5. Прагматический юридический реализм

5. Прагматический юридический реализм

Позитивизм аналитической (формально-догматической) юриспруденции иногда именуют позитивизмом законников (легистским позитивизмом), тогда как позитивизм школы американских (Фрэнк и др.) и скандинавских «правовых реалистов» следовало бы назвать прагматическим юридическим позитивизмом.

На практике он предстает неким вариантом социальной инженерии (выражение Паунда), а с учетом явного влияния 3. Фрейда, Л. И. Петражицкого, А. Хагерстрёма — социально-психологической законнической инженерией. Эти представители наиболее радикальной критики формально-юридического обоснования законности судебных и административных решений выступили против формализма (культа нормы права) в правоведении, но делали это с разных методологических позиций. Их скептицизм адресовался способности пользователей и применителей права адекватно соотнести нормы с фактами, поскольку в любых правовых конфликтах помимо формальных (официально установленных норм) действуют нормы реальные, проистекающие из расовых, религиозных, политических или экономических предрассудков судьи и присяжных заседателей.

Американский реализм берет свои истоки из работ О. Холмса и адаптированного учения 3. Фрейда, тогда как скандинавские реалисты пытались понять право преимущественно с психологической точки зрения, причем отдельные их представители (Росс и др.) сосредоточились на реальностях судебной деятельности, как и их американские коллеги.

Реалисты в правоведении были восприняты настоящими возмутителями академического спокойствия, когда во всеоружии методов современной психологии и социологии стали фиксировать внимание на том, что суды и представители юридической профессии делают в действительности. Наиболее известной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современный разум» (1930), которая, по отзыву члена Верховного суда США Ф. Франкфуртера, не столько дала прибавку к существующему фонду научных знаний, сколько призвала к радикальному пересмотру того, что в наше время предстает пред нами как знание или как истина.

Книга, в частности, понуждала пересмотреть сложившиеся представления о праве, поскольку Дж. Фрэнк бросил вызов так называемым конвенциональным суждениям (условным суждениям, юридическим фикциям) и поставил под сомнение то, «как мы думаем и что мы думаем о праве». При этом автор опирался на опыт и суждения юристов-практиков. Так, он нашел себе союзника в лице судьи и теоретика права О. Холмса, который утверждал: «Общие пропозиции (предположения) не решают конкретных случаев».

Говоря об особенностях нового правопонимания, Фрэнк акцентировал внимание на том, что право предстоит в своей реальности в виде специального судебного решения (в виде реального делания, а не говорения только). Это решение лишь в малой степени возможно предсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается; существенным для нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той мере, в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к согражданам.

В предисловии к 6-му изданию работы (1949) Фрэнк провозгласил этот набор позиций в истолковании права не лишенным недостатков вследствие того, что речь сводится фактически к обсуждению «актуальности прошлых решений». Другим «очевидным промахом» Фрэнк посчитал словосочетание «правовой реализм», которое было использовано для описания работы суда (намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-жреца, а юриста-«реалиста», юриста-«экспериментатора» и т. д.).

Реалисты подверглись резкой критике всеми разновидностями школ традиционного подхода — правыми и левыми, которые увидели самое уязвимое место в концепции реалистов в их пренебрежении к моменту нормативной определенности в праве. В ответ Фрэнк возражал, утверждая, что в значительной своей пропорции судебные решения все же являются непредсказуемыми до того момента, пока судебное дело не принимается к производству или пока оно не начинает слушаться в судебном заседании.

В работе Фрэнка нет специальных упоминаний о естественном праве, но есть общее высказывание о его актуальности. «Я не понимаю, как любой добропорядочной человек сегодня может отказаться принять за основу современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного права, которые относятся к человеческому поведению и которые были провозглашены Фомой Аквинским. Среди них — первичность стремления к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние каждому своего и вторичность таких принципов, как «не убий», «не укради», «возвращай врученное тебе по доверию».

В 70—80-е гг. XX в. идеи Дж. Фрэнка и других правоведов- реалистов (О. Холмс, К. Ллевелин) неожиданно обрели второе дыхание в движении за критическое исследование права под англо-американским наименованием школы Критических правовых исследований (КПИ — Critical Legal Studies), возникшем в США и получившем признание и поддержку в других странах, прежде всего в Англии и Франции. Подобно представителям новейшего консерватизма, представленного исследователями проблемы законности и свободной рыночной экономики (Хайек и др.), сторонники этой школы также усомнились в некоторых фундаментальных положениях либеральной традиции, таких как правовое равенство и господство права.

Акцентируя внимание на сопряженности права и общественной практики, их взаимообусловленности и взаимозависимости, сторонники движения КПИ считают, что существующее право (законодательство) нередко оказывается в числе тех барьеров, которые сдерживают реализацию творческих способностей индивидов и тем самым подавляют их свободу. С этих позиций они критически оценивают уголовно-правовую доктрину, доктрину собственности, идею альтернативного разрешения правовых конфликтов, отдельных проблем юридического образования и т. д. Исходя из новых представлений о социальной реальности в современном «потребительском обществе», приверженцы КПИ стремятся доказать, что право в таком обществе отстаивает одни интересы и неизбежно ущемляет другие. И это происходит в обществе, в котором преобладают либеральные ценности и навязываются представления о «господстве права».

Социально-философскую основу методологии КПИ составляет философская система ведущих теоретиков франкфуртской школы, известная под названием социально-критической теории франкфуртской школы в лице М. Хоркхаймера, Т. Адорно, Г. Маркузе, Ю. Хабермаса и др. К числу таких особенностей следует отнести саморефлективную природу этой теории с ее нацеленностью на освобождение от различных догм и отживших парадигм, включая неадекватные и противоречивые построения современного либерализма.

Критический подход к праву основан также на стремлении к практическому осуществлению взаимной интеграции и коммуникации различных общественных наук и нацеленности на создание собственных теорий в области правоведения. В этом плане критический подход к праву предстает у сторонников КПИ упорядоченной совокупностью методологических приемов, среди которых важную роль выполняют следующие приемы и подходы: метод противоречий, критический историко-правовой анализ, деконструкция, политический анализ.

«Метод противоречий» представляет собой способ анализа, нацеленный на обнаружение наличия внутренних противоречий в той или иной теоретической конструкции. Его использовали для доказательства тезиса о том, что либерализм способен поддерживать и защищать самые противоречивые ценности и что тем самым содержит в себе фундаментальные противоречия, которые делают нежизнеспособным основанное на либеральных ценностях общественное устройство. Один из выводов этого анализа ставит под сомнение возможности права как способа защиты каких-либо прав, ибо если все может быть защищено, то это значит, что ничто не может быть защищено (Р. Унгер. Движение за критические исследования права, 1986).

Например, учет расходов в связи с несчастным случаем, определяемых судьей, судом присяжных или законодателем, всегда чреват большой вероятностью ошибки, поскольку в нем не только должна даваться судебная оценка ущерба нематериального характера, но также делаться прогноз относительно будущего статуса потерпевшего — потери заработка, последствия инфляции, перспективы карьеры, изменения в количестве иждивенцев, изменения в налоговой системе, ожидаемой продолжительности жизни, прогноза по поводу взыскания непредвиденных потерь в судебном порядке и т. д.

Особенность восприятия истории права движением КП И можно свести к следующему: исторические формы правосознания закрепляли в сознании индивида ложную картину социальной реальности, и деструктивный характер воздействия этих форм всегда проявляется на практике в силу неспособности преодолевать их.

Деконструкция представляет собой достаточно распространенный в литературе философско-аналитический подход, предложенный французским философом Ж. Деррида, который позволяет выявить отдельные погрешности логического и социально-философского обоснования отдельных теоретических конструкций и тем самым проводит критически-разрушительную работу в тех или иных областях знания, включая в данном случае и юриспруденцию.

Метод политического анализа по сути дела представляет собой критический подход к праву как идеологической системе, как составной части политической идеологии, вследствие чего наука права и идеология практически сближаются настолько, что становятся неразличимыми, В этом заключена одна из ошибочных установок школы КП И, на которую обычно обращают внимание ее критические комментаторы,

Движение «правовых реалистов» пошло на убыль к 60-м гг, XX в,, оставив в наследство ряд плодотворных социологических наблюдений за процессом осуществления права и оказав влияние на создание ряда новых направлений в правоведении, таких как бихевиоризм и юриметрия (разновидность прикладной юридической социологии), После непродолжительного возвышения юридического формализма (позитивизма) на американской почве возникло движение за критическое изучение права (на левом фланге академической юриспруденции) и неоконсервативных критиков государственного вмешательства в экономику (на правом фланге),