Возмещение убытков

Возмещение убытков

Общей формой ответственности по договорным обязательствам является возмещение убытков. Об этом свидетельствует, в частности, норма, содержащаяся в п. 1 ст. 393 ГК: «Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнение обязательства». Этим возмещение убытков отличается от иных мер имущественной ответственности, которые применяются лишь в случаях, предусмотренных законом или договором.

Понятие «убытки», употребляемое в гражданском праве, несколько отличается от аналогичного понятия, которым оперирует экономическая наука и реальная хозяйственная практика. На это обращал внимание, в частности, В.И. Кофман, отмечая, что убытки как экономическая категория не обязательно возникают в результате правонарушения[825], в то время как в качестве категории юридической убытки представляют собой вызываемые неправомерным поведением отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего[826].

Понятие «убытки» необходимо отличать от категорий «вред» и «ущерб», обычно употребляемых, во-первых, для обозначения одного из условий гражданско-правовой ответственности либо одного из элементов состава гражданского правонарушения и, во-вторых, при анализе правоотношений, связанных с деликтными обязательствами.

В юридической науке встречается определение убытков как денежной оценки того ущерба, который причинен неправомерными действиями одного лица имуществу другого[827]. Это определение не вызывает возражений применительно к ситуациям, когда, например, убытки представляют собой утрату кредитором имущества в результате неисполнения должником договорного обязательства. Однако им не охватываются случаи, когда нарушение должником договорного обязательства не причинило ущерб имуществу кредитора, но лишило его возможности получить доходы, на которые он рассчитывал.

Напротив, Н.С. Малеин под вредом, причиненным неисполнением обязательства, предлагает понимать «нарушение имущественного интереса, выраженное в денежной форме, форме убытков»[828]. При таком подходе понятия «вред» и «убытки» отождествляются, но лишь постольку, поскольку вред может быть выражен в денежной оценке. В целом же понятие вреда, в том числе и не поддающегося денежной оценке, оказывается шире понятия убытков.

Правильным представляется утверждение О.С. Иоффе о том, что «убытки – самостоятельное понятие по отношению к понятию вреда, применяется ли последнее в вещественном или социальном смысле»[829]. Поэтому представляется ошибочным определять убытки через категорию вреда (ущерба).

Следует, однако, учитывать, что во многих документах, определяющих принципы договоров, а также регламентирующих ответственность за нарушение договорных обязательств, не всегда строго выдерживается дифференциация понятий «убытки», «вред», «ущерб», которые зачастую употребляются как синонимы либо как термины, дополняющие друг друга. Поэтому всякий раз необходимо выяснять истинный смысл употребления того или иного понятия, если, конечно же, это имеет какое-либо правовое значение.

Например, согласно ст. 7.4.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА[830] (официальный перевод на русский язык) любое неисполнение дает потерпевшей стороне право на возмещение убытков либо исключительно, либо в сочетании с любыми другими средствами правовой защиты, кроме случаев, когда в соответствии с настоящими Принципами ответственность за неисполнение не наступает. Текст данного принципа, а также официального к нему комментария свидетельствует о том, что здесь речь идет именно о праве на возмещение убытков (right to damages). Однако далее (ст. 7.4.2) говорится о том, что потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба (full compensation for harm), хотя текст указанной статьи не дает возможности усомниться в том, что и в данном случае речь идет именно о возмещении убытков: «Такой ущерб, – говорится в Комментарии, – включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду, которой она лишилась, учитывая любую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба». В некоторых других статьях Принципов мы вновь встречаемся с термином «убытки». Например, в соответствии со ст. 7.4.11 убытки должны быть выплачены единовременно в полной сумме (damages are to be paid in a lump sum); в ст. 7.4.12 говорится о валюте исчисления убытков (currency in which to assess damages) и т.д.

Четкое разграничение понятий «убытки» и «ущерб» присуще Гражданскому кодексу Российской Федерации. Как известно, реальный ущерб рассматривается как одна из составных частей убытков. В каком-либо ином значении понятие «ущерб» в Кодексе практически не используется.

Что касается понятия «вред», то сфера его применения ограничивается нормами о деликтных обязательствах. Если же речь идет о вреде как условии ответственности, то Кодекс предпочитает говорить о последствиях нарушения обязательства (см., например, ст. 333).

Традиционным для российского гражданского права является принцип полного возмещения убытков. Ныне этот принцип выражен формулой, содержащейся в ст. 15 ГК: «Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере». При этом под убытками разумеются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение принципа полного возмещения убытков диктуется необходимостью восстановить права потерпевшей стороны в обязательстве. О.С. Иоффе, отмечая значение принципа полного возмещения убытков по обязательствам, подчеркивал, что, только руководствуясь им, можно восстановить положение, которое существовало на момент правонарушения; только благодаря этому принципу обеспечивается всесторонняя охрана интересов тех, кто терпит убытки от неисправности своих контрагентов; только следуя ему, наступившие убытки удается целиком отнести на счет их причинителя[831].

Вместе с тем в юридической литературе советского периода высказывались и точки зрения, обосновывающие необходимость отказа от последовательного применения принципа полного возмещения убытков. К примеру, А.В. Венедиктов выступал против возмещения неполученных доходов (плановой прибыли) применительно к плановым обязательствам, полагая, что на «балансе пострадавшего от неисполнения договора предприятия появилась бы известная сумма накоплений, отражающих не действительные – реальные – достижения данной отрасли или участка народного хозяйства, а лишь результат применения договорных санкций – при отсутствии действительного накопления в социалистическом хозяйстве»[832].

Подчеркнем, что в условиях централизованной плановой экономики такой подход не был лишен смысла. Однако и в тех условиях О.С. Иоффе, оспаривая правильность выводов А.В. Венедиктова, отмечал: «То, что в текущем производственном цикле является плановой прибылью, в будущем производственном цикле становится оборотными средствами… И если для ликвидации прорыва в оборотных средствах необходимо возмещать положительный ущерб в имуществе, то по тем же основаниям должна возмещаться и неполученная прибыль»[833].

С другой стороны, другие авторы, например Н.С. Малеин, выступали за отказ от любых ограничений принципа полного возмещения убытков в сфере хозяйственной деятельности, включая транспортные и некоторые другие правоотношения[834].

И все же, несмотря на преобладавшую в юридической литературе точку зрения о действии принципа полного возмещения убытков в гражданских правоотношениях, ни действовавшим тогда законодательством, ни реальной судебной практикой применение данного принципа в полном объеме не обеспечивалось.

В силу ст. 219 ГК 1964 г. под реальным ущербом понимались расходы, произведенные кредитором, утрата или повреждение его имущества. Как видим, в составе реального ущерба отсутствуют расходы кредитора, которые последний должен будет понести для восстановления нарушенного права, хотя к этому выводу можно было бы прийти и путем толкования соответствующей нормы, не содержащей и указания на то, что речь идет только о фактически понесенных кредитором расходах. Тем не менее арбитражно-судебная практика пошла по другому пути. В инструктивных указаниях Госарбитража СССР от 23 сентября 1974 г. №И-1-33 (п. 2) под произведенными истцом расходами предлагалось понимать расходы, фактически понесенные им на день предъявления претензии. Расходы, которые он может понести или понесет в будущем, не подлежали взысканию по данному исковому требованию. Однако истец не лишен права предъявить иск о взыскании этих убытков в последующем, после того как он их фактически понесет[835].

Вторым обстоятельством, ограничивающим применение принципа полного возмещения убытков (в части реального ущерба), являлось то, что возмещению подлежали лишь те расходы кредитора, которые не выходили за рамки утвержденных плановых нормативов. В одном из инструктивных указаний Госарбитража СССР (от 29 марта 1962 г. №И-1-9) содержалось разъяснение, в соответствии с которым размер расходов покупателя по устранению недостатков в продукции и товарах (в которые также входят цеховые и общезаводские расходы) определяется фактическими затратами, если они не превышают плановой калькуляции, а при превышении ее – по плановой калькуляции[836].

Что же касается другой части убытков – неполученных доходов, то и их размер был предопределен плановыми показателями по прибыли. В частности, практика как государственных арбитражей, так и судов общей юрисдикции не считала препятствием для взыскания неполученной прибыли то, что предприятие, несмотря на допущенное контрагентом нарушение, все же выполнило план по прибыли за соответствующий период времени, к примеру, за счет перевыполнения производственного плана по другим видам продукции[837].

В отношении кредиторов – граждан неполученные доходы включали лишь доходы, которые по своему характеру могли быть отнесены к числу «трудовых». Например, доходы в виде неполученной платы за дачные помещения могли быть взысканы лишь в пределах надлежаще утвержденных ставок[838].

Если же при ответе на вопрос о том, что же означает в гражданском праве принцип полного возмещения убытков, причиненных нарушением обязательства, абстрагироваться от плановой калькуляции, централизованно установленных ставок, плановой прибыли и других явлений, присущих советскому периоду, и обратиться к отечественной дореволюционной науке гражданского права, то мы должны будем ограничиться довольно простой и емкой формулой, характеризующей принцип полного возмещения убытков. В материалах Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения России имеется комментарий к ст. 1654 книги V проекта Гражданского Уложения, предусматривающей, что «вознаграждение за убытки состоит в возмещении как понесенного верителем ущерба в имуществе, так и той прибыли, какую веритель мог бы получить в обыкновенном порядке вещей, если бы обязательство было надлежащим образом исполнено». В Комментарии суть принципа полного возмещения убытков выражена следующими словами: «Определение вознаграждения, причитающегося верителю с должника за убытки, понесенные вследствие неисполнения обязательства, имеет целью поставить верителя в то имущественное положение, в каком он находился бы, если бы обязательство было исполнено»[839].

Итак, смысл возмещения убытков заключается в том, что в результате имущество кредитора должно оказаться в том положении, в каком оно находилось бы в случае, если бы должник исполнил обязательство надлежащим образом. Реализация этой задачи, безусловно, требует возмещения кредитору как реального ущерба, причиненного нарушением обязательства, так и упущенной выгоды.

Очевиден, однако, и другой вывод: возмещение кредитору должно быть адекватным, позволяющим поставить его в соответствующее положение. При возмещении убытков кредитор не должен получить ничего лишнего, выходящего за пределы необходимого, что позволяет восстановить его нарушенное право. Данная проблема должна решаться путем детального регулирования порядка и способов определения размера убытков и их доказывания. Этим целям подчинены нормы ГК, регламентирующие цены на товары, работы и услуги, используемые для исчисления убытков в привязке к месту и времени исполнения обязательства (ст. 393); соотношение размера убытков и неустойки (ст. 394); соотношение размера убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395).

Размер подлежащих возмещению убытков во многом зависит от того, какие цены положены в основу расчета как реального ущерба, так и упущенной выгоды. С учетом процесса инфляции применение цен, существовавших на день, когда обязательство должно было быть исполнено, как это имело место ранее, до введения в действие нового ГК, не обеспечивало бы полного возмещения убытков, более того – в ряде случаев ставило бы должника, не исполнившего обязательство, в более выгодное положение, нежели кредитора. Поэтому в качестве презумпции в п. 3 ст. 393 ГК установлено правило, в соответствии с которым расчет убытков должен производиться исходя из цен, существовавших в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора либо в день обращения кредитора в суд в случае неудовлетворения его требования должником в добровольном порядке. Суду предоставлено право в зависимости от обстоятельств конкретного спора, присуждая возмещение должником убытков, исходить из цен, существующих в день вынесения решения. Данное правило преследует цель обеспечить справедливое возмещение убытков, причиненных нарушением обязательств. Правда, сторонам предоставлено право самим определить в договоре, какие цены берутся во внимание при расчете убытков в случае его нарушения. Иной порядок расчета убытков (в части используемых цен) может быть установлен также законом или другим правовым актом.

Любопытно сравнить нормы, содержащиеся в ст. 393 действующего ГК, с аналогичными (по предмету и целям регулирования) нормами ст. 1656 проекта Гражданского Уложения, внесенного в Государственную думу 14 октября 1913 г., согласно которой «убытки определяются по тому месту и времени, где и когда обязательство подлежало исполнению»[840]. Разница между названными законоположениями заключается в том, что проект действующего ГК, в отличие от проекта Гражданского Уложения, разрабатывался как Гражданский кодекс переходного периода, неизбежным спутником которого является инфляция. Если же иметь в виду стабильные рыночные условия, когда ценам на товары, работы и услуги свойственно не только повышаться, но и понижаться, редакция ст. 1656 дореволюционного проекта Гражданского Уложения кажется предпочтительнее.

К сожалению, действующий Кодекс не содержит норм (помимо положений об используемых ценах), детально регламентирующих порядок исчисления убытков. Данный пробел компенсируется (в определенной степени) арбитражно-судебной практикой.

В частности, в совместном Постановлении Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» имеются разъяснения, направленные на справедливое определение объема подлежащих возмещению убытков при нарушении обязательств. В соответствии с п. 10 названного Постановления при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В п. 49 Постановления применительно к спорам, связанным с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, разъясняется, что, если нарушенное право может быть восстановлено кредитором в натуре путем приобретения определенных вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих вещей (товаров), работ или услуг должна определяться по правилам п. 3 ст. 393 ГК и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены.

Что касается размера упущенной выгоды (неполученного дохода), то в совместном Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 арбитражным судам и судам общей юрисдикции предложено определять его с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно – заготовительных расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Данные разъяснения, безусловно, будут способствовать формированию справедливой арбитражно-судебной практики по разрешению споров, связанных с возмещением убытков, причиненных нарушением договорных обязательств. Вместе с тем очевидно, что в правовом регулировании анализируемых отношений явно недостает общей нормы, определяющей пределы размера взыскиваемых убытков. Такую роль в настоящее время призваны выполнять положения ГК об обязательствах вследствие неосновательного обогащения. Согласно ст. 1102 ГК, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Очевидно, что кредитор, требующий от должника возмещения убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением договорного обязательства, в размере, далеко выходящем за пределы того, который необходим, чтобы поставить кредитора в положение, в котором он находился бы, будь обязательство исполнено должником надлежащим образом, может оказаться в положении приобретателя по обязательству вследствие неосновательного обогащения. Данное обстоятельство может служить для суда, рассматривающего соответствующий спор, достаточным основанием для отказа кредитору в иске о возмещении убытков в части, составляющей неосновательное обогащение.

Другая возможность, имеющаяся у суда в подобных ситуациях, – применение положений, содержащихся в ст. 10 ГК, о злоупотреблении правом. Кредитор, предъявляющий должнику требование о возмещении убытков в размере, превышающем разумные пределы, может быть признан лицом, злоупотребляющим правом (в соответствующей части). Это также может помочь суду обеспечить возмещение убытков в справедливом размере.

Однако оба этих варианта требуют от суда, рассматривающего соответствующий спор, тонкого анализа спорных правоотношений и весьма серьезной мотивировки решения об отказе кредитору в возмещении части убытков, поскольку такой отказ возможен лишь при обоснованности применения иных, помимо гражданско-правовой ответственности, институтов гражданского права: обязательства вследствие неосновательного обогащения и отказа в судебной защите нарушенного права в связи с его злоупотреблением.

Ситуация могла бы значительно упроститься, если бы в гл. 25 ГК появилась норма, аналогичная положению, предусмотренному ст. 7.4.2 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, согласно которой: «Потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения. Такой ущерб включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба». В официальном комментарии к данной статье указывается на то, что потерпевшая сторона не должна обогащаться возмещением убытков при неисполнении. Именно поэтому предусмотрено, что необходимо принимать во внимание любую выгоду, возникшую у потерпевшей стороны в результате неисполнения, независимо от того, будет ли она в форме расходов, которые она не понесла (например, ей не пришлось оплачивать проживание в гостинице для артиста, который не явился), либо в виде расходов, которых она избежала (например, в случае неисполнения того, что стало бы для нее потерянной сделкой)[841].

Другой стороной проблемы справедливого возмещения убытков является вопрос доказывания кредитором не только факта наличия убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником обязательства, но и их размера.

На первый взгляд вполне естественным является возложение бремени доказывания как наличия убытков, так и их размера на кредитора, предъявляющего должнику соответствующее требование о возмещении убытков. Такой подход укоренился в арбитражно-судебной практике и в подавляющем большинстве случаев является правильным.

В качестве примера подхода арбитражно-судебной практики к определению состава и размера убытков, а также к их доказыванию можно привести два разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся взыскания убытков в случаях, когда поставщик (продавец), получивший предоплату от покупателя, не исполняет свои обязанности по передаче товаров, а также возможности взыскания убытков в условиях инфляции. Следует, однако, учитывать, что соответствующие разъяснения были даны Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в период, когда еще не действовали нормы нового Гражданского кодекса, поэтому они касаются применения аналогичных положений Основ гражданского законодательства 1991 г., но сам подход к определению размера убытков и способов их доказывания остается неизменным. Итак, вот эти разъяснения.

Если покупатель (заказчик) в соответствии с заключенным договором перечислил поставщику (изготовителю, продавцу) деньги как предоплату за подлежащую поставке (продаже) продукцию (товары), то последний владеет и пользуется ими на законных основаниях, однако при невыполнении поставщиком (изготовителем, продавцом) предусмотренных договором обязательств он должен немедленно или в установленные договором сроки возвратить полученные средства кредитору.

Невыполнение обязательств по договору и невозврат полученных сумм являются грубыми нарушениями договорно – расчетной дисциплины, ущемляющими интересы кредитора, поскольку у него из оборота изымаются денежные средства. Эти нарушения влекут за собой обязанность должника возместить кредитору не только установленные санкции, но и понесенные убытки. Уплаченные кредитором банку проценты за пользование кредитом являются убытками для кредитора. Для взыскания этих убытков кредитор должен доказать, что он понес их по вине ответчика. Если кредитор представляет такие доказательства, а также доказательства о получении от банка под проценты кредита, взятого для перечисления суммы поставщику (изготовителю, продавцу) в виде предоплаты за подлежащую поставке (продаже) продукцию (товары), а поставщик (изготовитель, продавец), получив эти суммы, не только не выполнил обязательства, но и не возвратил денежные средства, с должника подлежат взысканию в виде убытков уплаченные банку проценты, исчисляемые со дня истечения сроков выполнения обязательств по договору или со дня, когда суммы, согласно заключенному договору, должны быть возвращены, независимо от срока, на который был взят кредит.

В том случае, когда по истечении срока возврата кредита кредитор платит банку повышенный процент за пользование кредитом, он кроме вышеуказанных доказательств должен представить документы, объясняющие причины невозможности возвращения полученного кредита в установленный срок. При представлении таких доказательств уплаченные банку повышенные проценты за пользование кредитом подлежат взысканию с должника.

Уплаченные кредитором проценты за пользование кредитором со дня, когда должник обязан был выполнить принятые по договору обязательства, могут быть взысканы с должника, не выполнившего обязательства, только в случае представления истцом документов, подтверждающих как причинную связь между понесенными убытками и невыполнением обязательств, так и принятие кредитором мер к предотвращению или уменьшению убытков.

Если в заключенном двумя коммерческими организациями договоре предусмотрено, что должник, не выполнивший обязательства, возмещает кредитору все проценты за пользование кредитом, взятым для перечисления полученной суммы должнику, то кредитор в этом случае должен доказать только уплату банку процентов и невыполнение должником обязательств[842].

И другое разъяснение. В соответствии с Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законодательными актами или договором не предусмотрено иное. Следовательно, должник, нарушивший свои обязательства по договору, должен возместить кредитору фактически понесенные последним убытки.

Для взыскания понесенных убытков, в том числе и в условиях инфляции, истец в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации должен представить доказательства, подтверждающие: а) нарушение ответчиком принятых по договору обязательств; б) причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; в) размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

Если наступление правовых последствий нарушения зависит от вины, виновность нарушителя предполагается, поскольку не доказано иное (т.е. его невиновность). Поэтому ответчик должен доказать отсутствие своей вины как в нарушении обязательств по договору, так и в причинении истцу убытков.

Действующее законодательство не предусматривает обязанность должника возмещать кредитору убытки, вызванные инфляцией, но не связанные с невыполнением обязательств по договору.

Если истец представит доказательства, подтверждающие, что понесенные им убытки причинены невыполнением или ненадлежащим выполнением ответчиком обязательств и что он принял все меры к предотвращению этих убытков или уменьшению их размера, фактически понесенные на день предъявления иска убытки подлежат возмещению. При этом следует учитывать фактический размер убытков, исчисленный по примененным истцом ценам и тарифам, действующим в условиях инфляции[843].

Данные разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не вызывают возражений, но оставляют открытым один вопрос: как должен поступить суд в ситуации, когда факт нарушения должником обязательства и вследствие этого причинения кредитору убытков не вызывает сомнения, но размер убытков, требование о взыскании которых предъявлено кредитором, не подтвержден надлежащими доказательствами? Ответ на этот вопрос (опять же на первый взгляд) представляется однозначным: коль бремя доказывания размера причиненных убытков возложено на кредитора, отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих объем заявленных требований, является основанием к отказу в иске.

Вместе с тем представляется, что такой ответ на вопрос о судьбе требований о возмещении убытков, не доказанных по размеру, слишком упрощает ситуацию и не учитывает всего многообразия вариантов, возникающих на практике. Любопытно, что эту проблему видели и оценивали дореволюционные российские правоведы. В материалах Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения имеются интересные рассуждения на этот счет. Там отмечается, что современный авторам проекта процесс об убытках страдает тем существенным недостатком, что суды лишены права определять размер вознаграждения по своему усмотрению и могут присуждать лишь такие убытки, цифры которых вполне доказаны. Между тем для истца доказать в точных цифрах размер убытков представляется в большинстве случаев невозможным, и суды, несмотря на доказанность самого права на вознаграждение, на несомненное существование убытков, отказывают в иске лишь по недоказанности точной цифры убытков. Подобная несправедливость в отношении лиц, потерпевших убытки, равняющаяся в сущности отказу им в правосудии, должна быть устранена предоставлением суду права определять размер убытков по своему усмотрению. Разумеется само собою, что усмотрение суда не должно быть произвольным: суд обязан установить размер убытков по соображениям всех обстоятельств дела[844].

Данные рассуждения послужили основанием для включения в книгу V «Обязательственное право» проекта Гражданского Уложения нормы следующего содержания: «Если установление размера вознаграждения за убытки… по свойству требования не может быть подчинено общему правилу о подтверждении иска доказательствами, то вознаграждение может быть назначено судом по справедливому усмотрению, основанному на соображении всех обстоятельств дела» (ст. 1657)[845].

Если же говорить о современных аналогах, то похожее правило (более общее по содержанию) можно обнаружить и в Принципах международных коммерческих договоров. В соответствии со ст. 7.4.3 (п. 3) Принципов, «если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда». В официальном комментарии указывается, что требование достоверности относится не только к существованию ущерба, но и к его размеру. Возможен ущерб, существование которого не подлежит сомнению, но его трудно установить в количественном отношении. Поэтому, если сумма убытков не может быть установлена с достаточной степенью достоверности (определенности), «суд, вместо того, чтобы отказать в возмещении или присудить возмещение номинальных убытков, вправе определить справедливый размер понесенного ущерба»[846].

Конечно, было бы лучше иметь аналогичную норму и в российском гражданском законодательстве. Однако представляется, что отсутствие таковой не препятствует изменению арбитражно-судебной практики. В конце концов легальным основанием для подобного изменения могут служить положения, содержащиеся в ст. 6 ГК, в соответствии с которыми, в частности, при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Как отмечалось, состав убытков, подлежащих возмещению кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, традиционно со времен римского права состоит из реального (положительного) ущерба и упущенной выгоды (неполученных доходов).

На этих традиционных позициях остался и новый Гражданский кодекс, в соответствии с которым под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Кстати сказать, никак нельзя приветствовать попытки некоторых авторов ввести в наш юридический лексикон иную терминологию, обозначающую иные составные части убытков, которая присуща другим правовым системам, основанным на совершенно иных базисных принципах, нежели российское гражданское право. В качестве иллюстрации можно привести цитату из Научно-практического комментария части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, подготовленного Институтом государства и права Российской Академии наук. Вот цитата из комментария к ст. 393 ГК: «Возмещению подлежат убытки, явившиеся непосредственным и, что особенно важно, неизбежным следствием нарушения должником обязательства или причинения вреда. Такие убытки на практике часто называют „прямыми“ в отличие от „косвенных“, которые в силу их известной отдаленности от фактов нарушения должником обязательства (причинения вреда) не подлежат возмещению. Под отдаленностью понимается пространственно – временная зона, находящаяся между фактом нарушения должником обязательства (причинения вреда) и косвенными убытками, заполняемая прямыми убытками (?!). Косвенные убытки без прямых убытков не существуют. Возмещение прямых убытков, являющихся следствием установления „непосредственно – неизбежной причинной связи“ с фактом нарушения обязательства (причинения вреда), включает в себя как возмещение реального ущерба, так и упущенной выгоды. Наличие данной причинной связи доказывается лицом, требующим возмещения ему причиненных убытков»[847].

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации – Издательство «Юрайт», 2002.

С научной точки зрения непонятен смысл выделения в составе убытков «косвенных убытков», которые, как оказывается, вовсе и не убытки, поскольку не подлежат возмещению кредитору. С практической же точки зрения появление в научно-практическом комментарии вместо единого понятия «убытки», составными частями которых являются реальный ущерб и упущенная выгода, двух терминов «прямые убытки» и «косвенные убытки» ничего, кроме путаницы, не принесет.

Однако вернемся к составным частям убытков, предусмотренным ГК. В содержащихся в ст. 15 ГК положениях, регулирующих реальный ущерб и упущенную выгоду, несмотря на традиционный характер этой дифференциации, появились две новеллы, на которые необходимо обратить внимание.

Во-первых, в составе реального ущерба в соответствии с ГК подлежат возмещению кредитору не только фактически понесенные им расходы, но и расходы, которые он должен будет произвести для восстановления нарушенного права. Такой подход отвечает и тенденциям развития международного частного права. Так, в соответствии со ст. 7.4.3 Принципов международных коммерческих договоров компенсации подлежит только ущерб, включая будущий ущерб, который установлен с разумной степенью достоверности. Значение появления указанного нового элемента в составе реального ущерба состоит также в обеспечении действия принципа полного возмещения убытков.

Во-вторых, Кодекс определил минимальный предел размера упущенной выгоды в случае, когда должник, нарушивший обязательство, получил вследствие этого доходы. В подобных ситуациях размер упущенной выгоды не может быть меньшим, чем доходы, полученные нарушителем. Данное положение обеспечивает действие принципа, в соответствии с которым никто не может получать выгоду от нарушения права, а также существенно облегчает процесс доказывания размера подлежащих возмещению убытков.

В общих чертах подход российского гражданского права к понятию убытков (реальный ущерб и упущенная выгода), порядку и размеру их возмещения присущ всем правовым системам континентальной Европы, основанным на рецепции римского права. Вместе с тем имеются и весьма существенные особенности, вызванные в конечном итоге более высокой ступенью развития имущественного оборота, являющегося предметом гражданско-правового регулирования, его многолетним эволюционным развитием, что требовало соответствующего детального правового регулирования.

Если же говорить о концептуальных различиях договорной ответственности, то необходимо отметить прежде всего существенные особенности англо-американской правовой системы, принципиально отличающейся не только от российского гражданского права, но и от права стран континентальной Европы.

Р.О. Халфина отмечала такие основные особенности договорной ответственности по английскому праву, как юридическое содержание права требования, вытекающего из договора (права на возмещение убытков, но не на исполнение в натуре), и безусловный характер договорного обязательства вне зависимости от последующей невозможности его исполнения[848]. По мнению А.С. Комарова, наряду с отмеченными выше особенностями «важнейшая черта англо-американской договорной ответственности, констатация которой имеет большое практическое значение, заключается в ее исключительном компенсационном характере или, иными словами, отсутствии штрафной функции… Такой подход, имеющий принципиальный характер, проявляется в невозможности взыскания штрафных убытков (punitive, exemplary). По англо-американскому праву субъект ответственности не является центральной фигурой, на которую воздействует право, и все реже возникает необходимость обосновывать ответственность за нарушение норм, регулирующих поведение лица, не исполняющего договор. Экономическое и морально – этическое содержание ответственности окончательно вытесняется в результате усиления ее компенсационной функции, на которую теперь все больше обращается внимания как на способ распределения риска предпринимательской деятельности»[849].

Своеобразной особенностью договорной ответственности в англо-американском праве можно было бы считать институт номинальных убытков, которые присуждаются в случаях, когда потерпевшая сторона, будучи права по существу, предпринимала добросовестные попытки, но тем не менее не смогла доказать размер своего реального ущерба[850]. По мнению А.С. Комарова, этот правовой институт имеет серьезное значение как элемент общего понятия гражданской ответственности и понятия договорной ответственности. Оно проявляется, в частности, в установлении различия между понятиями «ответственность» (liability) и «убытки» (damages). Если в первом случае выясняется, имело ли место правонарушение, и устанавливается вид причиненного ущерба, то во втором – определяется размер понесенного ущерба, юридическая возможность его возмещения, а также размер денежной компенсации этого ущерба[851].

При возмещении убытков в доктрине англо-американского права обычно различают два подлежащих правовой защите договорных интереса: положительный и отрицательный. «Положительный договорный интерес» (expectancy interest) заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же положение, в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен. Под «отрицательным договорным интересом» (reliance interest) понимается право потерпевшей стороны получить возмещение расходов, которые были ею понесены в расчете на то, что контрагент исполнит свои обязательства по договору[852].

В законодательстве же и на практике, как правило, обеспечивается защита положительного договорного интереса, что и предопределяет цели возмещения убытков. Об этом свидетельствует, в частности, норма, содержащаяся в ст. 1-106 Единообразного торгового кодекса США (ЕТК) «Свободное применение средств правовой защиты». Согласно этой норме предусмотренные ЕТК средства правовой защиты должны применяться свободно с тем, чтобы потерпевшая сторона могла быть поставлена в такое положение, в каком бы она находилась, если бы другая сторона полностью исполнила свои обязанности; однако ни косвенные, ни специальные, ни штрафные убытки не могут взыскиваться, если иное не предусмотрено в ЕТК или иной норме права[853].

В отличие от англо-американского права, где в качестве основного последствия нарушения договорного обязательства применяется денежная компенсация «положительного договорного интереса», право стран континентальной Европы исходит из того, что основным способом защиты прав потерпевшей стороны в обязательстве является требование о присуждении к исполнению обязательства в натуре, и должник в принципе всегда может быть присужден к исполнению обязательства в натуре, если этого пожелает кредитор[854].

Наиболее полное и по отношению к возмещению убытков приоритетное закрепление принцип исполнения обязательств в натуре получил в Германском гражданском уложении (ГГУ). К примеру, в соответствии с параграфом 241 ГГУ кредитор может требовать от должника условленного предоставления, которое может состоять и в воздержании от действия. Что касается возмещения ущерба, то эта мера применяется, если «исполнение в натуре окажется невозможным или недостаточным для полного возмещения кредитора» (параграф 251). Более того, кредитор, желающий получить денежную компенсацию, обязан назначить должнику срок для исполнения и лишь по его истечении и при отсутствии исполнения в натуре может потребовать денежную компенсацию и отказаться принять исполнение в натуре (параграфы 250, 283, 326 ГГУ). Аналогичным образом вопрос об исполнении обязательства в натуре решается и в законодательстве Швейцарии. Согласно ст. 97 Швейцарского обязательственного закона, требование о возмещении убытков может иметь место лишь тогда, когда исполнение в натуре невозможно.

Как уже отмечалось, англо – американское право исходит из иного принципа: при нарушении договорного обязательства кредитор может получить возмещение причиненного ущерба путем уплаты должником денежной компенсации. Правда, в современном американском законодательстве можно найти нормы об удовлетворении требований кредитора и иными способами. К примеру, среди средств правовой защиты покупателя ЕТК (США) называет и истребование от продавца индивидуализированных последним товаров, а также предъявление иска об исполнении в натуре или иска о предоставлении владения движимой вещи (п. 2 ст. 2-711). Еще более общая норма применительно к обязательствам в сфере коммерческого оборота содержится в п. 1 ст. 2-116 ЕТК США, согласно которому судом может быть вынесено решение об исполнении в натуре, не только если речь идет об уникальных товарах, но и «при других надлежащих обстоятельствах». Однако с учетом законодательства и реальной судебной практики можно говорить о том, что основным и преобладающим средством защиты кредитора по англо-американскому праву является все же денежная компенсация причиненного ущерба, которую кредитор может всегда получить при нарушении договора.

Англо-американскому праву присущ также весьма жесткий подход к определению размера и доказыванию убытков, что по существу ограничивает возможности применения этой формы ответственности. К убыткам, на которые претендует потерпевшая сторона в обязательстве, предъявляются требования непредотвратимости, непосредственности (предвидимости) и достоверности.

Анализируя соответствующие судебные прецеденты, А.С. Комаров отмечает, что в практике судов США признается, что независимо от того, предприняла ли фактически потерпевшая сторона какие-либо действия, ограничивающие ее ущерб (to miligate damage), или нет, она имеет право на возмещение только тех убытков, которые она не смогла бы предотвратить разумными действиями[855]. Иллюстрацией того, какими могут быть действия стороны по предотвращению ущерба или уменьшению его размера, может служить, например, ст. 2-704 ЕТК США, согласно которой в случае необоснованного отказа покупателя от заключенного договора купли-продажи продавец может продать имеющиеся товары, предназначенные покупателю, другому лицу и прекратить дальнейшее их производство либо, «придя к разумному с коммерческой точки зрения решению в целях избежания убытков и для эффективной реализации, завершить изготовление и полностью индивидуализировать товары для данного договора».

Общепринятым как для права стран континентальной Европы, так и для англо-американского права является выделение конкретных и абстрактных убытков. Под конкретными убытками понимаются фактически понесенные кредитором расходы в связи с неисполнением обязательств должником. К примеру, конкретными убытками будут считаться дополнительные расходы кредитора по сделке, заменяющей договор, не исполненный должником.

Абстрактные убытки представляют собой более простой способ исчисления убытков для тех случаев, когда товар, являющийся предметом договора, нарушенного должником, имеет биржевую или иную рыночную цену. В этом случае разница между договорной и рыночной ценами и составляет убытки, размер которых не нуждается в специальном доказывании.

Указанная дифференциация убытков на конкретные и абстрактные имеется не только в законодательстве соответствующих стран, но и в актах международного частного права. Например, Венской конвенцией предусмотрено, что, если договор расторгнут и если разумным образом и в разумный срок после расторжения покупатель купил товар взамен или продавец перепродал товар, сторона, требующая возмещения убытков, может взыскать разницу между договорной ценой и ценой по совершенной взамен сделке, а также любые дополнительные убытки, которые могут быть взысканы на основании Конвенции (ст. 75). Об абстрактных убытках говорится в ст. 76 Венской конвенции, согласно которой, если договор расторгнут и если имеется текущая цена на данный товар, сторона, требующая возмещения ущерба, может, если она не осуществила соответствующие закупки или перепродажи товаров, потребовать разницу между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора, а также возмещения дополнительных убытков.