1. Материально-правовой анализ, или установление Судом факта провокации

1. Материально-правовой анализ, или установление Судом факта провокации

В практике Суда выработалось следующее определение провокации (иногда также именуемой подстрекательством): «Подстрекательство полицейскими [к совершению преступления] происходит тогда, когда полицейский... не ограничивается... [относительно] пассивными методами расследования преступления, но осуществляет такое воздействие на субъекта [расследования], которое подталкивает того к совершению правонарушения, которое иначе не было бы совершено, и это [подстрекательство] имеет цель... собрать доказательства [против данного субъекта] и начать его уголовное преследование»[310].

Изменения российского законодательства, вытекающие из негативной оценки ЕСПЧ практики оперативно-розыскных мероприятий

Действующая редакция закона «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» в статье 5 прямо запрещает компетентным органам «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)». Эта формулировка была добавлена в закон в 2007 году, и явилась, видимо, одним из последствий постановления по делу «Vanyan v. Russia» (постановление от 15 декабря 2005 года). В то же время исследователи справедливо указывают на отсутствие в законе определений «оперативно-розыскное мероприятие» и «проверочная закупка», отсутствие перечисления категорий преступлений, по которым могут проводиться некоторые оперативные мероприятия, например проверочная закупка, а также на то, что использование таких мероприятий не ограничивается случаями, когда иными мерами изобличение преступника невозможно, а основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия с достаточной ясностью не указаны[311].

Исследуя постановления Суда, трудно определить, как он отвечает на вопрос, было бы совершено преступление без вмешательства полицейских или нет, так как судья в подобном деле вынужден оперировать сослагательным наклонением. Тем не менее можно выделить несколько признаков, по которым можно отличить провокацию от обычного (и допустимого с точки зрения Конвенции) оперативного эксперимента.

Значение установления момента начала провокации и инициативы в этом полицейских агентов под прикрытием — иностранная и российская практика

Если преступление планировалась или начало осуществляться до того, как к нему подключились полицейские агенты, то это не провокация.

В деле «Eurofinacom v. France» (решение от 7 сентября 2004 года) компания-заявитель создала службу знакомств-онлайн. Французские власти подозревали, что эта служба, по сути, занимается сводничеством. Полицейские зашли в базу данных, отобрали самые подозрительные объявления и связались с их авторами — естественно, не представляясь. Из ответов последних стало ясно, что по этим объявлениям проститутки разыскивали клиентов.

Несомненно, полицейские проявили некоторую активность, вступив в переписку. Однако объявления проституток уже были вывешены в системе, т.е. первые шаги к совершению сводничества были сделаны. Суд расценил такую практику как активное проникновение полицейских агентов в преступную среду, но не как провокацию. Вдобавок надо отметить, что в этом деле доказательственная база опиралась не только на указанную переписку, но и на целый ряд доказательств, в основном на сами объявления, а также на показания проституток, допрошенных позднее. То есть в данном случае действия полиции носили скорее проверочный характер.

Типичный пример в делах такого рода — это участие полицейского агента в даче взятки[312]. В упомянутом выше деле «Ramanauskas» заявитель работал прокурором. В какой-то момент к нему обратился некто А. и предложил деньги за освобождение третьего лица от уголовной ответственности. Некоторое время спустя А. (который в действительности был офицером антикоррупционного отдела полиции) сообщил своему начальству, что заявитель согласился на взятку. После этого с согласия генерального прокурора был проведен оперативный эксперимент: заявителю предложили деньги, которые он взял. Основными доказательствами против заявителя были показания А. и аудиозаписи их разговоров, причем А. утверждал, что про заявителя уже было известно, что он взяточник, однако на суде не было установлено никаких фактов, свидетельствующих о том, что заявитель ранее подозревался во взяточничестве. Большая палата Суда в своем решении отметила, что именно полицейский агент первым вышел на контакт с заявителем, сам назначил ему по телефону встречу и, таким образом, натолкнул его на совершение преступления.

Другой пример полицейской операции, не подпадающей под определение провокации, можно найти в деле «Sequeira v. Portugal» (решение от 6 мая 2003 года). Заявитель спросил у своего друга, А., может ли тот достать ему корабль для транспортировки большой партии кокаина из Латинской Америки. А. связал его со своим знакомым С., владельцем корабля. С. оказался полицейским информатором, поэтому дальнейшее происходило под негласным контролем полиции. Заявитель загрузил почти две тонны кокаина в Бразилии и доставил их в Португалию, где его взяли с поличным. Суд, рассматривая эту ситуацию, отметил, что никакой провокации не было — преступление было задумано и начало осуществляться еще до того, как в дело вступили полицейские агенты.

Принципиальная позиция российского законодателя и суда исходит из таких же критериев. Так, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, только если они свидетельствуют о том, что умысел на совершение преступного деяния сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий для совершения такого деяния.

Напомним, что относительно провокации взятки позиция судов и законодателей в Российской Федерации выражена еще более определенно. Статья 304 УК РФ, находящаяся в главе 31 «Преступления против правосудия», предусматривает уголовную ответственность за провокацию взятки. Цель данной статьи — нормальное функционирование правоохранительных и судебных органов, а само преступление является специальной разновидностью фальсификации доказательств[313]. Из комментариев к данной статье очевидно следует, что от деяний, подпадающих под признаки состава данной нормы, следует отличать случаи, когда должностное лицо само требует вознаграждения, передача которого производится с предварительным уведомлением об этом сотрудников соответствующих правоохранительных органов в целях изобличения вымогателя и задержания его с поличным. Такие случаи не могут рассматриваться как провокация взятки, прежде всего потому, что инициатива передачи ценностей исходит не от сотрудников, осуществляющих ОРД[314].

Оказание давления на подозреваемого, в отношении которого проводятся оперативные мероприятия, как признак провокации

Проводя черту между оправданным вмешательством и подстрекательством к преступлению, Суд выделяет ситуации, в которых имеет место оказание давления с целью фактического формирования у обвиняемого воли к совершению преступления. К таким ситуациям Суд в различных делах относил самостоятельный выход оперативных служб на контакт с обвиняемым, повторение предложения несмотря на первоначальный отказ обвиняемого, настойчивое побуждение к совершению незаконного действия, предложение заведомо более высокой цены либо апелляция к состраданию, например в связи с симптомами «ломки» по делам о наркотиках (см. «Bannikova», § 47; «Vanyan», § 49). Такие действия расцениваются Судом как недопустимая провокация.

Интересно сравнить дело «Ramanauskas» с существующим в Соединенном Королевстве подходом к определению провокации, как он сформулирован в деле «Shannon v. the United Kingdom» (решение от 6 апреля 2004 года). Из решений английских судов следует, что «хотя созданная обстановка и выгоды, которые сулили обвиняемому, стимулировали его на совершение преступления, он добровольно и с готовностью поддался на искушение и предложил свои услуги по доставке наркотиков, следовательно, провокации не было». Из этого следует, что оценка добровольности очень субъективна. Возможно, только серьезный нажим на обвиняемого со стороны провокатора может заставить английского судью признать, что имела место провокация.

Подходу Европейского суда соответствует действующая редакция российского закона об ОРД, прямо запрещающая прибегать к подстрекательству, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных деяний.

Предрасположенность к совершению преступлений как подтверждение вовлеченности в преступную деятельность и оправдание провокации

В деле «Ramanauskas» Суд отметил, что, кроме слухов, у правоохранительных органов не было надежной информации о том, что заявитель ранее брал взятки. Если бы такая информация имелась, полицейские были бы вправе проявить инициативу, а состоявшаяся дача взятки не была бы провокацией.

Действительно, часто у полиции есть информация о вовлеченности лица в преступную деятельность. Речь чаще всего идет о какой-то регулярной деятельности (контрабанда, наркотики, проституция). Такая информация — сведения о прошлых эпизодах — может свидетельствовать о том, что у лица есть предрасположенность к совершению определенного типа преступлений. Из этого можно заключить, что преступление будет совершено в любом случае, с участием полицейских или без них. У полиции может быть недостаточно материала, чтобы привлечь лицо к уголовной ответственности за прошлые эпизоды, но достаточно для того, чтобы провести оперативный эксперимент и на основании полученных доказательств завести уголовное дело.

Этот аргумент (назовем его «общая предрасположенность»), наверное, не снимает полностью подозрения в недопустимости провокации. Тот факт, что лицо в прошлом совершало какие-то преступления, не является безусловным доказательством того, что оно будет продолжать совершать их (это учитывается, например, в США, где обвинитель не имеет права в процессе ссылаться на предыдущие приговоры в отношении подсудимого, чтобы доказать его предрасположенность к преступной деятельности)[315]. Вряд ли можно говорить о вовлеченности лица в прошлом в преступную деятельность, если ее невозможно доказать — ведь полиция именно потому и идет на оперативные эксперименты, что не имеет надежной доказательственной базы по поводу прошлых эпизодов.

Все эти аргументы демонстрируют, что логика «общей предрасположенности» не безупречна. Тем не менее Европейский суд признает, что она может оправдывать проведение полицейских операций «под прикрытием». Вопрос в том, какая информация для полиции является достаточной для того, чтобы вступить в контакт с предполагаемым преступником. Должна ли эта информация быть конкретной и оформленной в определенной процессуальной форме, например в виде свидетельских показаний о покупке наркотиков у объекта оперативного эксперимента? Или достаточно оперативных данных (сигнал от информатора, анонимная информация), которые нельзя использовать в судебном процессе, но которыми любой полицейский пользуется в своей оперативной работе? Европейскому суду приходится иногда отвечать на подобные вопросы, однако однозначного ответа здесь нет.

В качестве примера рассмотрим дело «Bannikova v. Russia» (постановление от 4 ноября 2010 года). Одним из ключевых аргументов в пользу того, что провокации не было, для национальных судов, а впоследствии и для Европейского суда послужили сведения, полученные из записей телефонных переговоров и свидетельствующие о том, что еще до проведения контрольной закупки заявительница продавала наркотики (§ 75 постановления по делу)[316]. Опираясь на эти записи, Суд, вслед за национальными судами, отказался поверить заявительнице, что она с самого начала действовала под давлением агентов правоохранительных органов.

Можно сделать вывод, что Европейский суд не требует, чтобы предрасположенность лица доказывалась по строгим правилам уголовно-процессуального доказывания. В противном случае любой оперативный эксперимент терял бы смысл. Действительно, зачем проводить контрольную закупку наркотиков, если у полиции достаточно доказательств для того, чтобы привлечь дилера к уголовной ответственности за прошлые эпизоды? Следовательно, полицейским необязательно иметь высококачественные доказательства на этой стадии. Однако эти доказательства должны существовать и быть такого рода, чтобы возбуждать разумное подозрение в том, что лицо вовлечено в преступную деятельность (контрабанду, взяточничество и т.п.). Простой ссылки на «информацию», имеющуюся в распоряжении полиции, или «слухи» явно недостаточно (см. «Khudobin v. Russia», постановление от 26 окбяря 2006 года, § 134; см. также упоминавшиеся выше дела «Vanyan», § 49, и «Ramauskas», § 67).

В российской практике встречаются случаи «многоэпизодного эксперимента». Иначе говоря, совершается не одна, а несколько контрольных закупок. Возможно, это и свидетельствует об «общей предрасположенности» лица к совершению каких-либо преступлений в том, что касается последующих закупок. Но вряд ли можно первую контрольную закупку считать обоснованной, если нет других свидетельств о предшествующей ей преступной деятельности[317].

Суд иногда обращает внимание на косвенные признаки, свидетельствующие о провокации (или, напротив, ее отсутствии).

Так, отсутствие выгоды для обвиняемого в некоторых делах («Khudobin v. Russia», «Teixeira») отмечалось Судом как дополнительный фактор, свидетельствующий о том, что заявитель не был профессиональным преступником и, скорее всего, действовал именно потому, что его попросили о помощи переодетые полицейские.

Обычный и законный характер сделки может, напротив, говорить в пользу того, что провокации не было.

В качестве примера приведем дело «Kuzmickaja v. Lithuania» (постановление от 10 июня 2008 года). Полицейские получили анонимный звонок с сообщением, что барменша регулярно недоливает алкоголь клиентам. Полицейские пришли в бар под видом посетителей и установили, что заявительница налила им на 10 граммов алкоголя меньше положенного, в результате чего она была привлечена к ответственности за обман потребителей. Анализируя это дело, Суд отметил, что полицейские агенты выступали в качестве потребителей законно предоставляемых услуг. Характер действий заявительницы позволил Суду принять решение в пользу государства-ответчика: в таком контексте трудно утверждать, что полицейские перешагнули грань и подтолкнули заявительницу к совершению преступления. Иначе говоря, здесь можно предполагать наличие «общей предрасположенности», даже если первый шаг совершили сами полицейские.

Упомянем иные критерии, выработанные британской практикой и обобщенные в решении палаты лордов в деле «R. v. Looseley»[318]. Среди других факторов, которые следует принимать во внимание при рассмотрении «подозрительных» уголовных дел (в которых есть намек на провокацию), упомянуты природа преступления, причины для проведения полицейской операции, возможность для полиции собрать доказательственную базу другими методами, bona fide полицейских и т.п. Ясно, что такие аргументы должны исследоваться в совокупности, как дополняющие друг друга.

Провокация, осуществляемая частным лицом

Любое лицо, действующее по поручению или под контролем полиции в качестве провокатора, будет рассматриваться как «агент» государства[319]. Разница, однако, появляется тогда, когда к преступлению подталкивает обвиняемого частное лицо, действующее исходя из своего собственного интереса. И не всегда этот интерес — борьба с преступностью.

В деле «Shannon v. the United Kingdom», о котором мы уже упоминали, «провокатором» выступал журналист одной бульварной газеты. Он связался с неким актером, про которого ходили слухи, что тот поставляет кокаин знаменитостям. Журналист выдал себя за представителя богатого арабского шейха, который хотел бы устроить у себя веселую вечеринку. В ходе встречи фальшивый представитель попросил заявителя раздобыть ему немного кокаина на пробу, что и было выполнено. После этого журналист и его коллеги, участвовавшие в инсценировке, обратились в полицию и рассказали, что заявитель продал им кокаин. На суде заявитель просил исключить все доказательства, полученные в результате такого «розыгрыша», который он расценивал как провокацию. Суд провел пятидневное слушание по этому вопросу и в результате решил, что доказательства можно оставить в деле, так как на заявителя не оказывалось никакого давления и наркотики он нашел и доставил вполне охотно. Следовательно, провокации не было.

Европейский суд, рассматривая эту ситуацию, пришел к выводу, что к ней неприменимы дела типа «Teixeira» и др., в которых инициатором совершения преступления было лицо, выполнявшее задание правоохранительных органов или напрямую к ним принадлежавшее. Суд не исключил, что и в «частной провокации» могут быть такие дефекты, которые сделают любой процесс с использованием ее результатов несправедливым. Однако в деле «Shannon» английский суд настолько тщательно изучил этот вопрос и обосновал свои выводы, что Европейский суд не мог с ним не согласиться в том, что провокации не было. Напомним, что в деле «Ramanauskas» Суд отдельно отметил, что, даже если в начале операции агент действовал в качестве частного лица, как утверждало правительство, полиция впоследствии воспользовалась результатами его инициативы и возбудила уголовное дело против заявителя, а самого «агента» к уголовной ответственности не привлекла. Таким образом, «провокатор» получил, хотя бы и задним числом, одобрение своих действий государством.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.