3. Принцип субсидиарности, концепция «четвертой инстанции» и свобода усмотрения национальных судов в доказывании

3. Принцип субсидиарности, концепция «четвертой инстанции» и свобода усмотрения национальных судов в доказывании

Отсутствие возможности пересмотра в ЕСПЧ решений национальных судов — организационно-правовое и легитимационное обоснование

Концепцию «четвертой инстанции» следовало бы назвать парадигмой деятельности Европейского суда. Само словосочетание «четвертая инстанция» употребляется в огромном числе решений Суда, особенно в решениях по статье 6 Конвенции, но по сути эта идея проявляется и в контексте других статей. Она состоит в том, что Суд признает за государствами свободу усмотрения и старается, насколько возможно, не давать ни новой оценки фактам, ни нового толкования национального права. Суд не является, строго говоря, вышестоящей инстанцией («четвертой инстанцией») по отношению к внутренним судам (см., например, § 76 постановления по делу «P.G. and J.H. v. the United Kingdom» от 25 сентября 2001). Как пишет K. Рейд, Суд не «пересматривает» дела, рассмотренные на национальном уровне, не переоценивает доказательства, а опирается на те факты, которые установили национальные судебные инстанции, и исходит из того понимания национального права, которое есть у национальных судей. Европейский суд более интересует процедура принятия решений и подходы, примененные внутренними судами в рассматриваемом деле, нежели их выводы об обстоятельствах дела или о том, как следует толковать национальное право[230].

У Европейского суда нет ни времени, ни ресурсов[231], ни достаточно хорошего знания реалий каждой страны для того, чтобы «пересматривать» решения так же, как это делают апелляционные и кассационные суды на национальном уровне (постановление по делу «Handyside v. the United Kingdom» от 7 декабря 1976 года). Это аргумент практический, связанный с ограниченностью ресурсов данного наднационального органа.

Кроме того, существует и теоретический аргумент в пользу этого подхода. Суд признает «прямую демократическую легитимность» (см. § 97 постановления по делу «Hatton and Others v. the United Kingdom» от 8 июля 2003 года) национальных органов. Сам Европейский суд, несомненно, обладает легитимностью иного рода, выполняет субсидиарную, т.е. «дополняющую», роль по отношению к национальным судам, а не замещает их (см. § 154 постановления по делу «A. and Others v. the United Kingdom» от 19 февраля 2009 года). Таким образом, Европейский суд, обладая весьма широкой компетенцией толковать Конвенцию, в том числе и в расширительном смысле, вместе с тем ограничен в возможностях по пересмотру внутренних решений[232].

Приведем два примера из российской практики. Вот типичный для такой ситуации пассаж из решения Европейского суда по российскому делу «Andandonskiy v. Russia» (постановление от 28 сентября 2006 года, § 52): «...районный суд [в приговоре] в значительной степени опирался на показания, данные в суде г-жой Б., женой потерпевшего. В принципе, Суд не должен решать, была ли у г-жи Б. какая-то заинтересованность в исходе дела, как утверждает заявитель. Национальные суды решили, что показания Б. заслуживают доверия. Это субъективный вывод, но он не произволен, и у Суда нет причин с ним не согласиться».

С подобными формулировками Суд отклоняет ежедневно десятки дел, в которых заявители жалуются на то, что доказательства в их деле оценены неправильно. Это не значит, что Европейский суд совершенно беспомощен. В его распоряжении есть множество способов контролировать необоснованные решения национальных судов, произвольные толкования внутреннего права и т.д. Тем не менее Европейский суд старается не оспаривать выводы национальных судов по существу, а искать дефекты в процессе принятия решений и, таким образом, осуществлять свою субсидиарную функцию, о которой мы говорили выше.

Пределы критики выводов внутренних судов о фактах и толковании национального закона

Чтобы понять, когда же Европейский суд может пересмотреть выводы внутренних судов о фактах, обратимся к делу «Kuznetsov and Others v. Russia» (постановление от 11 января 2007 года).

Это дело касалось разгона милицией религиозного собрания. Среди прочих жалоб заявители оспаривали выводы российских судов, которые решили в двух инстанциях, что разгона как такового не было — верующие разошлись сами. Несмотря на такую позицию внутренних судов, Европейский суд все же пришел к выводу, что собрание было прекращено по требованию милиции. Что дало ЕСПЧ основание не согласиться с российскими судами? Доказательства в деле были противоречивыми. Российские суды в обоснование своего решения сослались на показания ответчиков во время судебных слушаний. Вместе с тем несколько свидетелей (милиционеров, пришедших на собрание) в своих показаниях подтвердили, что приказывали верующим разойтись. Эти показания были полностью проигнорированы и районным, и областным судами. Такого же рода показания эти милиционеры давали и при прокурорской проверке по делу. Кроме того, Европейский суд не мог не отметить странное совпадение: согласно выводам российских судов религиозное собрание закончилось в тот момент, когда к верующим подошли милиционеры под предводительством чиновника областной администрации. Никакой связи между двумя этими событиями российские суды не увидели.

Несмотря на всю подозрительность ситуации, Суд в этом деле не стал напрямую утверждать, что российские суды ошиблись. ЕСПЧ воспользовался процессуальным подходом: он исследовал не то, что именно решили внутренние суды, а то, как они это решали. Суд отметил, со ссылкой на свою предыдущую практику (см. постановления по делам «Torija v. Spain» от 9 декабря 1994 года и «Suominen v. Finland» от 1 июля 2003 года), что в национальных решениях доказательства в пользу разгона собрания никак не были оценены. Российские суды, по сути, игнорировали неудобное доказательство. Это заставило Европейский суд прийти к выводу о нарушении статьи 6, § 1, Конвенции.

Итак, «несправедливость» судопроизводства здесь состояла не в том, что суды приняли показания свидетеля Х и не поверили свидетелю Y. Такого рода решение полностью соответствовало бы свободе усмотрения национального судьи. Проблема в деле «Kuznetsov» состояла в том, что российские судьи не отразили показания милиционеров в своем решении и не объяснили, почему они не принимают их как достоверные.

Таким образом, Суд через «процессуализацию» проблемы может распространять свою компетенцию на те области, в которых, по общему правилу, действует свобода усмотрения национального судьи. Впрочем, этот метод не следует воспринимать как уловку для расширения полномочий: Суд пользуется им только в тех случаях, когда национальные суды не выполнили свою работу и не объяснили в достаточной степени свое решение по поводу фактов дела.

Принцип субсидиарности, который многие заявители воспринимают как ограничивающий их возможности по оспариванию национальных судебных решений, в ряде случаев очень выгоден для заявителей. Суд неоднократно заявлял, что в его задачу не входит выполнять работу национальных судов и исследовать фактические обстоятельства дела, в том числе такие фактические обстоятельства, которые оправдывали бы вмешательство в права заявителя по Конвенции[233]. Иначе говоря, даже в тех случаях, когда есть обстоятельства, которые могут оправдать вмешательство государства в права заявителя, Суд может подтвердить нарушение Конвенции, ссылаясь на то, что эти обстоятельства (или аргументы) не были описаны во внутренних решениях[234].

Несмотря на приведенный выше пример, можно утверждать, что Европейский суд не считает своей обязанностью пересматривать факты и толковать значение доказательств иначе, чем это сделали национальные суд. В постановлении по делу «Bykov v. Russia» от 10 марта 2009 года Суд отметил, что в тех случаях, когда спор идет о надежности доказательства, будет оцениваться не сама надежность, а скорее то, как этот вопрос проверялся национальными судами.

Далее, Европейский суд, так же как и по вопросам установления фактов дела, будет склонен соглашаться с внутренними судами в вопросах толкования внутреннего права, например при определении того, было ли доказательство получено законным образом. Так, если заявитель утверждает, что процедура опознания проводилась с нарушением каких-то норм национального закона, а внутренние суды, рассмотрев этот вопрос, решили, что нарушений не было, Европейский суд не будет, скорее всего, пересматривать их решения («Popov v. Russia» от 13 июля 2006 года).

Доказательства, полученные с нарушением национального закона

В практике Суда есть много дел, когда незаконность следственного действия, в результате которого появилось доказательство, не оспаривалась или была очевидна.

«Незаконность» доказательства далеко не во всех европейских странах является безусловным основанием для исключения его из доказательственной базы. При том огромном количестве следственных действий, которые надо произвести по каждому мало-мальски сложному делу, всегда есть риск совершить какую-то ошибку, и при желании ее всегда можно обнаружить.

В Англии, славной своими правовыми традициями, судья может исключить незаконно добытое доказательство, но не обязан это делать. Во всяком случае, по общему правилу у него есть значительная дискреция в определении того, влияет ли «незаконность» доказательства в конечном итоге на справедливость процесса. Даже в делах о серьезных преступлениях суд может исключить доказательство, если в результате нарушения закона появились сомнения в его достоверности[235]. При рассмотрении вопроса об исключении доказательств апелляционный суд в Англии обычно доверяет судье первой инстанции и вмешивается в рассмотрение этого вопроса только в том случае, если подход нижестоящего судьи был в принципе неправильным. Во Франции также не всякая «незаконность» ведет к исключению доказательства. Исключение обязательно, если закон напрямую указывает на такое последствие нарушения закона, а также если судья решит, что нарушение достаточно серьезно ущемило права стороны в процессе. Во Франции нарушения закона при производстве обыска и выемки всегда рассматривались как серьезные, а нарушения при допросе подозреваемого после его ареста — нет, в то время как в Англии подход был противоположным[236]. В Бельгии существует очень жесткое правило: если признание получено с помощью насилия и в дальнейшем подсудимый уже в обычной обстановке подтверждает свои признательные показания, исключению подлежат оба признания — и первоначальное и последующее.

Эти примеры показывают, что и само понятие «законности», и последствия, которые может иметь «незаконность», очень разнятся от страны к стране[237].

Что касается России, УПК устанавливает два типа требований к допустимости доказательств. Кодекс может прямо предписывать судье не принимать определенное доказательство к рассмотрению. В этом случае доказательство является незаконным и формально недопустимым, у судьи нет дискреции при решении вопроса о приобщении его к материалам дела. Например, таковым является признание обвиняемого на предварительном следствии, сделанное в отсутствие защитника и не подтвержденное в суде, а также показания, основанные на слухах и догадках (статья 75 УПК РФ, ч. 2).

Второй тип предписаний, содержащихся в УПК и судебной практике, оставляет судье некоторую свободу усмотрения — ему предлагаются критерии, на основании которых он должен самостоятельно решить, допускать доказательство или нет.

Не всегда можно точно установить, является ли доказательство «недостоверным» с точки зрения свободной оценки судьи или недопустимым с формальной точки зрения уголовно-процессуального закона (т.е. «незаконным» в наиболее узком смысле этого слова). Н.M. Кипнис приводит пример из старого УПК, где производство экспертизы объяснялось необходимостью применить специальные познания в науке, технике и т.п.[238] Значит ли это требование, что заключения, базирующиеся на методах, не получивших еще научного обоснования, «незаконны» или просто недостоверны, ненадежны? Н.М. Кипнис делает вывод об их незаконности, о формальной недопустимости, хотя, по мнению автора, возможно и другое мнение. На похожей позиции стоят Ю.В. Кореневский и Г.П. Падва: среди различных типов недопустимых доказательств они выделяют доказательства, полученные из ненадлежащего источника, «в частности показания потерпевшего, когда... в силу его психического или физического состояния возникают сомнения в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела»[239]. Как видно из этих примеров, сама «незаконность» доказательства может пониматься по-разному даже в рамках одной правовой системы[240].

Промежуточные выводы, которые можно сделать, таковы. Во-первых, в Европе нет единства по поводу того, какие методы получения доказательств следует признать незаконными. Во-вторых, само понятие «законность»[241] очень разнится от страны к стране, как и последствия «незаконности». В-третьих, «законность» доказательства часто бывает связана с его достоверностью, а оценка достоверности является прерогативой национального судьи. Наконец, существуют различные национальные традиции в понимании того, какого рода нарушения закона должны влечь за собой исключение доказательств. Поэтому практически в любом решении Суда, касающемся проблемы доказательств, можно встретить такой довод: «Хотя статья 6 и гарантирует право на справедливое судебное разбирательство, она не устанавливает как таковых правил допустимости доказательств, что регулируется, в первую очередь, национальным правом» (см. постановления по делам «Schenk v. Switzerland» от 12 июля 1988 года, «Teixeira de Castro v. Portugal» от 9 июня 1998 года, «Heglas v. the Czech Republic» от 1 марта 2007 года, а также «Khan v. the United Kingdom» от 12 мая 2000 года, «P. G. And J.H. v. the United Kingdom» от 25 сентября 2001 года; «Allan v. the United Kingdom» от 5 ноября 2002 года).

Соотношение понятия недопустимых по национальному закону доказательств с несправедливо полученными и недопустимыми в толковании ЕСПЧ

Вместе с тем Европейский суд не связан национальными правилами о допустимости доказательств. Далеко не всякое доказательство, недопустимое с точки зрения национального закона, будет «несправедливо полученным» в смысле статьи 6 Конвенции. В этом смысле большинство национальных правовых систем (в том числе и российская) содержат более строгие и детальные правила о допустимости, чем статья 6. Конвенция выделяет лишь несколько ситуаций, в которых использование доказательства является «несправедливым», в большинстве же случаев, как уже говорилось, доказательство, признанное судом допустимым на национальном уровне, будет допустимым и с точки зрения Конвенции.

Можно привести пример из российской практики: в УПК не упомянут такой тип доказательства, как «детализация телефонных переговоров». Вместе с тем российские суды допускают это доказательство к использованию в процессе, если на истребование этой детализации была заранее получена санкция судьи[242]. Маловероятно, чтобы Европейский суд стал оспаривать использование такого доказательства. Во-первых, Суду сложно спорить с национальными судами о том, действительно ли нарушена норма закона, и, во-вторых, Суд не будет указывать национальным инстанциям, какие последствия нарушение этих норм (если оно действительно произошло) должно иметь в национальном праве.

Возможна и обратная ситуация (хотя она встречается гораздо реже): не всякое доказательство, «допустимое» и «законно полученное» с точки зрения внутреннего права, является «справедливым» с точки зрения Конвенции. Об этом, например, сказал Суд в деле «Luc? v. Italy», постановление от 27 февраля 2001 года (§ 42), в котором итальянское правительство в обоснование своей позиции ссылалось на то, что допуск определенного типа доказательства был разрешен национальным правом. Европейский суд заметил, что этот аргумент является несущественным для анализа «справедливости» правосудия с точки зрения Конвенции.

В качестве классического примера дела, в котором обсуждался вопрос о «незаконно» полученных доказательствах, можно привести дело «Schenk v. Switzerland» (постановление от 12 июля 1988 года).

В этом деле заявитель заказал убийство своей жены некоему P., который сообщил об этом жене заявителя, и они вместе обратились в полицию. Все последующие переговоры по телефону с заявителем Р. записывал на пленку, и впоследствии она была использована в суде против заявителя как одно из основных доказательств. Правительство в этом деле не оспаривало тот факт, что пленка была получена незаконно, без надлежащей санкции. Это также признавали и внутренние суды. Тем не менее они отказались исключать пленку из материалов дела, так как нарушение прав заявителя было не таким серьезным, чтобы исключать доказательство.

Европейский суд, рассматривая дело, отметил, что права защиты при использовании этого доказательства были соблюдены. Так, защита знала о его существовании и могла с ним ознакомиться. Далее, защита могла потребовать исключения этого доказательства как незаконно полученного. Наконец, вопрос о том, подлежит ли доказательство исключению, был обсужден швейцарским судом. Пленка не была единственным доказательством против заявителя — суд мог также допросить Р., который сделал запись, и полицейского офицера, в производстве которого было дело после того, как Р. сообщил в полицию о готовящемся преступлении. ЕСПЧ, как следует из дела «Schenk», не усмотрел в нем противоречия между требованием справедливости правосудия и использованием незаконно полученного доказательства[243].

Есть несколько групп доказательств, которые являются недопустимыми с точки зрения требований Конвенции, уточненных в решениях Суда и Комиссии. Однако, перед тем как описывать «несправедливо полученные» доказательства, надо отметить важную методологическую особенность анализа, применяемого Европейским судом в этой сфере. Во-первых, Европейский суд может смотреть на сам источник доказательства, на то, как оно было получено. Это, так сказать, «статический» взгляд на проблему доказательств — он предполагает, что доказательство недопустимо по своей сути. К числу доказательств, подлежащих безусловному исключению, относятся доказательства, полученные с помощью пытки, т.е. в нарушение статьи 3 Европейской конвенции. Однако не всякое нарушение Конвенции при добывании доказательства автоматически влечет за собой исключение последнего. Так, допрос подозреваемого, содержащегося под стражей незаконно и (или) в нарушение Конвенции, не приведет к автоматическому исключению этого материала из доказательственной базы. Европейский суд сам выявляет ситуации, в которых нарушение Конвенции может быть основанием для признания доказательства недопустимым.

Дела, в которых доказательство признается недопустимым по своей сути, достаточно редки. В большинстве дел акцент переносится на процедуру исследования и проверки таких доказательств. Назовем это «динамическим» подходом. С его помощью Суд, например, анализирует доказательства, полученные с нарушением гарантий статьи 6, таких как презумпция невиновности, право не свидетельствовать против себя и своих близких, право на помощь адвоката. Сюда же можно отнести доказательства, полученные в результате провокации или особо циничных форм обмана (хотя сами эти понятия — провокация и обман — не встречаются в тексте статьи 6 Конвенции, Европейский суд выводит их из общего понятия «справедливого правосудия»)[244].

Типичные ситуации, оспариваемые в ЕСПЧ в связи с нарушением национальных и международных норм при собирании доказательств

В целом Суд сталкивается с четырьмя типичными ситуациями в делах, где ставится вопрос о доказательствах:

1) доказательство, по мнению заявителя, добыто с нарушением закона, но вопрос этот был рассмотрен на национальном уровне и суды отвергли этот аргумент;

2) доказательство добыто с нарушением каких-то положений закона, но без нарушения положений Конвенции;

3) доказательство добыто с нарушением требований Конвенции (с нарушением или без нарушения внутреннего закона);

4) доказательство добыто с серьезным нарушением фундаментальных требований Конвенции, что существенно ограничивает возможности его использования (нарушение некоторых положений статьи 6 и, возможно, нарушение статьи 8 Конвенции, гарантирующей неприкосновенность частной жизни, жилища и переписки) или вообще исключает их (нарушение статьи 3 Конвенции, запрещающей пытки).

Дела, относящиеся к первым трем категориям, практически всегда обречены для заявителя на неудачу. Только в делах, относящихся к четвертой категории, у Суда есть возможность вмешаться в процесс добывания и исследования доказательств и пересмотреть выводы внутренних судов[245].

Данный текст является ознакомительным фрагментом.