2.1. Внутреннее убеждение судьи как элемент правоотношения

Рассматривая внутреннее убеждение как правовое понятие, отражающее субъективную, абстрактную часть доказательственной деятельности субъекта процессуальной деятельности, судьи, действующего в условиях конкретной материальной и правовой действительности в целях познания обстоятельств дела и оснований правовой квалификация по делу, мы сформулировали определение этого понятия.

Поскольку понятие «внутреннее убеждение» отражает конкретные действия субъекта процессуальной деятельности, нам необходимо рассмотреть это понятие в движении, с точки зрения теории правоотношения, в процессе правоприменения. Значение теории правоотношения мы уже отмечали при анализе связей процессуальных функций судьи и его внутреннего убеждения.

В обществе место применения права своеобразно: оно располагается между юридической нормой, правоведением и повседневной практикой, причем со всеми оно связано. Оно постоянно реагирует на повседневную практику, на общественные изменения. Правоприменяющие органы, учитывая эти перемены, должны своевременно выполнять свои задачи.[149]

Норма процессуального права реализуется в процессуальных правоотношениях.

Сущность понятия правоотношения раскрывается через понятие общественного отношения. «Общественные отношения – это одна из важнейших форм осуществления человеческого опыта, поэтому в обществе, особенно современном, материальное производство, правовая, политическая, моральная и даже собственно духовная деятельность осуществляются в реальности только посредством тех или иных форм общения людей, и прежде всего через систему общественных отношений…»[150]

Общественное отношение, таким образом, предполагает наличие субъектов отношения, поведение которых и подвергается регулированию нормой права, что превращает отношения в правовые, и каждый из субъектов обладает субъективными правами и обязанностями.

Для того чтобы осмыслить проблему уголовно-процессуального правоотношения в деятельности судьи, необходимо обратиться к предмету уголовно-процессуального права, которое регулирует отношения в сфере уголовного судопроизводства и реализации уголовно-правовых отношений.

Как отмечает Ю. Г. Ткаченко, «отношения, подвергаемые регулированию со стороны права, можно с функциональной точки зрения называть правовыми, но при этом следует помнить, что регулирование не изменяет характера отношений, т. е. они остаются либо экономическими, либо политическими, либо духовными. Что же нового привносит в них правовое регулирование. Прежде всего оно привносит то, что характеризует всякое регулирование, – устойчивость и гарантированность от простого случая и произвола».[151]

Уголовно-процессуальные отношения возникают, развиваются и прекращаются в процессе возбуждения и производства по уголовному делу. В теории государства и права высказывалась точка зрения, согласно которой правоотношение следует понимать не как урегулированное нормой права отношение, но как связь субъектов правоотношений их правами и обязанностями.[152]

Рассмотрение только связей прав и обязанностей отделяет субъекта от фактических действий в рамках правоотношения. То обстоятельство, что имеет место сохранение точки зрения о правоотношении как урегулированном нормой права отношении, не противоречит, как представляется, рассмотрению правоотношения как связи прав и обязанностей субъектов правоотношения. При этом не меняется сущность понятия правоотношения, но уточняется механизм правового регулирования, а для уголовно-процессуального отношения в сфере доказательственного права такое понимание позволяет разграничить правовые аспекты доказывания и содержание доказательственной деятельности как теории познания в сфере уголовно-процессуального регулирования.

Такое понимание правоотношения и соотношения прав и обязанностей судьи с его познавательной деятельностью в ходе выполнения процессуальной функции по разрешению дела позволяет обосновать необходимость сохранения в процессе активной роли судьи при исследовании доказательств, поскольку познание невозможно без исследования возникших в его процессе вопросов. При этом судья не приобретает функции обвинителя по делу, однако устраняет возникающие у него сомнения в процессе познания по делу, по которому его роль в процессе исследования доказательств заключается в их восприятии, проверке, оценке.

Рассмотрение процесса реализации норм доказательственного права возможно только с применением методологических и теоретических положений, которые предоставляет исследователю разработанная в науке права теория правоотношения. Мы упоминали точку зрения профессора Г. С. Фельдштейна, который, исследуя русский уголовный процесс, обоснованно указывал, что «мы наблюдаем в процессе проявление юридического отношения. Естественно, что не на всякой стадии исторического развития процесса мы встречаем такое расчленение функций, которое позволяет говорить о наличности процессуального отношения».[153]

Сущность использования теории правоотношения в исследовании процесса реализации нормы права выразил В. О. Лучин, который, исследуя конституционные правоотношения, указал: «Идею правоотношения как необходимого, обязательного условия претворения в жизнь юридических норм поддерживают многие ученые. Правоотношения служат главным средством, при помощи которого требования юридических норм воплощаются в поведении людей».[154]

П. А. Лупинская отмечает, что «уголовно-процессуальное право… предопределяет осуществление уголовно-процессуальной деятельности не иначе как в форме уголовно-процессуальных отношений, в которых его участники наделены правами и обязанностями».[155] Такая позиция представляется обоснованной, поскольку право регулирует общественные отношения и само понятие «регулирования» рассматривается в теории права как более широкое, чем процесс реализации права.

Для того чтобы определить место понятия «внутреннее убеждение судьи» в отношении по реализации норм доказательственного права, рассмотрим структуру правоотношения.

По общепринятой в теории позиции, «в состав правоотношения входят следующие элементы: 1) субъекты, 2) объект, 3) субъективное право, 4) юридическая обязанность»[156]. Такая точка зрения отражает классическое понимание правоотношения. Однако не исключено, что в жизни не всегда правоотношение может выражаться в практической деятельности именно с сохранением указанной структуры, которая может быть либо конкретизирована до элементарного состава отношения «судья – прокурор», либо усложнена в отношении «состав суда присяжных и прокурор». Более того, такое отношение, как «следователь – судья», не оказывается непосредственным, а разделено стадиями процесса. Вместе с тем это отношение является частью реализации нормы уголовно-процессуального права на стадии судебного разбирательства, когда производится исследование доказательств, добытых предварительным следствием, и разрешается вопрос об их относимости и допустимости.

Применение к процессу доказывания теории правоотношения требует определения типа правоотношений, к которому принадлежат уголовно-процессуальные отношения. Мы уже отмечали, что правоотношения не меняют отношений, а только упорядочивают их, делают устойчивыми и защищенными от случайностей и произвола.

Исследуя уголовно-процессуальные правоотношения, В. П. Божьев выделял принятую классификацию правоотношений как материальных, идеологических и носящих исключительно правовой характер. При этом он разделял точку зрения, согласно которой уголовно-процессуальные правоотношения являются идеологическими. «Уголовно-процессуальные правовые отношения можно определить как идеологические общественные отношения, урегулированные нормами уголовно-процессуального права, возникающие, развивающиеся и прекращающиеся в сфере уголовного судопроизводства».[157] Аналогичную позицию высказал и В. Н. Щеглов в работе «Процессуальные правоотношения как идеологические общественные отношения».[158]

Рассматривая вопрос правоотношения с точки зрения общей теории государства и права, необходимо сделать поправку на то, что в период написания указанной работы уголовно-процессуальные отношения и гражданские процессуальные отношения должны были быть отнесены к идеологическим, поскольку служили одним из средств защиты господствовавшей в обществе моноидеологии.

Для правового решения вопроса о характере уголовно-процессуальных отношений необходимо обратиться к теории уголовно-правовых правоотношений, которые являются материальными, что не оспаривается в литературе. Почему необходимо такое обращение? Уголовно-правовые отношения отражают механизм уголовно-правового регулирования. Рассматривая уголовные правоотношения, Н. М. Кропачев выделяет регулятивные правоотношения, субъектами которых оказываются участники общественных отношений, охраняемых уголовным правом. Признаки субъектов указываются гипотезами этих норм, и если одним из субъектов всегда является государство, которому предоставлено право уголовного преследования, то с другой стороны субъектами отношения всегда выступают конкретные лица. «Уголовная правосубъектность представляет собой своеобразное правовое явление, которое существенным образом отражает специфику механизма уголовно-правового регулирования. Уголовная правосубъектность – это юридическая возможность иметь права и нести обязанности, предусмотренные уголовным законом… соответствующие права и свободы относятся к каждому человеку».[159] При этом возникновение уголовно-правовых отношений является следствием конкретных юридических фактов. «Регулятивные правоотношения – главное средство обеспечения нормального функционирования общественных отношений уголовно-правовыми средствами. Однако их гарантированность от случая и произвола настолько важна, что регулятивное отношение, в свою очередь, обеспечивается охранительным правоотношением. Второе возникает вследствие совершения деяний, запрещенных уголовным законом, т. е. вследствие нарушения субъектом регулятивного юридического отношения».[160]

Таким образом, можно сделать вывод, что совершение преступления вызывает возникновение охранительного материального уголовного правоотношения. Однако для реализации уголовного правоотношения необходимо установить как факт совершения преступления, событие преступления, так и лицо, его совершившее, субъект преступления, вину субъекта преступления, субъективную сторону, объективную сторону преступления, характер действия или бездействия.

Кроме того, необходимо учитывать, что преступление чаще совершается в тайне, проникнуть в которую для установления состава преступления по делу возможно только в случае целенаправленных действий правоохранительных органов.

Мы отмечали точку зрения В. П. Божьева, согласно которой все уголовно-процессуальные правоотношения имеют единую цель – установление истины. Цель обусловлена наличием общего объекта, который и является содержанием уголовно-процессуального правоотношения.

Обратимся к пониманию субъекта уголовно-процессуальных правоотношений применительно к суду, судье. Уголовно процессуальный кодекс РФ субъектом уголовно-процессуального отношения называет суд. Однако суд состоит из судей, народных заседателей и присяжных заседателей по УПК РСФСР и из судей и присяжных заседателей по УПК РФ. Права и обязанности каждого из этих субъектов определяются уголовно-процессуальным законом.

В процессе осуществления правосудия судья, заседатель, присяжный заседатель наделяются законом уголовно-процессуальными правами и обязанностями, что позволяет отнести их к субъектам уголовно-процессуальных правоотношений. Это обстоятельство находит подтверждение при анализе норм УПК РФ 2001 г., который установил полномочия суда как участника уголовного судопроизводства в гл. 5 Кодекса. При этом ст. 29 УПК РФ определила полномочия суда в уголовном судопроизводстве.

Только суд правомочен:

1) признать лицо виновным в совершении преступления и назначить ему наказание;

2) применить к лицу принудительные меры медицинского характера в соответствии с требованиями гл. 51 настоящего Кодекса;

3) применить к лицу принудительные меры воспитательного воздействия в соответствии с требованиями гл. 50 настоящего Кодекса;

4) отменить или изменить решение, принятое нижестоящим судом.

Только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения:

1) об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу;

2) о продлении срока содержания под стражей;

3) о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебнопсихиатрической экспертизы;

4) о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

5) о производстве обыска и (или) выемки в жилище;

6) о производстве личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 настоящего Кодекса;

7) о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях;

8) о наложении ареста на корреспонденцию и выемке ее в учреждениях связи;

9) о наложении ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящихся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях;

10) о временном отстранении обвиняемого от должности в соответствии со ст. 114 настоящего Кодекса;

11) о контроле и записи телефонных и иных переговоров.

Суд правомочен в ходе досудебного производства рассматривать жалобы на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя в случаях и порядке, которые предусмотрены ст. 125 настоящего Кодекса.

Если при судебном рассмотрении уголовного дела будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом, то суд вправе вынести частное определение или постановление, в котором обращается внимание соответствующих организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушений закона, требующие принятия необходимых мер. Суд вправе вынести частное определение или постановление и в других случаях, если признает это необходимым.

Новый УПК определил в ст. 30 состав суда. Рассмотрение уголовных дел осуществляется судом коллегиально или единолично. Дела рассматриваются коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции, судьей федерального суда и коллегией из 12 присяжных заседателей, судьей федерального суда и мировым судьей единолично.

Необходимо отметить, что указанные положения УПК РФ изменили не только процессуальный статус судьи, но и процесс формирования внутреннего убеждения при свободной оценке доказательств судом.

Отметим, что применение к анализу норм уголовно-процессуального закона теории правоотношения позволяет законодателю при регулировании правосудия отграничить деятельность судьи от деятельности других участников процесса.

Вместе с тем постоянное обращение к теории правоотношения не дает оснований для рассмотрения всего процесса как юридического отношения. Называя таких сторонников взглядов на теорию уголовного процесса в качестве юридического отношения, как Фельдштейн, Розин, Червонецкий и др., М. А. Чельцов-Бебутов, рассматривая в курсе уголовно-процессуального права особенности такого подхода, писал: «Эта теория, затушевывая все политические и социальные моменты, изображала уголовный процесс как некое абстрактное юридическое отношение. Сторонники этой теории, расходясь в подробностях, выдвигали следующие положения: а) уголовный процесс есть юридическое отношение, имеющее целью осуществление карательного права государства или решение правового спора; б) отношение это существует между судом как носителем судебной власти и сторонами как носителями соответствующих интересов; в) отношение это является публично-правовым во всех своих частях; г) оно является подвижным, движущимся по ступеням. Русские процессуалисты часто подчеркивали огромное значение этой “прогрессивной” теории в деле разрушения остатков старого розыскного процесса. Такое подчеркивание политико-правового характера этой теории вполне понятно… На самом деле в наиболее полно разработанных вариантах этой теории (Розина и Фельдштейна) окончательно затушевывалась классовая природа процесса, суда и прокуратуры. Субъектами процессуального отношения являются стороны, заявляющие суду свои правовые притязания, и суд, который обязан вынести решение по этим притязаниям. Стороны являются активным элементом процесса, поскольку предъявляемые ими обвинение, иск, жалоба являются первоначальным толчком для возникновения и движения процессуального отношения. Суд же является пассивным элементом процесса».[161]

Рассматривая эту теорию, Чельцов-Бебутов приводит критические отзывы, которым эта теория подверглась в дореволюционной процессуальной литературе. Он солидаризуется с точкой зрения профессора Е. А. Нефедьева, изложенной им в труде «К учению о сущности гражданского процесса» (1891 г.): «В процессе мы имеем дело не с правоотношением, а с деятельностью, в которой применяется власть, а следовательно, с властеотношением».

Процессуалисты отмечают, что в период 20-40-х годов советская юридическая мысль рассматривала применение уголовно-процессуального права и процессуальную деятельность как реализацию властеотношения.[162] Понимание процессуальной деятельности как реализации властеотношения с одновременным рассмотрением «внутреннего убеждения судьи» в уголовном процессе как критерия истины позволяло проводить в жизнь позицию, отличную от провозглашенных правом целей, и законность заменялась целесообразностью.

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. содержал положение о независимости судей, однако при таком понимании уголовно-процессуальной деятельности, как властеотношения, содержанием принципа независимости становилось непосредственное отношение власти как единого целого к преступлению и поведению, которое рассматривалось как социально опасное.

«Органами, задача которых заключается в борьбе со всем, что мешает социалистическому строительству, борьбе с остатками классовых врагов и вместе с тем в охране, в пределах закона, прав и интересов каждого трудящегося, являются советский суд и прокуратура….»[163]

При этом такое правопонимание уголовного процесса соответствует определению власти: «Власть – это способность субъекта оказать воздействие на объект».[164]

Соответственно процессуальное право оказывалось идеологическим, общественным отношением, выражающим волю господствующего класса на начальном этапе становления советского права и волю общенародную на этапе развитого социалистического общества, отказавшегося от крайних форм применения принуждения в целях обеспечения существования общества, запрещающего функционирование права частной собственности.

Для раскрытия смысла предлагаемой процессуалистами позиции следует привести вывод, сделанный П. С. Элькинд при исследовании применения уголовно-процессуальных норм: «…. уголовно-процессуальное регулирование – это специфическая форма юридического воздействия социалистического государства на поведение участников общественных отношений… Отношений, которые складываются в сфере возбуждения, расследования, рассмотрения и разрешения дел о преступлениях между субъектами уголовно-процессуальных прав и обязанностей. Они выступают только в форме правоотношений; органически связаны с уголовноправовыми отношениями; возникают, развиваются, изменяются и прекращаются в неразрывной связи с уголовно-процессуальной деятельностью; характеризуются особым кругом субъектов; специфичны права и обязанности их субъектов…»[165]

Понимание деятельности субъекта доказывания в уголовном процессе как субъекта правоотношения, складывающегося в процессе правоприменения норм уголовно-процессуального закона в процессе уголовно-процессуальной деятельности в целях установления обстоятельств совершения преступления, дает возможность на каждой стадии уголовного процесса не только проверить законность действий каждого субъекта доказывания, но и дать оценку законности действий судьи в процессе, что обеспечивает права граждан и дает возможность реализовать нормы доказательственного права. Внутреннее убеждение судьи при этом составит субъективную часть его деятельности, которая выражается в объективно принимаемых им по делу решениях при исследовании судом обстоятельств дела.

Поскольку норма уголовно-процессуального права регулирует деятельность в сфере уголовного судопроизводства, необходимо отметить связь регулятивных и охранительных уголовных правоотношений с уголовно-процессуальными правоотношениями, гарантирующими должное поведение участников процесса. Механизм уголовно-правового регулирования предусматривает меры защиты от преступных посягательств на деятельность, связанную с осуществлением правосудия.

Статья 305 Уголовного кодекса РФ устанавливает ответственность за вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта.

Обратимся к комментарию ст. 305 УК РФ 1995 г.,[166] в котором отмечено, что объективная сторона заключается в вынесении судьей (судьями) заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта. Преступление совершается активными действиями. Вынесение перечисленных правоприменительных актов представляет собой составление их судьей или судьями, к которым относятся также народные и присяжные заседатели. Момент подписания судьей такого акта является окончанием преступления. Неправосудным считается судебный акт, который вынесен вопреки установленным фактическим обстоятельствам дела либо с существенным нарушением норм материального или процессуального закона.

Такое определение объективной стороны состава преступления, в которой выражается неправосудность приговора (решения), позволяет в процессуальных правоотношениях, участником которых является судья, определить характер нарушения им именно субъективной стороны процессуального правоотношения, субъективных прав и обязанностей, исполнение которых обеспечивает судья. Принимаемые им решения основываются на внутреннем убеждении при оценке доказательств. Умышленные действия по вынесению неправосудного приговора (решения) выражаются в искажении внутреннего убеждения в условиях процессуальной деятельности не в целях, установленных процессуальными нормами, а в определенных преступным умыслом целях. При таком положении объективная сторона материального преступления оказывается в уголовно-процессуальном правоотношении субъективной частью, правом и обязанностью, исполнение которых зависит от субъективной уверенности соответствия убеждения объективным обстоятельствам совершения преступления, которые устанавливаются по делу. Соответственно возникает проблема установления в процессе доказывания, опирающегося на допустимые доказательства, состава преступления в действиях судьи. Действия судьи связаны с осуществлением правосудия, в котором допустимыми являются ошибки, отражающие добросовестное заблуждение судьи в процессе познания. «Не ошибающихся не бывает, ни один суд, ни один судья и ни одна разновидность судебного процесса принципа непогрешимости не знают и не должны знать по определению. От ошибок, тем более судебных, никто не застрахован».[167]

Исследуя статус судьи в процессе как субъекта процессуального правоотношения, мы должны помнить, что появление в российском менталитете понятия «судебная власть» в ее современном значении породило ряд вопросов, требующих своего разрешения. «К числу таковых следует отнести проблему соотношения судебной власти и правосудия, взаимодействия судебной власти и прокурорского надзора, проблему прецедентного права. До сих пор дискутируется вопрос об определении системы правоохранительных органов в свете статуса суда как ветви независимой судебной власти. Не разрешены проблемы судейского корпуса. Неразрешенность общих проблем порождает, в свою очередь, отраслевые проблемы».[168]

Замечание о появлении отраслевых проблем в зависимости от решения общих чрезвычайно точно отражает сложившуюся в Российской Федерации ситуацию в сфере процессуального регулирования судопроизводства.

Конституция РФ 1993 г. без каких-либо компромиссов требует, чтобы правосудие осуществлялось только судом. Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Судьи независимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону.

Эти конституционные положения конкретизируются в процессуальных законах и законодательстве о судоустройстве и статусе судей.

Суд является обязательным субъектом гражданского процессуального отношения. «Гражданский процесс имеет самостоятельный объект и самостоятельные задачи. Гражданское право как наука имеет предметом изучения систему субъективных гражданских прав, совокупность правил, нормирующих частные интересы, гражданский процесс – организацию установления и охраны субъективных гражданских прав. В отличие от гражданского права гражданский процесс есть институт публичного права, на который возложено поддержание правопорядка путем защиты субъективных гражданских прав отдельных граждан».[169]

Гражданское процессуальное правоотношение представляет собой урегулированное нормами гражданского процессуального права отношение, возникшее при разрешении дела. Содержание гражданских правоотношений характеризуется высоким уровнем диспозитивности с учетом характера прав и обязанностей сторон, обратившихся в суд за защитой права или только предполагаемого ими права. Для рассмотрения вопросов, связанных с внутренним убеждением судьи, важно обратиться к содержанию гражданского процессуального правоотношения. Содержание правоотношения определяется в теории по-разному, то как субъективные права и юридические обязанности его участников, то как поведение участников правоотношения, то как комбинация поведения и субъективных прав и обязанностей.[170]

Понимание понятия внутреннего убеждения по приведенному в работе определению внутреннего убеждения позволяет рассматривать процессуальное правоотношение в гражданском процессе с точки зрения субъективных прав и обязанностей и их связи, что наилучшим образом отражает процессуальную деятельность по доказыванию и познанию судом обстоятельств гражданского дела. Отличие уголовного и гражданского процесса связано прежде всего с особенностями материального права, подлежащего применению в условиях состязательности и равноправия сторон, когда острейшей для судебного процесса становится в этих условиях именно проблема независимости суда, судьи.

Конституция РФ 1993 г. провозгласила принцип разделения властей. Теория и практика советского периода развития права разделения властей не знала. Длительное время суд рассматривался как правоохранительный орган. «Суд – орган государственной власти, охраняющий от всяких посягательств интересы господствующего класса путем осуществления правосудия, применения мер государственного принуждения к лицам, нарушающим установленный правопорядок».[171]

Вопрос разделения властей для российской юридической мысли не является новым. В 1905 г. в Санкт-Петербурге вышел труд А. Леонтьева «Суд и его независимость», в котором автор исследуя независимость суда, обоснованно подчеркивал: «….с тех пор, как люди стали изучать государственное устройство, они не могли не заметить, что во всех государствах власть действует трояко: она законодательствует, управляет и судит. Теория разделения властей имела громадное значение для организации судебной власти. С течением времени принцип абсолютного разделения властей, исполнительной и законодательной, подвергался критике и на практике применялся довольно разнообразно, но принцип полной независимости и самостоятельности судебной власти приобретал все большую и большую крепость, и можно смело сказать, что страна, в которой суд не поставлен самостоятельно и независимо от других властей, не знает истинной свободы. В России до 1864 года, до издания судебных уставов, по которым учреждены мировые судьи и общие судебные установления: окружные суды, судебные палаты и кассационные департаменты сената, независимого суда совсем не было. По меткому выражению министра внутренних дел Ланского, “администрация ездила на юстиции”. Администрация часто смотрела на судебную власть как на учреждение, от нее зависимое. Бывший генерал-губернатор в Петербурге, князь Суворов, по жалобе кого-то на петербургский коммерческий суд распорядился арестовать всех чинов суда».[172]

Таким образом, принципы разделения властей, независимости суда, судьи требуют в отраслевой процессуальной науке разработки норм и методов их применения, которые отграничили бы процессуальную деятельность судьи в собственном смысле слова от деятельности власти законодательной и власти исполнительной, отграничили бы вопросы управления в сфере судебной власти от процессуальной деятельности судьи в процессе, предоставили бы юристу, приступающему к выполнению обязанностей судьи в процессе, средства, дающие возможность для него определить цели своей деятельности и круг прав и обязанностей на пути к достижению этой цели, характер правового регулирования взаимоотношений с должностными лицами и участниками процессуальной деятельности.

Существенное значение имеет и проблема, которая носит прикладной научный характер и сводится к разделению предмета уголовно-процессуального регулирования и предмета криминалистической деятельности в уголовном процессе. Требует решения и проблема соотношения применения процессуальных норм и мыслительной деятельности судьи в процессуальной деятельности и оценке доказательств. «Криминалистика – это наука о закономерностях, имеющих место в механизме совершения преступления, и деятельности, направленной на установление истины по уголовному делу, а также на предотвращение преступления».[173]

Отметим позицию, высказанную П. С. Элькинд, о том, что «действительное поведение субъектов как бы выходит за рамки содержания уголовно-процессуальных отношений, представляющих тот объект, на который правоотношения направлены».[174]

Вместе с тем существует мнение, согласно которому «все доказывание в уголовном судопроизводстве считается правовой деятельностью».[175] Да, действительно, деятельность по доказыванию будет правовой, однако конкретное правоотношение, участником которого является судья, создает условия для формирования убеждения судьи, и в состав этих условий входит криминалистическая деятельность, направленная на доказывание.

Проанализируем проблему соотношения теории познания и уголовно-процессуальных правоотношений, формирующих убеждение судьи. «Теория в собственном смысле состоит из принципов и законов познания, которые в исследовательском процессе становятся методами познания. Иными словами, метод науки необходим для создания теории, а наука есть теория, применяющая метод».[176]

Рассматривая вопросы познания в уголовном судопроизводстве, отметим, что содержание познания определяется особенностью информационно-познавательной цели по судебному разбирательству дела, прослеживается в том, что субъект и познания и доказывания на основе имеющихся в деле доказательств и уголовно-значимой информации: во первых, моделирует мысленно пространственно-временную и ситуационную сущность рассматриваемого события преступления и ситуации предварительного расследования его. Кроме того, прослеживает движение значимой информации и доказательств в ходе судебного разбирательства дела, динамику изменяющихся отношений участников судебного разбирательства, познавая и устанавливая все обстоятельства преступления и используя результаты познания в целях, определенных его правовым положением в процессе.

В результате у суда формируются модели, отражающие предмет доказывания по делу, хотя суд и не осуществляет доказывания в том смысле, в каком длительное время понималась его деятельность.

Рассматривая проблемы уголовно-процессуального познания, Г. П. Корнев приходит к выводу, что «практика и научное познание взаимопроникают и взаимодополняют друг друга. Между субъектами, занятыми в сфере практики и познания, существует обмен деятельностью. Практика ставит перед наукой познавательные задачи, выступает основой и критерием истинности знаний…».[177]

Теории познания в процессуальной деятельности судьи составляют содержание его мыслительной деятельности при осуществлении правосудия, но развиваются независимо от правоотношений, поскольку определяют уровень методологической подготовки судьи, но не развитие уровня процессуального регулирования его деятельности.

Рассматривая соотношение гносеологической и правовой сторон доказывания в российском уголовном процессе, Е. А. Доля справедливо указывает, что «преступление отражается в окружающем мире различными сторонами и свойствами. Однако не все из них находят прямое отражение в действительности… Сказанное, в частности, относится к умыслу и цели преступника, но это не значит, что они не могут быть установлены в процессе доказывания по уголовному делу. Возможность их познания заложена в самом событии преступления». «Познание сущности преступления, т. е. достижение истины по уголовному делу, недоступное для чувственного познания, осуществляется с помощью рациональной формы познания на логическом уровне. Субъект познания на данном уровне непосредственно с объективной действительностью не соприкасается, разум при этом опирается на данные чувств. Формами выражения логического знания являются понятия, суждения и умозаключения. Их виды, правила построения изучает логика… Сформулированные в уголовно-процессуальном законе задачи, решаемые в ходе собирания, проверки и оценки доказательств, в значительной мере обусловлены особенностями и возможностями чувственной и рациональной форм познания, используемых в ходе доказывания».[178]

Процессуальная деятельность судьи в полном объеме определяется законодателем, который устанавливает правила, которыми должен руководствоваться судья в условиях свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению (ст. 17 УПК РФ 2001 г.).

Статья 88 УПК РФ 2001 г. устанавливает правила оценки доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с позиций достаточности для разрешения уголовного дела.

В случаях, указанных в ч. 2 ст. 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым.

Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном ст. 234 и 235 УПК РФ.

Установление законодателем правил не влияет на свободную оценку доказательств, каковая и предоставляет возможность применять в уголовном судопроизводстве в рамках действующего уголовно-процессуального закона все новейшие достижения научной мысли в познании истины в отношении обстоятельств преступления.

Вышеизложенное позволяет утверждать, что уголовно-процессуальные правоотношения являются чисто правовыми, создающими условия для реализации уголовно-правовых отношений и проведения в жизнь государством уголовной политики.

Уголовно-процессуальный закон регламентирует весь процесс доказывания, и свободная оценка доказательств не может служить основанием для противопоставления внутреннего убеждения судьи «тем объективным свойствам средств доказывания, методом оценки которых оно выступает».[179]

Вместе с тем свободная оценка доказательств выдвигает такую проблему, как усмотрение судьи в уголовном процессе. Норма процессуального права всегда направлена на регулирование деятельности субъекта, а оценка направлена на предмет, который исследуется в процессе правоприменения.

Рассматривая статус судьи в уголовном процессе с точки зрения юридического отношения, мы должны определить круг субъективных прав и обязанностей судьи. Между тем, в уголовном процессе судья не может быть наделен субъективными правами в общем понимании такого субъективного права, которому противостоит юридическая обязанность, поскольку одной из сторон уголовно-процессуального правоотношения является государство, функции которого непосредственно выполняет судья в соответствии со статусом.

Для разрешения этого противоречия следует рассмотреть вопрос деления права на публичное, т. е. затрагивающее интересы неопределенного круга лиц, и частное, затрагивающее интересы конкретного лица или ограниченной группы лиц.

Соответственно правосубъектность судьи в полном объеме определяется и принципом законности в уголовном процессе, которому должно соответствовать его убеждение при оценке доказательств.

Рассматривая вопрос судейского усмотрения, П. И. Люблинский в 1904 г. писал: «Судейское усмотрение для справедливого своего применения требует создания законодательных правил для руководства и многочисленных гарантий, препятствующих вырождению его в произвол. Усмотрение в государственно-правовом смысле можно определить не только отрицательным образом, как некоторую свободу деятельности публичного органа от законодательной регулировки, но и положительным – как право свободной целесообразной оценки в применении по указанным в законе основаниям предоставленных данному органу правомочий….»[180] Автор рассматривает судейское усмотрение в уголовном процессе в двух аспектах. С одной стороны усмотрение с точки зрения толкования закона и, с другой – усмотрение с точки зрения применения в пределах закона, т. е. целесообразный выбор. При этом он отмечает, что достижение справедливой оценки возможно посредством как строгой, законодательной нормировки, так и правильно поставленного усмотрения судьи. При этом требуется устранение от любых частных вопросов в деятельности судьи при суждении, сводящемся к усмотрению.

Такая позиция, отражающая реальность правовой жизни общества, подтверждает значимость принципа независимости судьи для правильного применения процессуального закона.

Обратимся к определению понятия усмотрения судьи, данной Аароном Бараком: «Для меня усмотрение – это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна».[181]

Рассматривая соотношение усмотрение следователя с другими элементами субъективного фактора П. Г. Марфицин отмечает, что «в основе формирования усмотрения следователя лежит его внутреннее убеждение, сложившееся под влиянием правосознания. Убеждение – это твердый взгляд на что-нибудь, основанный на какой-либо идее. В уголовном процессе этой основой является правосознание соответствующего субъекта… Как общую схему можно рассматривать формулу – формирование внутреннего убеждения – принятие процессуального решения».[182]

Действующая в Российской Федерации Конституция, правоприменительная практика и процессуальное законодательство позволяют рассмотреть вопрос о судейском усмотрении в процессе с точки зрения законности такого усмотрения.

Конституция РФ гарантирует каждому гражданину защиту его прав и свобод (ст. 46). Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором. Неустранимые сомнения в виновности толкуются в пользу обвиняемого.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ предусматривает, что проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемые доказательства (ст. 87 УПК).

В процессе дискуссий, ведущихся в ходе судебной реформы, одно из первых мест отводится принципу состязательности в процессе и при этом ставится вопрос об ограничении активной роли суда. «Активная роль суда – атрибут инквизиционного процесса. В состязательном судопроизводстве исследование доказательств производят стороны, а суды лишь следят, чтобы при этом не нарушался процессуальный регламент».[183]

Рассмотрение концепции, принятой процессуальным законом, по которому субъектами доказывания в уголовном процессе выступают стороны, а суд является только субъектом познания, заставляет обсуждать проблему соединения активности и пассивности суда в процессе, что является несовместимым. Однако такая позиция не учитывает, что суд осуществляет в уголовном процессе функцию правосудия, а не обвинения и защиты. Поэтому у суда не возникает противоречия в состязательном процессе между активной и пассивной ролью, поскольку судья в процессе исследования и оценки доказательств имеет реальную возможность использовать предоставленную ему возможность сочетать пассивную и активную деятельность обвинения и защиты по исследованию доказательств в целях познания обстоятельств дела, уточняя позицию обвинения и защиты или требуя от них предоставления доказательств.

Соответственно закон ограничивает возможности усмотрения судьи в исследовании доказательств. Такого ограничения не могло существовать в период, когда судья активно вел доказывание по делу, выполняя, по существу, обвинительную функцию, что приводило к искажению внутреннего убеждения суда. Подобное положение судьи характерно для чисто инквизиционного процесса, цель которого могла быть определена судьей.

Когда мы говорим об ограничениях для усмотрения судьи при оценке доказательств в уголовном процессе, прежде всего следует напомнить, что таким ограничителем усмотрения являются нормы доказательственного права. Эти нормы формируют в процессе их применения убеждение судьи по делу и объективизируют процессе доказывания, результаты которого находят свое выражение в приговоре.

В первую очередь необходимо говорить о понятии доказательства, которое является центральным в доказательственном праве.

Понятие доказательства содержится в ст. 74 УПК РФ. Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В качестве доказательств допускаются:

показания подозреваемого, обвиняемого;

показания потерпевшего, свидетеля;

заключение и показания эксперта;

вещественные доказательства;

протоколы следственных и судебных действий;

иные документы.

Сравним положения ст. 74 УПК РФ с положениями ч. 1 ст. 69 УПК РСФСР, в соответствии с которой доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные.

Обратимся к дискуссии о понятии доказательства, согласно которой «суть разногласий в содержании понятия “фактические данные” такова: включает ли оно факты или сведения о фактах и охватываются ли им средства доказывания и доказательственные факты? Понятие “фактические данные” логически и этимологически правильнее выразить иначе – “данные о фактах”. Данные – это сведения, необходимые для какого-нибудь вывода, решения. Таким образом, фактические данные – это сведения о фактах, то есть явлениях социальной действительности… Факты существуют независимо от того, знают ли о них лица, осуществляющие расследование и судебное рассмотрение уголовных дел. Сведения о фактах – это информация, при помощи которой мы можем познать факт. Информация может быть истинной или ложной. Истинная информация ведет к тому, что возможность познания факта становится действительностью, ложная информация препятствует реализации этого процесса»[184].

Высказанная позиция позволяет выделить то обстоятельство, что данное в новом УПК определение доказательства соответствует предлагаемому содержанию понятия «внутреннее убеждение» при оценке доказательств, которое относится к субъективному в деятельности участника процесса доказывания по делу и дает возможность установить как объективные обстоятельства преступного деяния, так и субъективную сторону преступления, не смешивая при этом познание как содержание процессуальной деятельности с самой процессуальной деятельностью, ограничиваемой требованиями процессуального закона.

Мы говорим о проверке доказательств, включая в состав проверки установление источников доказательств и исследование данных об этих источниках.

При этом ст. 75 УПК РФ установлено правило о недопустимых доказательствах. Недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса. Они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Такое требование, предъявляемое Кодексом к допустимости доказательств по делу, ограничивает усмотрение судьи при оценке доказательств, объективизируя усмотрение именно в пределах действия нормы процессуального права и юридического отношения, того самого процессуального правоотношения, через которое реализуется правоотношение материальное, изучаемое теорией в пределах науки уголовного права.

Отметим многогранность понимания доказательства в науке уголовно-процессуального права, что связано прежде всего с логическим осмыслением понятия доказательства в процессе мыслительной деятельности субъекта доказывания, субъекта уголовно-процессуального познания, но не меняет содержания понятия, установленного действующим уголовно-процессуальным законом, которым обязан руководствоваться судья в процессе разбирательства дела.

Более того, понятие доказательства может расширяться с расширением знаний человека об объективных закономерностях развития материального мира и представлений человека об этих закономерностях. Обоснованным является вывод о том, что «под доказательствами, о которых говорится в законе, следует понимать содержащиеся в них сведения, информацию о прошлых событиях. В доказательствах, как и в любом отражении, следует различать две главные его стороны – содержание отражения, именуемое обычно отображением или образом отображаемого, и форму, то есть способ существования и выражения. Содержанием отражения в доказательстве являются заключенные в нем сведения, а формой, способом существования и выражения отображения – их источник».[185]

Такое понимание в полном объеме согласуется с теорией доказательств в советском уголовном процессе[186], где доказательство понимается как единство информации о фактах и законного источника доказательств.

Вместе с тем такая позиция подвергается критике в процессуальной литературе. «Человеческий опыт убедительно свидетельствует, что критерием истины в правосудии может быть только внутреннее убеждение следователя, прокурора и, главное, судьи… В уголовном процессе в конце концов наступает момент, когда на основе собранных и проверенных доказательств следователь, прокурор, судья создают мысленную картину, мысленный образ преступления, остаются, так сказать, наедине с этим своим представлением. И каждый из них должен решить, правильно ли его представление, соответствует ли оно действительности, не ошибся ли он в своих выводах. Никакого объективного критерия, лежащего за пределами сознания, здесь нет и быть не может, ибо искомая истина известна нам только в виде наших представлений, основанных, разумеется, на доказательствах».[187]

Если это только наше представление, то с точки зрения судьи его усмотрение в этом случае не ограничено, достаточно только направить свое усмотрение в процессе правосудия в соответствии с представлением, зависящим от воли судьи. Однако здесь же мы найдем указание на ограничение усмотрения доказательствами, которые и составляют, по Гегелю, ту «опосредованную сущность», которая препятствует свободному усмотрению судьи при формировании его «внутреннего убеждения», с чем согласны все исследователи проблем свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению судьи.

Выделим требование УПК РФ о достоверности доказательств и их достаточности и то обстоятельство, что эти требования в полном объеме относятся и к внутреннему убеждению судьи, их выражающему и оценивающему.

Следует заметить, что возникающие дискуссии о критерии истины в уголовном процессе основываются на перенесении в процесс философских представлений об истине, которая оказывается абсолютной или относительной в зависимости от теории познания, представляющей содержание уголовно-процессуальной деятельности, на которую направлено правовое регулирование в процессе, но не содержание нормы права.

Разумное сомнение, здравый смысл, благоразумность человека, определяющие достоверность фактов, которые должны послужить основанием для его деятельности, лежат в сфере отношения человека к этой деятельности. Деятельность судьи заключается в осуществлении функции правосудия в рамках процессуального закона. Судья является субъектом этой деятельности, обладает процессуальной правоспособностью как носитель правосудия и дееспособностью как участник уголовно-процессуальной деятельности, несущий процессуальные обязанности. Отсюда понятие внутреннего убеждения судьи может быть раскрыто в процессе именно через понятие правоотношения, что и позволяет определить его пределы, установленные нормами права, поскольку внутреннее убеждение судьи является юридическим. Сказанное в полном объеме относится к внутреннему убеждению следователя, прокурора, адвоката.

Как юридическое отношение внутреннее убеждение судьи не только отражает его положение в процессе как субъекта исследования доказательств, но через убеждение как отношение судьи к установленным по делу обстоятельствам находит выражение правовая действительность, в которой действует судья, применяющий нормы процессуального права, и прежде всего возможность применения им закона без принудительных ограничений, устанавливаемых административным порядком руководства судом, вмешательством в деятельность судьи должностных лиц, преступным воздействием на судью, искажением информации, получаемой судьей.

Внутреннее убеждение судьи как элемент правоотношения включает его процессуальную деятельность, мыслительную деятельность в процессе познания, психологические особенности принятия решения и юридическую оценку обстоятельств дела, основанную на процессуальном, материальном законе, реализует в процессе оценки доказательств конституционные гарантии прав граждан, отражает сущность судебной и правовой системы общества, служит целям достижения политических целей правосудия. Хотя судья при применении закона и оценке доказательств и находится вне политической деятельности, что является гарантией его независимости, а также правильного применения материального закона, принуждающего гражданина к определенному поведению средствами, ограничивающими его свободу.

В качестве обоснования указанного вывода выделим то обстоятельство, что, создавая суд присяжных, законодатель разделил судей на судей «факта» и судей «права». При этом при исследовании судом присяжных в состязательном процессе обстоятельств дела законодатель, например, исключает присяжных из процесса обсуждения допустимости доказательств (ст. 335 УПК РФ), что объективизирует процесс познания обстоятельств преступления.

В напутственном слове председательствующий приводит содержание обвинения, сообщает содержание уголовного закона, предусматривающего ответственность за совершения деяния, напоминает об исследованных в суде доказательствах, излагает позиции обвинения и защиты, разъясняет присяжным правила оценки доказательств, разъясняет порядок совещания. Напутственное слово завершается напоминанием о данной присяге, которая направлена на регулирование должного поведения присяжных. И здесь при формировании внутреннего убеждения присяжных мы сталкиваемся с отношениями, которые регулируются правом, т. е. с правоотношениями.

Таким образом, теория правоотношения является методом исследования сущности правового понятия, позволяет раскрыть его структуру и, следовательно, связи, что позволяет вывести рекомендации как по применению действующего закона, так и по подготовке и принятию нормы процессуального права.

Рассмотрение правоотношения как урегулированного нормой права отношения и связей субъектов позволяет разграничить правовые основания доказывания и содержание процесса доказывания, как познания в сфере процессуального регулирования.

Судья сохраняет в процессе активную роль при исследовании доказательств, в пределах ограничений, установленных действующим процессуальным законом. Роль судьи выражается в устранении им сомнений по делу. Правоотношение является главным средством воплощения нормы права в деятельности человека, в механизме регулирования этой деятельности. Состав уголовно-процессуального правоотношения не всегда сохраняет классическую схему, поскольку субъективное право судьи сливается с его обязанностями по осуществлению правосудия. Уголовно-процессуальные правоотношения служат для реализации уголовно-правовых правоотношений и обеспечивают достижение целей механизма уголовно-правового регулирования. При этом цель уголовно-процессуального правоотношения, установление фактических обстоятельств дела, понимается как достижение истины. Понимание правоотношения как властеотношения ведет к поглощению правосубъектности участников процесса со стороны обвинительной власти и суда. Статус судьи гарантирует обеспечение его беспристрастности в процессе и реализацию требований закона об объективной оценке доказательств по делу.

Соотношение понятий «внутреннее убеждение» и «усмотрение» судьи в процессе можно рассматривать как соотношение вопросов установления факта и применения права, когда усмотрение судьи разрешает вопросы допустимых пределов применения процессуального и материального права, а внутреннее убеждение – установление деяния, подлежащего оценке со стороны закона. При этом оба процесса взаимосвязаны, но понятия внутреннего убеждения и усмотрения не должны подменять друг друга.

Для более полного раскрытия содержания понятия внутреннего убеждения судьи обратимся к гражданскому процессуальному правоотношению. Мы говорим о внутреннем убеждении судьи как элементе правоотношения, т. е. части правоотношения, связанной с субъектом правоотношения и его субъективной деятельностью. Гражданские процессуальные правоотношения возникают и развиваются в процессе рассмотрения гражданского дела, и процессуальной формой их развития являются установленные процессуальным законом субъективные права и обязанности участников процесса.

«В условиях состязательного процесса участники спорных материальных правоотношений должны доказать суду как органу правосудия, что именно их субъективные целевые установки совпадают с общественно значимыми задачами и целями, объективированными в нормах гражданского процессуального права. Для достижения задач и целей судопроизводства суд, лица, участвующие в деле, и все другие субъекты процесса наделяются гражданским процессуальным правом определенным комплексом субъективных прав и обязанностей, в соответствии с которыми они осуществляют процессуальную деятельность и выполняют свои процессуальные функции. Для судьи в гражданском процессе такой функцией является функция разрешения дела, правосудия. Гражданский процессуальный закон наделяет судью процессуальными правами и обязанностями и устанавливает связи между правами и обязанностями судьи и участников процесса. Единство статуса судей, которым они обладают в соответствии с требованиями ст. 2 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» обеспечивает единство подхода к пониманию содержания внутреннего убеждения судьи в процессе. В отличие от процесса уголовного предмет доказывания в котором устанавливается с учетом материального уголовного закона, в процессе гражданском обстоятельства, подлежащие доказыванию, определяют участники процесса в зависимости от характера своих требований, в чем и выражается деление права на публичное и частное.

Мы уже отмечали, что в период развития правовой системы России как системы строго публичного права судья в гражданском процессе нес обязанности по всестороннему и полному исследованию доводов сторон по гражданскому делу с тем, чтобы дать им оценку с точки зрения публичных, общественных интересов и подавления частных интересов в целях достижения интересов общественных.

Предмет доказывания определяется под воздействием материального правового фактора и устанавливается в результате оценки по внутреннему убеждению судьи, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Сам процесс исследования доказательств в целях достижения достоверного знания об обстоятельствах отношений сторон и характере материальных гражданских правоотношений, имеющих место между сторонами, предполагает движение процесса доказывания по делу, который невозможен без субъективного элемента правоотношения – внутреннего убеждения судьи.

Рассматривая институт доказывания в гражданском и арбитражном процессах, А. Г. Коваленко обоснованно отмечает: «….убеждение судей должно иметь объективную основу, а именно таковую составляют обстоятельства рассматриваемого дела. Диалектический взгляд, однако, не позволяет абсолютизировать подобную оценку и требует внесения в нее корректив. Она представляет собой своего рода переменную (субъективную) функцию, наложенную на постоянную составляющую, являющуюся неким средневзвешенным функционалом, определяемым совокупностью рассмотрения всех обстоятельств дела. Этот средневзвешенный функционал постоянен (точнее, должен быть постоянным) при неизменных начальных условиях для разных составов суда и разных судей. А вот переменная отражает два связанных аспекта: а) свойственность оценки только данному лицу; б) односторонность оценки – как его (лица) индивидуальности, так и особенности восприятия и логики мышления».[188]

Вместе с тем при выходе за пределы психологических особенностей формирования внутреннего убеждения судьи мы должны признать, что внутреннее убеждение объективирует процессуальное правоотношение по отношению к фактическим обстоятельствам дела и служит основанием для оценки доказательств. Оценка доказательств регламентирована процессуальным законом и теорией доказательственного права, которыми выделяются, как уже говорилось, правила оценки доказательств с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Представляется, что именно процесс оценки доказательств позволил Аарону Бараку выделить усмотрение факта в деятельности судьи.

Для истца и ответчика по гражданскому делу усмотрение факта является по существу внутренним убеждением при обосновании доказательствами своих требований и обеспечивает движение гражданского процессуального правоотношения при принятии ими решений о распоряжении своими процессуальными правами и обязанностями в условиях состязательного процесса. В усмотрении выражается функция, выполняемая в процессе его участниками, и цели, которые участники пытаются достигнуть при обращении к правосудию.

Именно поэтому ведутся дискуссии о правосудной процессуальной форме уголовного процесса, когда обвиняемый наделяется субъективными правами (права человека), но не обязанностями признания вины, так как в соответствии с презумпцией невиновности он и считается невиновным. Функция правосудия предполагает высокий уровень достоверности установления действительных обстоятельств дела, и внутреннее убеждение судьи может быть основано только на доказательствах, как требует закон, но не на усмотрении. Гражданская процессуальная форма выражает высокий уровень частных интересов участников процесса, что создает особенности для процессуальной деятельности судьи, которого законодатель по ГПК РФ обязывает определить, конечно с учетом внутреннего убеждения судьи, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Сравним указанные требования с предметом доказывания в уголовном процессе, который устанавливается обвинителем при предъявлении обвинения. Сравнение позволяет сделать вывод о том, что в этом требовании процессуального закона выражен принцип публичности процесса, который позволяет многоплановый процесс доказывания по гражданскому делу свести для суда в форму активного процессуального познания по делу обстоятельств, выражением которого становится внутреннее убеждение судьи. При этом познание судьи направлено на установление обстоятельств, на которые ссылается лицо, обратившееся в суд за защитой своих прав или предполагаемых прав и использующее гражданскую процессуальную форму для защиты частных интересов.