Глава 8. Роль защиты в формировании доказательственной базы по уголовному делу

Глава 8. Роль защиты в формировании доказательственной базы по уголовному делу

1. В отечественной теории доказательств издавна сложился постулат, согласно которому на досудебном этапе производства по уголовному делу доказательственную базу, т. е. основу для разрешения дела, формируют путем собирания доказательств управомоченные государственные органы: дознаватель, следователь, а такие участники, как подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший, лишь участвуют в той или иной форме в этой деятельности. Еще Устав уголовного судопроизводства 1864 г. обязывал судебного следователя «принимать своевременные меры для собирания доказательств и в особенности не допускать никакого промедления в обнаружении и сохранении таких следов и признаков преступления, которые могут изгладиться» (ст. 266). Но и полиция до прибытия судебного следователя могла производить не терпящие отлагательства следственные действия — осмотр, освидетельствование, обыск, выемку. Не был отрешен от доказывания и потерпевший. Он имел право выставлять своих свидетелей, присутствовать при всех следственных действиях и представлять доказательства в подкрепление своего иска (ст. 304 УУС). Устав, однако, не наделил потерпевшего возможностью активно действовать в целях собирания доказательств, а об участии в доказывании обвиняемого не упоминал вообще.

Первые советские УПК, сохранив положения УУС об обязанности следователя выяснять все существенные обстоятельства дела и производить в этих целях все следственные действия по собиранию доказательств (ст. 111, 162, 175, 189, 190 УПК РСФСР 1923 г.), также ограничивали роль потерпевшего и обвиняемого в доказывании, сведя ее к праву заявлять ходатайства о собирании доказательств, которые следователь был обязан удовлетворить, если «обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, могут иметь значение для дела» (ст. 112 УПК РСФСР).

Принятый 27 октября 1960 г. УПК РСФСР посвятил собиранию доказательств отдельную статью (ст. 70). В ней получили закрепление положения, аналогичные вышеупомянутым. Устанавливалось, что доказательства путем проведения следственных и иных процессуальных действий собирают только органы государства, т. е. дознаватель, следователь, прокурор и суд, подозреваемый же, обвиняемый, защитник, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик, а также любые граждане и организации могут лишь представлять доказательства управомоченным государственным органам. Право неофициальных участников представлять доказательства было закреплено в УПК РСФСР как один из элементов их правового статуса (ст. 46, 51–55). Никаких упоминаний о том, что эти лица вправе самостоятельно собирать доказательства либо участвовать по своей инициативе в следственных действиях, закон не содержал.

2. В новом УПК РФ вопрос о субъектах собирания доказательств решен существенно иначе. Неизмененным остался постулат: «Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий…» (ч. 1 ст. 86). Но в то же время правом собирать и представлять письменные документы и предметы (но не доказательства) для приобщения их к уголовному делу наделены подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители (ч. 2 ст. 86). Заметим, что процессуальная форма осуществления этими лицами познавательной деятельности в законе не определена. Особо следует отметить, что право собирать доказательства не включено в процессуальный статус этих лиц (ч. 2 ст. 42, ч. 4 ст. 46, ч. 4 ст. 47 УПК РФ), который в познавательном аспекте исчерпывается лишь правом представлять доказательства и участвовать по их ходатайствам в проведении следственных действий. И только в норме, определяющей процессуальный статус гражданского ответчика, сказано, что он вправе «собирать и представлять доказательства» (п. 7 ч. 2 ст. 54 УПК РФ), что, по-видимому, объясняется невнимательностью законодателя, как бы наделившего гражданского ответчика большим объемом прав в доказательственном процессе, нежели других его участников, для чего очевидно нет разумных оснований.

Но системный анализ всех этих законоположений, а также текста ч. 2 ст. 86 УПК РФ, которая представляет этим участникам право собирать письменные документы и предметы, позволяет заключить, что законодатель имеет в виду получение этими участниками доказательственных материалов за пределами правового регулирования, т. е. в процессе их повседневной деятельности (например, получение ими каких-либо документов от государственных или общественных органов, случайное обнаружение следов преступления, отыскание у себя документов, которые могут иметь значение для дела и т. п.). И только представление этих материалов управомоченному государственному органу выступает как процессуальный акт, юридический факт, порождающий соответствующие правоотношения и обязывающий управомоченный орган рассмотреть ходатайство о приобщении этих материалов к делу и удовлетворить его либо отказать в удовлетворении.

3. Иначе регламентирована доказательственная деятельность защитника. Процессуальный статус защитника включает его право собирать и представлять доказательства (закрепленное в п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), а ч. 3 ст. 86 УПК РФ, конкретизируя это правомочие, устанавливает, что защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрошенные документы или их копии. Статья 53 УПК РФ в п. 3 ч. 1, добавляет к этому право защитника привлекать специалиста. В то же время Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» управомочивает адвокатов «собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами в порядке, установленном законодательством Российской Федерации» (п. 3 ст. 6). Заметим, что в последнем нормативном акте речь идет опять-таки о предметах и документах, а не о доказательствах.

В этих законоположениях получила отражение идея существенного расширения прав стороны защиты в доказывании, без чего невозможна реальная состязательность процесса. Следует признать, что неравноправие сторон обвинения и защиты делает противоборство сторон эфемерным, декларированным, но не реальным.

Новые законоположения, как и следовало ожидать, вызвали острый интерес исследователей и стремление уяснить их подлинный смысл. Однако разброс мнений оказался весьма широким. По вопросу о том, собирает защитник доказательства так же, как это делает следователь, или как-то иначе и можно ли считать доказательством то, что получает защитник, реализуя свои полномочия, высказаны диаметрально противоположные суждения.

4. Ряд авторов полагает, что формула «защитник собирает доказательства» означает, что определенные ч. 3 ст. 86 УПК РФ познавательные действия защитника следует трактовать как правомерные процессуальные формы собирания доказательств, а полученные результаты — как доказательства, подлежащие приобщению к делу. В связи с этим иногда предлагается лишь усовершенствовать процедуру собирания доказательств защитником: установить порядок опроса, форму закрепления полученных сведений и т. д. И действительно, если согласно закону защитник вправе собирать доказательства, по простейшей логике следует, что продукт этой деятельности есть доказательства и, следовательно, они должны приобщаться к делу именно в этом качестве.

Другие же, наоборот, акцентируют внимание на том, что защитник, не имея властных полномочий, которыми располагает следователь, может лишь представить ему полученные доказательственные материалы (справки, характеристики, фотоснимки, записи бесед, мнения специалистов и т. п.) с ходатайством о приобщении их к делу или о допросе нужных лиц. Поэтому термин «собирание доказательств» к этим действиям не подходит, представленные же сведения еще не являются доказательствами[154]. В соответствии с такой позицией правомочия защитника усматривают в представлении полученных им в непроцессуальном порядке доказательственных материалов управомоченным органам государства[155], что свойственно доказательственной деятельности потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого и других участников, которым закон, как отмечалось, право собирать доказательства не представил.

Проблема эта представляется достаточно сложной, и в первую очередь вследствие нечеткости и противоречивости вышеназванных нормативных предписаний. В результате этого каждая из приведенных и взаимоисключающих точек зрения имеет право на существование, но верной, в рамках действующей структуры уголовного процесса может быть лишь одна из них.

5. Представляется, что разрешение проблемы возможно на основе анализа познавательной сущности и процессуальной формы той деятельности, итогом которой является появление доказательств, т. е. первоначального этапа доказывания — собирания доказательств, на которое якобы управомочен защитник.

Выше (гл. 1 монографии) было показано, что собирание доказательств есть не что иное, как их формирование, придание доказательственной информации надлежащей процессуальной формы, сопровождаемое ее преобразованием.

С учетом этого положения выясним, в какой мере соответствует ему деятельность защитника, связанная с получением доказательств.

В первую очередь уточним, какие виды доказательств из числа предусмотренных законом (ч. 2 ст. 74 УПК РФ) могут быть получены защитником посредством тех действий, на которые он управомочен в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

Проводя опрос граждан с их согласия, защитник, несомненно, может получить информацию, имеющую отношение к делу. Он волен каким-либо способом зафиксировать эту информацию в документе, назвав его справкой, объяснением и т. п., хотя закон требований о подобном документировании не содержит. Но такой документ отнюдь не станет равнозначным показаниям (свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого). Многие сторонники признания за защитником права собирать доказательства полагают, что в этом случае защитник получил «иной документ» (ст. 84 УПК РФ). С этим трудно согласиться, ибо подобная трактовка необоснованно расширяет данное понятие, так как «иные документы», по мысли законодателя, формируются главным образом за пределами процессуального регулирования, в процессе повседневной деятельности людей. Признание полученных защитником посредством опроса граждан «справок», «объяснений» иными документами в смысле ст. 84 УПК РФ фактически неоправданно расширяет канал поступления в уголовный процесс непроцессуальной информации и, в частности, как бы узаконивает суррогат допроса, поскольку опрос проводится без соблюдения каких-либо гарантий получения неискаженной информации, необходимых при допросе[156].

Собирание защитником предметов, документов и иных сведений явно имеет в виду непроцессуальные каналы приобретения информации. Полученные защитником от обвиняемого, других лиц, обнаруженные им на местности предметы не могут считаться вещественными доказательствами, как по той причине, что решение о приобщении их к делу принимает следователь, а не защитник, так и ввиду того, что в момент фактического получения предмета невозможно без его исследования процессуальными средствами (осмотр) выявить свойства, которыми должен обладать этот вид доказательств.

Уже отмечено, что значение заключения специалиста как самостоятельного вида доказательств ставится под сомнение многими исследователями, усматривающими в нем суррогат заключения эксперта. Но даже и без учета этой критической оценки нельзя не видеть, что такое заключение может быть получено фактически только в непроцессуальном порядке, так как закон соответствующей процедуры не устанавливает и о том, каким образом защитник получил заключение специалиста, можно лишь догадываться. К тому же отнюдь не исключено, что следователь откажет в приобщении этого акта к делу ввиду того, что он составлен ненадлежащим лицом и без учета прав противоположной стороны, обеспечивающих объективность заключения, которыми она наделена при проведении экспертизы.

Истребованные защитником справки, характеристики, иные документы по своему содержанию и происхождению могут соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ. Но и они станут «иными документами» только после того, как следователь признает их относимыми и допустимыми и удовлетворит ходатайство о приобщении их к делу.

6. Сказанное позволяет сделать вывод: доказательственную деятельность защитника, осуществляемую им в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ, нельзя трактовать как собирание доказательств, и прежде всего потому, что в ней отсутствует определяющий признак этого элемента доказывания — преобразование полученной информации и придание ей надлежащей процессуальной формы, т. е. формирование доказательств. Будучи лишенным возможности применения наиболее эффективных познавательных средств — следственных действий, защитник не в состоянии формировать доказательства, как это делают органы расследования, прокурор и суд. Права И. Б. Михайловская, утверждая, что «получение предметов, документов и иных сведений (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), проведение опроса лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), а также истребование справок, характеристик, иных документов (п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ) не является собиранием доказательств, а создает для защитника возможность получить сведения, на основе которых могут быть заявлены соответствующие ходатайства»[157]. Это суждение разделяют многие известные ученые-процессуалисты.

Представляется, что, применив термин «собирание доказательств» к деятельности защитника, законодатель проявил поспешность и определенную беззаботность, выразив в такой неточной и противоречивой формуле правильную мысль о необходимости усиления состязательных элементов в доказывании. Сторонники же концепции собирания доказательств защитником, отстаивая свою позицию, опираются лишь на этот неясный в рассматриваемой ситуации термин, не пытаясь проанализировать действительный познавательный смысл собирания доказательств[158].

Так, полемизируя с нашей, изложенной выше, позицией, В. Л. Будников и И. В. Зверев в качестве контрдоводов приводят следующие соображения: полномочия защитника и способы получения им доказательств, предусмотренные ч. 3 ст. 86 УПК РФ, являются процессуальными, так как осуществляются защитником в соответствии с процессуальным законом, а проблема процессуальности получаемой информации превращает устоявшиеся представления о процессуальной форме в некоторое подобие «прокрустова ложа»[159]. Последнее, видимо, означает, что требованиями процессуальной формы, применительно к деятельности защитника следует пренебречь. В сущности, такой подход — это призыв к пересмотру фундаментальных положений теории доказательств, в частности представлений о доказательстве, которым, по мнению авторов, является любая относящаяся к делу информация. Не случайно утверждается, будто информацию, собранную в рамках оперативно-розыскной деятельности, также надлежит признавать доказательством[160].

Еще один контрдовод, как считают авторы, состоит в неэффективности предусмотренной законом и сопряженной с принуждением процедуры получения доказательств органами расследования. Они полагают, что при допросе отсутствуют какие-либо гарантии получения неискаженной информации (о чем говорит распространенность лжесвидетельства) и что отказ от принуждения при получении доказательств, т. е. «сознательное и добровольное сообщение сведений… можно признать действительно важной гарантией качества получаемого доказательства»[161].

И здесь, как и в суждениях других авторов (см. гл. 1 монографии), выражено негативное отношение к процессуальной форме доказывания. Не вызывает, однако, сомнения, что сложившаяся на протяжении многих лет процедура допроса включает действенные гарантии допустимости и достоверности показаний (предупреждение свидетелей и потерпевших об уголовной ответственности, запрет постановки наводящих вопросов, возможное участие адвоката, особые правила протоколирования и т. д.). Против этого вовсе не говорит тот факт, что на практике некоторая часть допрашиваемых по тем или иным мотивам дает ложные показания, а следователи проявляют обвинительный уклон — это уже другая проблема. Поэтому несколько странным выглядит положение о преимуществе «сознательного и добровольного изложения сведений» перед допросом.

7. Добавим к сказанному, что полученные защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ материалы, в частности результаты опроса, по авторитетному мнению Верховного Суда РФ, доказательствами не являются. Так, в кассационном определении по делу С. от 10 августа 2006 г. (дело № 39-006-4) Верховный Суд РФ указал: «Сведения, полученные защитником в результате опроса, могут стать доказательствами по уголовному делу только тогда, когда опрошенное защитником лицо подтвердит эти сведения на допросе, проведенном в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона дознавателем, следователем, прокурором или судом… Протоколы опроса лиц защитником не могут рассматриваться и как доказательства, именуемые в ст. 74 УПК РФ как иные документы… К иным документам могут относиться материалы фото и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном законом, т. е. документы, к которым протоколы опросов не могут быть отнесены»[162]. Заметим, что в приговоре Курского областного суда по делу С. эта мысль выражена еще более категорично: «…имеющиеся в деле протоколы опроса свидетелей, полученные С. без соблюдения требований уголовно-процессуального закона, необходимых для получения доказательства по делу (выделено мной. — С. Ш.)… не могут быть признаны доказательствами по настоящему уголовному делу»[163].

В рассуждениях о том, что защитник является полноправным субъектом собирания доказательств, главной является мысль: для собирания доказательств процессуальная форма не нужна. Но эти суждения вряд ли можно рассматривать как серьезную попытку опровергнуть один из важнейших постулатов теории доказательств и на этой основе обосновать новую концепцию доказывания.

8. В подтверждение позиции, согласно которой доказательства формируют управомоченные государственные органы, можно дополнительно привести ряд аргументов.

А. В силу закрепленного в законе распределения бремени доказывания и по существующей конструкции предварительного расследования обязанность формирования доказательственной базы возложена на орган расследования, который, осуществляя функцию уголовного преследования, должен обосновать, аргументировать свой вывод о виновности обвиняемого. Защитник обязанности доказывания не несет и вправе ходатайствовать лишь об ограничении (путем исключения недопустимых доказательств) либо пополнении (путем представления новых доказательственных материалов) объема доказательственной базы. Но он не вправе наряду со следователем вести равнозначную доказательственную деятельность и формировать доказательственную базу по своему усмотрению. Такая деятельность представляла бы собой «параллельное расследование» («частные расследовательские действия»), идея которого обоснованно отвергнута отечественной процессуальной наукой.

Б. Полученные защитником доказательственные материалы изначально не обладают и не могут обладать свойством допустимости. Критерии допустимости — получение сведений из надежного источника, с соблюдением предусмотренной законом процедуры, придание им надлежащей процессуальной формы — очевидно неприменимы как к результатам опроса, так и к документам, истребованным адвокатом или полученным от подзащитного или специалиста. Поэтому те, кто считает, что защитник собирает доказательства, вынуждены обходить этот серьезный контраргумент и либо утверждать, что требование допустимости не распространяется на доказательственную деятельность защитника, либо, наоборот, утверждать, как отмечено ранее, что полученные защитником доказательства уже обладают допустимостью, поскольку способы их получения регламентированы в УПК РФ (утверждения и того и другого рода приходилось слышать на научных конференциях). Последняя позиция, ввиду вышесказанного, явная натяжка, ибо реализация нечетких, противоречивых предписаний ч. 3 ст. 86 УПК РФ не может обеспечить надежности, достоверности получаемой информации, хотя именно в этом состоит смысл института допустимости доказательств.

Ввиду вышесказанного позиция сторонников рассматриваемой точки зрения оказывается внутренне противоречивой. Так, В. А. Лазарева, с одной стороны, утверждает, что оценка допустимости доказательств, собираемых официальными и неофициальными участниками процесса, не может быть одинаковой и что доказательственные материалы, представленные защитой, изначально допустимы, следователь не вправе признать их недопустимыми[164] (с чем нельзя согласиться), а с другой — называет среди критериев допустимости доказательств законность процедуры их получения и закрепления, не делая исключения для материалов, представленных защитой[165] (что правильно).

Очевидна противоречивость этих утверждений, ибо процедура получения и закрепления защитой доказательственных материалов в законе отсутствует и они этому критерию соответствовать не могут. «Ни обвиняемый, ни его защитник не обладают полномочиями облекать в требуемую законом процессуальную форму относящиеся к делу сведения, т. е. наделять их свойством допустимости»[166].

9. Сказанное, однако, не означает, что поиск путей повышения роли защиты в доказывании бесперспективен. Наоборот, выявленная многими исследователями пассивность защитников (их доказательственная деятельность, как показывает изучение практики, чаще всего сводится к представлению полученных характеристик на подзащитных) побуждает к исследованию иных, помимо закрепленных ныне в УПК РФ, возможностей защиты более активно участвовать в формировании доказательственной базы. В этом направлении просматривается два варианта разрешения проблемы, каждый из которых может быть реализован в рамках действующего законодательства и структуры судопроизводства и не требует внедрения в наш процесс методов «параллельного расследования».

Целесообразно расширить права защиты в собирании доказательств путем установления обязанности органов расследования удовлетворять любое ходатайство о пополнении доказательственной базы путем проведения органом расследования необходимых защите следственных действий. Действующее же законодательство устанавливает, что ходатайство участников о проведении дополнительных следственных действий подлежит удовлетворению лишь в случаях «если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела» (ч. 2 ст. 159 УПК РФ). Этим решение вопроса об обоснованности ходатайства целиком вверяется органу расследования, т. е. стороне обвинения, что вряд ли соответствует принципу равенства прав участников процесса и требованиям объективности. Практика показывает, что нередко ходатайства защиты, идущие вразрез с линией обвинения, отклоняются по надуманным основаниям. Но если следователь будет обязан удовлетворить ходатайство о допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы, других нужных, по мнению защитника, следственных действий и если допустить защитника к участию в них — открывается реальная возможность с соблюдением надлежащей процессуальной формы и гарантий достоверности собрать доказательства, которые хотел бы получить защитник. Высказываемые иногда следователями и прокурорами опасения о возможных злоупотреблениях защиты таким правом[167] вряд ли оправдывают сохранение «статус кво». В решении этого вопроса определяющим должен быть принцип состязательности.

Целесообразно также предоставить защитнику право на выяснение обстоятельств, способствующих защите, с помощью частных детективных служб. УПК РФ такой возможности не предусматривает, но и не исключает. Федеральный закон «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» устанавливает, что на договорной основе с клиентом (им может быть и адвокат-защитник) возможно проведение частным детективом сбора сведений по уголовным делам с письменным уведомлением об этом дознавателя, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело (п. 7 ч. 2 ст. 3). Как уже говорилось (см. гл. 5 монографии), полученную от детектива непроцессуальную информацию клиент, т. е. в данном случае защитник, вправе представить органу расследования или в суд в таком же порядке, как и доказательственные материалы, собранные им лично в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Но разница состоит в том, что частный детектив располагает узаконенной возможностью помимо проведения опросов, наведения справок, изучения предметов и документов, осмотра объектов использовать также видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемку, технические и другие средства, а также радио- и телефонную связь (ст. 5 названного Федерального закона). Если к тому же учесть, что частный детектив — это юрист, прошедший специальную подготовку либо имеющий стаж работы в оперативных или следственных подразделениях не менее трех лет (ст. 6 Федерального закона), т. е., говоря другими словами, специалист по сбору информации, следует признать, что его возможности в этом не уже, а шире тех, которыми располагает защитник. В научных исследованиях отмечены лишь единичные случаи успешного использования защитой помощи частных детективов[168], но в странах Европы и в США это обычная и весьма эффективная практика. Поэтому целесообразно дополнить процессуальный статус защитника (ст. 53 УПК РФ) правомочием привлекать для сбора нужной информации частные детективные предприятия. Вызывает недоумение причина, по которой эта разумная мера, упоминавшаяся в некоторых проектах УПК РФ, не вошла в его окончательный текст. В этом же направлении следует дополнить ч. 3 ст. 86 Кодекса, упомянув в ней также и право привлекать специалиста и заменив право защитника собирать доказательства правом собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, как это предусмотрено п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Повышение активности защиты в доказывании наталкивается на такое препятствие, как тенденциозность части следователей, которые, ощущая себя в соответствии с положениями действующего законодательства обвинителями, оставляют без внимания, а подчас игнорируют доводы защиты и не проявляют инициативы в установлении обстоятельств дела, опровергающих обвинение. Поэтому проблема устранения заданного законодателем обвинительного уклона остается остроактуальной.

Но это — другая проблема, затрагивающая определение функции следователя, организацию нашего следственного аппарата, и она заслуживает отдельного рассмотрения[169].

Данный текст является ознакомительным фрагментом.