§ 14. Толкование судейского усмотрения Аароном Бараком

§ 14. Толкование судейского усмотрения Аароном Бараком

Никита Вячеславович Аксенов, bqch@ya.ru

Судейское усмотрение – это полномочие, данное судье, который при рассмотрении дела и вынесении решения обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из них законна[207]. Возникновение судейского усмотрения обусловлено несовершенством законодательства и возможностью выбора из нескольких разрешенных вариантов. В случае наличия в деле судейского усмотрения судья уже перестает действовать механически, согласно установленным нормам он начинает тщательно взвешивать и обдумывать свои решения.

Споры о судейском усмотрении и его границах в западной юридической литературе достигли своего пика особенно в тридцатых годах прошлого века, одной из причин которых являлось снижение влияния юридического позитивизма как теории, описывающей структуру правовых указаний; другой причиной выступало распространение американского юридического реализма, критикующего рассмотрение судьи в качестве простого исполнителя воли законодателя[208].

Артур Селвин Миллер писал, что судейское усмотрение – это большей частью тайна для широкой публики, для преподавателей права и для самих судей[209]. Судейское усмотрение в отличие от усмотрения административного было обделено вниманием, именно поэтому оно до сих пор «окутано покровом таинственности»[210]. Сам термин «судейское усмотрение» имеет значительно больше, чем одно значение, связан с профессиональной тайной, юридической этикой, именно поэтому многие авторы отчаялись анализировать и даже употреблять его.

Необходимость рассмотрения феномена судейского усмотрения была актуализирована А. Бараком, который будучи практикующим судьей, сумел обобщить опыт толкования в научных трудах. Аарон Барак родился в семье юриста, детство провел в Каунасском гетто, созданном на территории Литвы. Описывая те годы, он вспоминал их как ад, который ему пришлось пережить – резня, устроенная литовцами, голод, стрельба по мирному и безоружному населению. В 1943 г., по его рассказам, была устроена так называемая «детская акция», в результате которой все дети были убиты, а сам Аарон Барак чудом остался в живых[211]. Все эти события отложились в памяти будущего юриста, который в своей профессии всегда будет стремиться к правде и честности.

После переезда в Палестину он поступил в школу, а затем продолжил обучение на юридическом факультете Еврейского Университета. Первую академическую степень по юриспруденции А. Барак получил уже в 1958 году, параллельно с этим изучая международные отношения. В 1963 году он с отличием защитил докторскую диссертацию, а в 1968 году его назначили профессором Еврейского Университета, а через 6 лет – деканом. В течении своей Аарон Барак достаточно стремительно продвигался вверх по карьерной лестнице. В течение трех лет (с 1975 по 1978 год) он был юридическим советником Главы Правительства, в этот период он принял ряд важных решений, например, – отдать под суд супругу премьер-министра за незаконное открытие счета в иностранном банке, также было возбуждено дело против министра строительства[212].

В 1982–1983 годах Аарон Барак входил в состав так называемой «Комиссии Кахана», которая занималась расследованием резни в лагерях беженцев Сабра и Шатила в Бейруте. В 1993 году он назначается заместителем председателя Верховного Суда, а в 1995 становится председателем.

Для того, чтобы рассмотреть проблему судейского усмотрения, необходимо определить понятие судейского усмотрения, обозначить когда оно возникает и в каких делах может существовать.

В случае возможности применения судейского усмотрения решение судьи становится более обдуманным, а значит дело приобретает совершенно другой оттенок – становится более сложным. А. Барак выделяет три типа возможных дел: легкие дела, дела средней трудности и трудные дела.

В вынесении решений по легким делам нет места судейскому усмотрению, там не бывает двух вариантов, в них возможно только одно законное решение, которое судья и должен выбрать.

Дела средней трудности по своей природе похожи на легкие дела и отличаются только тем, что обе стороны в споре имеют законные правовые аргументы, которые подкрепляют их позицию. Затрагивая этот вид дел, Барак уточнял, что для них необходим сознательный акт толкования, прежде чем судья сможет прийти к выводу о наличии в деле только одного законного решения.

Последний вид дел – трудные дела, в которых перед судьей предстает целый ряд возможностей, которые являются законными, только в этом виде дел существует судейское усмотрение. Однако следует помнить, что выбора должен производиться только между законным и законным вариантами, вариант незаконного решения не рассматривается.

Оценка судейского усмотрения усложняется нечеткими границами между названными типами дел. Любое, даже самое маленькое изменение в фактах или в праве может легко переместить дело из одной категории в другую. Аарон Барак отмечает, что мы не владеем инструментом, который позволил бы нам точно провести различие между законной и незаконной возможностью. Кроме того, он говорит, что мы имеем дело с нормативным творчеством, которое находится в постоянном движении, а также с нормативными категориями, которые обладают широкими полями неопределенности[213].

При анализе вариантов судейского усмотрения необходимо выявить причину существования трудных дел. Здесь, во-первых, Барак отмечает фактор неопределенности языка: слова, которые заполняют книги статутов, имеют множество значений, также как и само понятие усмотрения, в результате чего текстам статутов оказывается свойственен неодинаковый ряд значений. Эти характеристики языка открывают новые возможности для толкования закона. «Отсутствие определенности в рамках текста не устранено или устранено лишь частично, и судья остается в ситуации, когда статутная правовая норма имеет ряд значений, которые все законны в контексте системы».[214] Поэтому и появляется так называемое трудное дело, в котором создается ряд возможностей, но не появляется единственно верного решения – возникает необходимость в использовании судейского усмотрения.

Во-вторых, разные судьи, применяя одни и те же принципы при рассмотрении трудных дел, могут приходить к совершенно разным выводам из-за своих индивидуальных различий. Многие эмпирические исследования подтверждают эту закономерность, что позволяет нам сделать вывод о том, что одними из источников возникновения судейского усмотрения являются приобретенный судьей жизненный опыт, а также особенные черты личности.

Судейское усмотрение означает, что не каждая правовая проблема имеет одно законное решение и что в некоторых ситуациях правовая система содержит несколько вариантов законных решений, среди которых судья должен выбрать одно. Причем каждое из этих возможных решений является одинаково справедливым и результат зависит от судейского толкования закона, детерминированного личностными характеристиками судьи.

Для осмысления природы судейского усмотрения необходимо установить, согласуется ли подход Аарона Барака с декларативной теорией права. Занимается ли судья провозглашением уже существующего закона при применении судейского усмотрения или же он создает новый закон. А. Барак пишет, что сам он не видит противоречий между его подходом к усмотрению и декларативной теорией. По его мнению «судья толкует статут, у которого неопределенный и туманный язык, не имеющий четких границ, он реализует законную возможность, уже находящуюся в тексте и поэтому он провозглашает текст»[215]. Он также говорит о фиктивном характере декларативной теории права и о том, что его подход и декларативная теория идут вразнобой друг с другом. При использовании судейского усмотрения судья создает право – он делает выбор из нескольких возможных вариантов, выбирая единственный законный, тем самым создавая новое право.

Аарон Барак актуализирует значение судейского усмотрения, выявляет его границы и характеристики, устанавливает соотношение судейского усмотрения с объективностью и с господством права. Высказывания Барака о возможностях судейского усмотрения оказались настолько передовыми, что у него появилось большое количество критиков своей теории усмотрения. К ним относится, например, профессор Рональд Дворкин, по мнению которого даже в особенно сложных делах для судьи не может существовать альтернатив, из которых он волен выбирать, поскольку существует только одно правильное решение. Противники теории Барака утверждают, что судейского усмотрения как такового не может быть вообще – каждая проблема, по их мнению, имеет только одно законное решение, которое судья и должен выбрать.

Идеи Барака о возможностях судейского усмотрения являются актуальными для российской правовой системы, где на фоне значительной вариативности санкций у судьи есть большой выбор вариантов принятия решения. Барак открыто заявляет о том, что судья проявляет свои личностные качества при вынесении решения, подчеркивая субъективизм судопроизводства. Судейское усмотрение требует дальнейших исследований.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.