается сложившейся судебной практикой.[246]

Формирование государственных (муниципальных) заказов в настоящее время регулируется преимущественно бюджетным законодательством, а их исполнение – гражданским. Вопрос же об отнесении отношений по размещению заказов к той или иной отрасли права и законодательства является спорным. В то же время, отметим, в большинстве стран, включая Россию, законодательство о размещении публичных заказов принято относить к антимонопольному законодательству.[247]

Как отмечает Я.Б. Гребенщикова, «с Положения о казенных подрядах и поставках 1830 года в России начинается традиция регулирования отношений по закупке для государственных и муниципальных нужд административным и гражданским правом одновременно». В то же время, как отмечает автор, «закупки для государственных и муниципальных нужд вплоть до 1930 года рассматривались в рамках гражданского права», а в период 1930—1990 гг. – в рамках административного.[248]

По мнению других авторов, нормы о казенных подрядах в течение второй половины XIX века существовали в рамках гражданского законодательства, а затем – «на правах самостоятельной кодификации».[249]

По нашему мнению, отношения по размещению публичных заказов нельзя считать чисто гражданско-правовыми, поскольку между основными участниками этим отношений (государственными и муниципальными заказчиками, с одной стороны, и участниками размещения заказов, с другой стороны) отсутствуют отношения равенства (в литературе встречается определение полномочий государственного заказчика в качестве «прерогативных»[250]).

В.С. Гладков обосновывает «тезис о единой отраслевой природе государственного заказа как института административного права». При этом, по мнению автора, отсутствие непосредственного подчинения между государственными заказчиками и поставщиками «обусловливает использование механизмов административно-договорного управления».[251]

По мнению ряда специалистов, отношения по размещению заказов регулируются предпринимательским правом. Так, Я.Б. Гребенщикова считает, что «закупка для муниципальных нужд представляет собой специфичный комплексный институт предпринимательского права»[252]. По мнению Л.Е. Пермякова, институтом предпринимательского права является «поставка товаров для государственных нужд».[253]

В.В. Лаптев считает, что изучение вопросов поставки продукции для государственных нужд должно входить в один из основных разделов учебного курса предпринимательского права.[254]

В заключение еще раз отметим, что законодательство, опосредующее отношения по размещению государственных и муниципальных заказов, является федеральным (с момента введения в действие Закона № 94-ФЗ с 1 января 2006 г.) и его следует относить к антимонопольному законодательству.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.