1. Обычное право

1. Обычное право

а) История застает восточных славян во время полного господства у них обычного права; древнейшие термины, означающие право вообще, относятся к обычному праву; таковы: «правда», «норов», «обычай», «преданье», «пошлина» (то, что «пошло» – общепринято издавна). Такое же значение имеют и термины «покон» и «закон», хотя впоследствии ими стали обозначать закон в собственном смысле. Летописец говорит о древних славянах, что они «имеяхуть обычаи с воя, и законы о тець своих и преданья, кождо свой норов», употребляя эти термины как тождезначащие. «Якоже се и при нас, – продолжает летописец, – ныне половци закон держат отець своих – кровь проливати… ядуще мертвечину» и т. д. (т. е. изображает обычаи половцев). Между тем тому же летописцу известно было различие между законом собственно и обычаем; «комуждо языку – овем исписан закон есть, другим же обычаи».

б) Происхождение обычного права. Вышеприведенные термины указывают и на происхождение обычного права и на его свойства.

Признавая автономию (действия частного лица) за первоисточник права вообще, полагают возможным установить следующий процесс образования обычного права: более энергическое лицо поступает, как ему угодно; другие следуют ему из пассивной подражательности; через установившуюся практику образуется привычка поступать так, а не иначе, а затем повальный обычай, из которого, наконец, слагается общее убеждение о необходимости всем действовать именно так, а не иначе. Но таким образом в основе права был бы положен произвол, т. е. отрицание права. Приведенная схема опровергается тем, что обычаи разных народов, разделенных пространством и временем (не имевших никакой возможности подражать один другому), сходны, а часто и тождественны.

Первоисточник права есть природа человека (физическая и моральная), подчиненная таким же законам, как и природа органическая и неорганическая. Право на первой ступени является чувством (инстинктом); такова месть, защита детей родителями и обратно; таково первоначальное право владения (вообще такой характер право сохраняет в семейных и родовых союзах). Все поступают одинаково не по силе подражания одному, а одновременно и повсюду, по силе действия одинакового чувства. На второй ступени право проникается сознанием (в союзах общинных и государственных), превращаясь из явлений природы в действия воли; то, что есть (факт), превращается в то, что должно быть (право); но законы сознания и воли у людей также одинаковы, как и законы физической природы; сознанием освящаются те же самые нормы, которые были установлены природой; таким образом личная творческая деятельность в праве совершенно сливается с общественной. Привычка лишь укрепляет действие однообразных норм, а не создает их. Разнообразие обычаев по племенам и нациям объясняется разными ступенями культуры и условиями экономической общественной жизни[33].

в) Обычное право выражается прежде всего в юридических действиях (фактах): однообразное повторение одних и тех же действий есть вернейший указатель для распознавания обычного права, но требующий значительной осторожности, особенно по отношению к праву государственному: летописи и другие однородные источники сообщают с одинаковой объективностью как факты, вытекающие из права, так и нарушающие его; отсюда научные споры о правах старших городов относительно младших и т. д.; но та же самая объективность русских летописей (спокойствие и беспристрастие) облегчает возможность правильных выводов из фактов начал правомерных. – Важнейшей формой выражения обычного права служат акты юридических сделок и судебные акты, служащие преимущественно для распознавания права гражданского и уголовного. В них действующие лица стараются совершить действие согласно с правом, но не всегда достигают этой цели. От первого периода нашей истории дошло весьма немного сделок (жалованная грамота князя Мстислава 1130 г.; купчая Антония Римлянина 1147 г., вкладная грамота Варлаама 1192 г., рядная Тешаты 1226–1299 гг., духовная князя Владимира Волынского 1287 г. и духовная Климента XIII в. Сюда, впрочем, могут быть отнесены некоторые древнейшие акты новгородские и псковские XIV в. по своему содержанию). – Обычное право выражается также в символах (условных фактах, созданных именно для выражения правомерности явления): «посаженье князя на столе» означает законность приобретения власти. – Наконец, оно может быть выражено в словесных формулах— именно юридических пословицах, из которых некоторые послужили после формой закона, и многие уцелели до наших дней со времен древнейших; например, «Молодой на битву, а старый – на думу», «Молодой князь, молода и дума», «На одном вече, да не одни речи» (требование единогласия), «Холоп – не смерд, а мужик – не зверь», «Муж крепок по жене, а жена крепка по мужу» (см. Рус. Пр. Кар. 120), «Братчина судит, как судья» (см. Пск. Судн. гр., ст. 113), «Легко воровать, как семеро норовят» – намек на седмеричное число послухов (см. Рус. Пр. Кар. 15), «Железа и змея боится» – намек на ордалии, «В поле – две воли, кому Бог поможет» – о судебном поединке, «Вор ворует – мир горюет», «Кинешма, да Решма кутят да мутят, а Сойдогда убытки платит» – о круговой поруке при уплате вир и продаж. «Чей хлеб кушаешь, того и слушаешь» – ограничение правоспособности договором личного найма. «На чью долю потянет поле, то скажет Юрьев день». Многие и другие пословицы, не отмеченные такой ясной печатью древности, могут быть отнесены к первым временам истории; например: «В отперты двери лезут звери» (см.: Рус. Пр. Кар., ст. 38 и 39). Юридические нормы выражаются в них не всегда в положительной, но часто в отрицательной форме (например, «Мир не судья, были бы сватовья»). Лучший сборник русских пословиц (в том числе юридических) сделан В. И. Далем.

г) Свойства обычного права. Согласно с происхождением обычного права, оно, во-первых, обладает двойной обязательностью – внутренней и внешней, т. е. право измеряется не одной личной совестью и сознанием права. Во-вторых, для сообщения ему внешней обязательной силы, ему придается религиозное значение, т. е. происхождение обязательных норм возводится к самому божеству: русские клялись исполнять договор, постановленный Олегом, «яко Божие здание по закону и по покону языка нашего». В– третьих, обычное право считалось прирожденным известному племени или национальности (.Русская Правда); отсюда каждый в стране чужой стремился сохранить за собой свои отечественные права. В-четвертых, как право, сохраняемое традицией, передачей, оно в высшей степени консервативно: ибо изменение его грозило разрушением самого права; отсюда – поступать по старине равносильно «поступать по праву». «Что старее, то правее», – говорит пословица. Но, в-пятых, как право, не выраженное в твердой (письменной) форме, оно способно разнообразиться вместе с жизнью: уже древние племена славянские «кождо свой нрав имеяху». В русских землях, при перевесе у них территориального начала над племенным, возможность разнообразия усиливается: «Что город, то норов; что деревня, то обычай» (пословица). Этим, между прочим, объясняется переход от обычного права к закону, совершившийся под влиянием и при пособии рецепции чужого права.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.