2.5. Публичные органы как субъекты координации экономической деятельности

Конкуренции принадлежит важнейшая роль в рыночной экономике. В условиях конкуренции организации стремятся к оптимальному распределению ресурсов, осуществляют инновации, совершенствуют технологии и в целом эффективно реагируют на потребительский спрос, что, в итоге приводит к устойчивому и эволюционному развитию экономики, общества и государства.

При слабой конкуренции или полном ее отсутствии взаимодействие свободных рыночных сил с большой долей вероятности может не привести к позитивному экономическому поведению участников соответствующих рынков и благоприятным экономическим последствиям[103]. Поэтому государство с рыночной экономикой должно стремиться к развитию конкуренции, снижению барьеров входа на рынок и ведения бизнеса, формировать инвестиционный климат, обеспечивать доступность инфраструктуры, стимулируя хозяйствующих субъектов к обнаружению и использованию возможностей получения прибыли, т. е. к формированию интереса к предпринимательской деятельности и правового пространства, в котором его можно проявить[104]. Государственная политика в области конкуренции является ключевым фактором развития экономики, повышения уровня жизни граждан, а также основным инструментом достижения целей социально-экономического развития страны.

Развитие конкуренции требует устранения институциональных и инфраструктурных барьеров ведения бизнеса. В современных российских условиях указанное направление приобретает особую актуальность и должно рассматриваться в качестве стратегического приоритета экономической политики. Государственное регулирование экономики должно предусматривать создание благоприятных условий для развития конкурентной среды на рынке товаров и услуг. Реализация данного подхода в России требует последовательного осуществления мер по снижению присутствия государства в экономике, устранению избыточного государственного регулирования, ограничивающего свободное функционирование рынков, поскольку «правит» рыночной экономикой и выступает необходимым ее элементом именно конкуренция[105].

Д.А. Медведев, выступая на V Гайдаровском форуме (15 января 2014 г., Москва) подтвердил, что актуальность защиты и развития конкуренции является приоритетом деятельности Правительства Российской Федерации в 2014 г. Он отметил, что конкуренция – это не только действенный стимул для инноваций и снижения издержек, но и важная составляющая качественного экономического роста. Базовых условий для формирования реальной конкурентной среды три: сокращение избыточного присутствия государства, продуманная конкурентная политика и поддержка малого и среднего предпринимательства.

Конкурентная политика представляет собой комплекс последовательных мер, осуществляемых государством в целях создания условий для состязательности хозяйствующих субъектов, повышения эффективности и конкурентоспособности экономики, модернизации производств и обеспечения потребностей граждан в товарах и услугах экономически эффективным способом.

Защиту конкуренции можно рассматривать в качестве одного из принципов, на которых строится, но которыми не исчерпывается правовое регулирование отношений в этой сфере[106]. Целью антимонопольного регулирования является формирование вариантов правомерного поведения субъектов в условиях постоянного изменения экономических параметров, предопределяющих конкурентное состояние рынков. Антимонопольное регулирование является не только важным инструментом защиты конкуренции, но и обеспечивает непосредственное и оперативное воздействие на угрозы ограничения конкуренции, а также предупреждает их возникновение.

Особое место в российском механизме антимонопольного регулирования занимают меры, направленные на пресечение антиконкурентных действий органов публичной власти, что резко отличает отечественное законодательство от зарубежных аналогов, в котором подобные нормы отсутствуют, т. к. государство изначально рассматривается в качестве субъекта, защищающего конкуренцию, а не препятствующего ей[107].

Термин «публичная власть» или «орган публичной власти» не получил официального закрепления в Конституции РФ, равно как и в федеральном законодательстве, однако, поскольку и государственная и муниципальная власть имеют единый источник – многонациональный народ Российской Федерации, действуют в целях выражения и защиты общественных интересов, употребление системной категории «публичная власть» в доктринальной литературе и правоприменительной практике выглядит вполне оправданным[108].

Понятие «публично-правовые образования» употребляется в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации»[109] для обозначения Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований как участников гражданских правоотношений.

Термин «должностное лицо» встречается в текстах многих нормативных актов, но далеко не всегда в них он употребляется в одном и том же смысле. Наиболее исчерпывающим образом определение должностного лица сформулировано в примечании к ст. 285 Уголовного кодекса Российской Федерации (УК РФ)[110]: «Должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ».

В настоящем параграфе в качестве понятия, объединяющего термины «орган публичной власти», «должностное лицо (должностные лица)» и «публично-правовые образования», будет использоваться словосочетание «публичные субъекты», в отсутствие указания на иное содержание.

Публичные субъекты, предпринимающие в соответствии со своими полномочиями определенные действия, которые могут повлечь за собой не только позитивные, но и негативные последствия, должны быть поставлены в условия, минимизирующие возможность нарушения интересов государства, общества, физических и юридических лиц, следовательно, за нарушение этих интересов должна быть установлена правовая ответственность[111].

Поскольку одной из задач конкурентной политики названо повышение эффективности защиты конкуренции от антиконкурентных действий публичных субъектов посредством совершенствования антимонопольного регулирования, что принадлежит к функциям Федеральной антимонопольной службы России (ФАС России)[112], деятельность по пресечению антиконкурентных действий и соглашений органов публичной власти осуществляется ФАС России непосредственно и через ее территориальные органы.

Антимонопольные органы выявляют, расследуют и пресекают антиконкурентные действия (бездействия) органов власти (ст. 15 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135 – ФЗ «О защите конкуренции»[113] (далее – ЗоЗК), случаи заключения органами власти соглашений с хозяйствующими субъектами, которые ограничивают конкуренцию (ст. 16 ЗоЗК), случаи заключения договоров с нарушением антимонопольных требований к торгам и запросам котировок цен (ст. 17 ЗоЗК), заключение договоров в отношении государственного имущества при владении и распоряжении им (ст. 17.1 ЗоЗК), заключение договоров с финансовыми организациями (ст. 18 ЗоЗК), порядок предоставления государственных и муниципальных преференций с нарушением требований антимонопольного законодательства (ст. 19–21 ЗоЗК), непредставление или представление заведомо ложной информации по запросу антимонопольного органа (ст. 25, 25.4 ЗоЗК) и принимают меры по восстановлению конкуренции.

Целями деятельности ФАС России в данном случае являются обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства публичными субъектами; стимулирование органов публичной власти к осуществлению ими проконкурентной политики в подконтрольных сферах деятельности; обеспечение максимального участия в работе по пресечению нарушений антимонопольного законодательства органами публичной власти других контрольных органов и общественных организаций.

Работа ФАС России по предотвращению и пресечению антиконкурентного вмешательства органов публичной власти в функционирование рынков представляет собой составную часть работы всего управленческого аппарата по борьбе с коррупцией и снятию административных барьеров для развития предпринимательства и конкуренции.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 9 августа 2013 г. № 685 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере развития конкуренции»[114] положения о Федеральной службе по тарифам (ФСТ России), Минтрансе России, Минрегионе России, Минэнерго России, Минприроды России, Минкомсвязи России, Минэкономразвития России, Минпромторга России, Минсельхоза России, Росалкогольрегулирования, Минобрнауки России, Минкультуры России, Минздрава России дополнены функциями по развитию конкуренции в установленной сфере деятельности. В положения об указанных федеральных органах исполнительной власти внесено следующее дополнение: «разрабатывает и реализует меры по развитию конкуренции на товарных рынках, включая выполнение соответствующих целевых программ, в установленной сфере деятельности».

С целью установления ключевых показателей эффективности для заинтересованных федеральных органов исполнительной власти и во исполнение указа Президента Российской Федерации от 10 сентября 2012 г. № 1276 «Об оценке эффективности деятельности руководителей федеральных органов исполнительной власти и высших должностных лиц (руководителей высших исполнительных органов государственной власти) субъектов Российской Федерации по созданию благоприятных условий ведения предпринимательской деятельности»[115] принято распоряжение Правительства Российской Федерации от 10 апреля 2014 г. № 570-р «Об утверждении перечней показателей оценки эффективности деятельности и методик определения целевых значений показателей оценки эффективности деятельности руководителей органов исполнительной власти по созданию благоприятных условий ведения предпринимательской деятельности (до 2018 года)»[116], которым утверждены соответствующие ключевые показатели эффективности.

Еще в XIX веке было признано затруднительным определить пределы государственного вмешательства в экономику, однако предпринимались попытки установить экономические последствия исполнения публичными субъектами своих функций в сфере государственного управления в части регулирования, ограничения и охраны интересов собственников и иных субъектов экономической деятельности[117]. В XXI веке необходимость в упорядочении рынков государством на законодательной основе является объективным фактором существования конкурентной среды. Государственное регулирование экономической, в том числе и предпринимательской, деятельности осуществляется посредством деятельности органов публичной власти.

В то же время, публичные субъекты рассматриваются как акторы, которые в силу своего исключительного властного положения и преимуществ могут выступать в качестве сдерживающих факторов для создания нормальной конкурентной среды[118]. Такое влияние публичные субъекты могут оказывать путем принятия ограничивающих конкуренцию актов, совершения действий или бездействия, которые могут нанести вред конкуренции, заключения ими соглашений, ограничивающих либо потенциально ограничивающих конкуренцию, совершения ими согласованных действий.

Одной из ключевых причин, задерживающих развитие конкурентной среды, является координация экономической деятельности, которая представляет собой согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельность на товарном рынке, на котором происходит согласование действий хозяйствующих субъектов.

В Толковом словаре русского языка регулирование трактуется как процесс упорядочивания или налаживания чего-либо находящегося в развитии с целью приведения объекта воздействия в определенную систему. Координация согласно этому же источнику есть процесс согласования, установления целесообразного соотношения между какими-либо действиями или явлениями[119]. И хотя синонимия далеко не всегда означает близость терминов в языке юридическом, налицо связь между регулированием и координацией, ибо координация (и в позитивном, и в негативном смысле) является способом регулирования.

В юридической литературе термином «регулирование» обозначается процесс воздействия правовых норм на различные сферы общественных отношений, направленный на регламентацию поведения определенных субъектов, взаимодействия между ними, осуществляемый извне либо самими этими субъектами (в последнем случае речь идет о саморегулировании); процесс взаимодействия права и общественных отношений, где право является средством социального управления и способом воздействия на общественные отношения[120]. Регулирование является нормативным измерителем, открывающим пути дальнейшей деятельности.

Регулирование экономической активности связано с проблемой свободного рынка: о регулировании, его рамках и методах можно говорить тогда, когда существует рынок; напротив, там, где рынка нет, любые дискуссии о регулировании превращаются в обсуждение моделей управления централизованной экономикой. Соответственно, любое регулирование – это вторжение в рыночную свободу, установление тех или иных рамок, больших или меньших ограничений в зависимости от избранной модели регулирования. Неизбежным следствием такого вторжения являются споры о допустимых пределах вмешательства государства в экономику[121], а также об ответственности за нарушение указанных пределов, поскольку контроль одного лица над другим как в частных, так и в публичных правоотношениях выступает обычно в качестве основания для привлечения контролирующего лица к ответственности в установленных в законодательстве случаях[122].

Существует теория публичного выбора, которая строится на том, что спрос на регулирование порождают субъекты, экономически заинтересованные в его наличии и обладающие необходимыми ресурсами (материальными, организационными, политическими) для его осуществления в нужном им направлении. В данном случае не публичный субъект навязывает волю участникам оборота, а, напротив, регулируемые субъекты фактически добиваются введения того регулирования, которое им представляется наиболее оптимальным. Теория публичного выбора основана примерно на тех же посылках, что и теория публичного интереса: правовое регулирование экономической активности есть публичное благо, по поводу которого идет борьба; на такие блага есть спрос со стороны общества или заинтересованных в регулировании субъектов и есть предложение от государства, вводящего те или иные регулятивные механизмы, при этом в точке, где спрос встречается с предложением, происходит обмен общественным благом.

В ответ на невозможность рынков самим решить возникающие проблемы современные теории правового регулирования экономики предлагают исходить из того, что государство, осуществляя умное, детально проработанное и сбалансированное регулирование, может обеспечить координацию поведения участников экономических отношений[123].

Регулирование экономики государством есть ответ на запрос общества, возникающий из-за несовершенства рынков. Государство вмешивается в функционирование рынка и ограничивает свободу теми или иными средствами: от установления минимальной заработной платы и отдельных тарифов до субсидирования целых отраслей.

«Спрос» на государственное регулирование формируют и различные отрасли (секторы) экономики и наиболее влиятельные организации в этих отраслях. Публичные субъекты могут предоставлять им субсидии и льготы, предотвращать доступ на рынок конкурентов, устанавливать единый уровень цен, сдерживать производство заменяющей продукции с большей легкостью и эффективностью, чем это сделал бы картель[124].

Однако издержки, связанные с подобным регулированием (от расходов на содержание госаппарата до отрицательного воздействия на экономику из-за неумелого регулирования), могут быть несравнимо больше по сравнению с тем, если бы оно вовсе отсутствовало. Сложно говорить и о том, что публичные субъекты объективно, беспристрастно и верно определяют соответствующие запросы общества[125].

В современной литературе на основе подробного анализа теорий правового регулирования экономических отношений делается вывод о предпочтительности модели правового регулирования, сочетающего в себе свободу участников рынка и наличие механизмов воздействия на их поведение со стороны публичных субъектов. Данная модель может рассматриваться как оптимальная для российского права в настоящий момент.

Ценность правового регулирования заключается в содержащихся в нормах права готовых решениях определенных жизненных ситуаций, формализованных вариантов действия. Правовое регулирование есть процесс регламентации общественных отношений посредством общеобязательных правил поведения и основанных на них предписаний индивидуального характера, обеспеченных в необходимых случаях государственным принуждением; метод государственной регламентации действий субъектов права[126].

В содержании процесса регулирования можно выделить следующие элементы: 1) субъект (субъекты) воздействия; 2) объект воздействия; 3) способ воздействия[127].

Правовое регулирование представляет собой процесс выработки обязательных правил поведения и установления санкций за их неисполнение, т. е. регулирование предстает в виде одной из форм нормотворчества. Вне зависимости от субъекта, который его осуществляет, регулирование в узком смысле следует рассматривать как систему действий по созданию правил поведения и определению санкций за их неисполнение. Такая позиция основывается на системном подходе к установлению элементов механизма любого социального воздействия, в котором процесс создания правил поведения всегда отграничен от процесса деятельности субъектов, поведение которых данные правила призваны регулировать[128].

Цели правового регулирования достигаются с помощью механизма правового регулирования, под которым понимается взятая в единстве вся совокупность юридических средств, при помощи которых обеспечивается правовое воздействие на общественные отношения[129]. Некоторые исследователи именуют указанную совокупность юридических средств, приемов и методов механизмом государственно-правового регулирования, подчеркивая неразрывную связь государства и права[130].

Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ[131]). В частноправовых отношениях упомянутые субъекты участвуют опосредованно – от их имени выступают органы государственной власти и местного самоуправления, иные, осуществляющие функции этих органов лица (органы публичной власти). То же можно сказать и об отношениях преимущественно публично-правового характера, регулируемых нормами конкурентного законодательства.

В конкурентных отношениях с участием публичных субъектов есть и частноправовая составляющая. Она связана с реализацией не публичной компетенции, а хозяйственной, которая направлена на создание условий для деятельности органов власти, проведение торгов на размещение заказов, передачу прав на имущество, находящееся в государственной и муниципальной собственности. Именно этим вызваны ограничения и запреты в отношении публичных субъектов, направленные на создание конкурентных условий взаимодействия с ними и воспрепятствование использованию публичной компетенции в частноправовых отношениях[132].

Публичные субъекты, выступая в хозяйственном обороте в качестве носителей властных функций, а также в качестве юридических лиц, могут оказываться субъектами конкурентных правонарушений, которые они допускают в обеих этих ипостасях, но, главным образом, будучи исполнителями властно-распорядительных функций.

Здесь важно отметить, что за вред, причиненный как незаконными действиями, так и незаконным бездействием властных органов и их должностных лиц, а также за правомерное действие указанных субъектов, причинившее вред личности или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица, предусмотрена гражданско-правовая ответственность.

В ст. 16 ГК РФ указано, что убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта органа государственной власти или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием. А на основании ст. 16¹ ГК РФ должен быть компенсирован ущерб, причиненный личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица правомерными действиями государственных органов, органов местного самоуправления, их должностных лиц или иных лиц, которым государством делегированы властные полномочия.

Возмещение вреда, причиненного хозяйствующим субъектам в результате властно-распорядительной деятельности публичных субъектов, производится в рамках гражданских охранительных правоотношений в том случае, если отсутствуют основания для их привлечения к административной ответственности, а также и тогда, когда имеет место привлечение публичных субъектов к административной ответственности, поскольку в данном случае основания, цели и субъекты ответственности будут различаться. Ответственность публичных субъектов является производной от «качества» юридического факта. В зависимости от того, относится ли юридический факт к категории административных правонарушений, допущенных публичными субъектами, либо действий (бездействия) данных субъектов, причинивших вред, к ним должны быть применены, соответственно, меры гражданско-правовой или административной ответственности.

В Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ[133]) до 2007 года почти не было санкций за непосредственное совершение должностным лицом органа публичной власти антиконкурентных действий, запрещенных законодательством. Исключением были нормы ст. 14.9 КоАП РФ, в которой устанавливалось, что действия должностных лиц органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации или должностных лиц органов местного самоуправления, направленные на незаконное ограничение свободы торговли, то есть недопущение на местные рынки товаров из других регионов Российской Федерации либо запрещение вывоза местных товаров в другие регионы Российской Федерации, влекут наложение административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей[134].

Указанный пробел приводил к возникновению практически неустранимого противоречия между наличием запретов, установленных для публичных субъектов законодательством о конкуренции, и невозможностью привлечения их к ответственности за совершаемые нарушения.

Был найден способ привлекать публичных субъектов к ответственности косвенным образом через наложение штрафа за неисполнение им предписания антимонопольного органа, содержащего требование прекратить нарушение антимонопольного законодательства, например отменить незаконный акт, ограничивающий конкуренцию, однако эти возможности были явно недостаточны для защиты конкуренции от незаконных действий и актов публичных субъектов.

В 2009 году в КоАП РФ в рамках так называемого второго антимонопольного пакета были внесены изменения, которые существенно усилили административную ответственность публичных субъектов за нарушения антимонопольного законодательства.

С этого времени административной ответственности подлежали практически любые незаконные антиконкурентные действия (бездействия) и акты публичных субъектов.

Линия на расширение перечня запретов на совершение антиконкурентных действий публичных субъектов была продолжена в рамках третьего антимонопольного пакета путем дополнения ст. 15 ЗоЗК запретами в отношении ограничивающих конкуренцию актов и действий (бездействия) органов власти и связанных с ними организаций. Появилось запрещение принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к созданию дискриминационных условий; установлению и (или) взиманию не предусмотренных законом платежей при предоставлении государственных, муниципальных или сопутствующих услуг, а также законодательно не обоснованной даче хозяйствующим субъектам указаний о приобретении товара.

Нормы об административной ответственности публичных субъектов за действия (бездействие), характеризующиеся явной опасностью для конкуренции, содержатся не только в ЗоЗК, но и в иных актах, например, в Федеральном законе от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»[135] (далее – Закон о торговле). В п. 3 ст. 15 Закона о торговле к числу запрещенных антиконкурентных действий публичных субъектов отнесено понуждение хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, продавать товары по ценам, определенным в порядке, установленном органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации (за исключением случаев, если такие органы в установленном порядке наделены правом осуществлять государственное регулирование цен на товары) или органами местного самоуправления.

Д.А. Петров, вводя в научный оборот понятие субъектов, обладающих публичной компетенцией, указывает, что они не принимают непосредственного участия в конкурентной борьбе, но реализуя властные полномочия, способны оказать решающее воздействие на условия обращения товаров (работ, услуг), повлиять на принимаемые хозяйствующими субъектами решения, создать неоправданные преимущества отдельным хозяйствующим субъектам и иным негативным образом воздействовать на состояние рынка[136].

Учитывая особое правовое положение государства, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, а также их органов и должностных лиц, законодатель ввел ряд запретов и ограничений с целью минимизации негативного влияния на конкурентную среду с их стороны.

Защитные механизмы от негативного воздействия со стороны органов публичной власти содержатся в отдельной главе III (ст. 15–16) ЗоЗК, а также в ст. 17–21 ЗоЗК.

Органам публичной власти запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), а равно запрещаются соглашения между органами публичной власти или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Частные случаи запрещенных действий (бездействия) и их последствий представлены в ст. 15–16 ЗоЗК.

Если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим публичным субъектом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая ему принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), требования о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением ч. 1 ст. 15 ЗоЗК, подлежат удовлетворению.

Антимонопольные органы активно выявляют нарушения конкурентного законодательства, совершенные публичными субъектами (53 % от общего количества нарушений[137]).

В 2013 г. наибольшее количество выявленных нарушений было совершено в форме необоснованного препятствования деятельности хозяйствующих субъектов (41 %), а также незаконного предоставления государственной (муниципальной) преференции (18 %)[138].

Ст. 15 ЗоЗК называет в качестве дискриминационных условий, т. е. условий доступа на товарный рынок, условий производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, акты органов публичной власти, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, вводить ограничения в отношении создания хозяйствующих субъектов, ограничения в осуществлении ими отдельных видов деятельности, и запрещает их принятие.

Антимонопольные запреты установлены для органов публичной власти именно как для властных субъектов, имеющих полномочия вмешиваться в деятельность хозяйствующих субъектов и изменять течение обычной хозяйственной практики в пользу определенных лиц.

При применении норм об ответственности за нарушение запрета на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) важно учитывать, что как таковой хозяйственной деятельностью, которая могла бы нарушить конкурентное состояние рынка, публичные субъекты не занимаются, и преимущества в хозяйственной деятельности от их неправомерных действий получает хозяйствующий субъект.

Проявлением антиконкурентных действий и соглашений между органами публичной власти или между ними и хозяйствующими субъектами являются следующие последствия либо возможность их наступления: повышение, снижение или поддержание цен (тарифов); необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, раздел товарного рынка, ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранение с него хозяйствующих субъектов.

Так, Администрация Тамбовской области приняла постановление, которым с июля 2012 г. установила запрет розничной продажи алкогольной продукции с 23.00 до 09.00 часов в местах общественного питания, относящихся к типу «закусочная» и в местах общественного питания, расположенных в жилых зданиях. В соответствии с федеральным законодательством, ограничения розничной продажи алкогольной продукции не распространяются на розничную продажу, осуществляемую в пунктах общественного питания, следовательно, Администрация установила ограничения, не предусмотренные федеральным законодательством. В ходе рассмотрения дела Администрация Тамбовской области признала свое нарушение, и сообщила об отмене постановления[139].

Аналогичное дело рассматривалось в отношении Правительства Ставропольского края по признакам нарушения ст. 15 ЗоЗК. Правительство Ставропольского края приняло постановление, установившее с 15 июля 2012 г. запрет розничной продажи алкогольной продукции в пунктах общественного питания, расположенных в организациях культуры, а также в зонах рекреационного назначения (в границах территорий занятых парками, скверами, пляжами). Однако в соответствии с нормами федерального законодательства ограничения розничной продажи алкогольной продукции не распространяются на розничную продажу, осуществляемую в пунктах общественного питания, расположенных в границах указанных территорий. В ходе рассмотрения дела Правительство Ставропольского края признало нарушение и направило в ФАС России уведомление об отмене постановления[140].

Рассмотренные выше правила, установленные публичными субъектами, распространялись на всех хозяйствующих субъектов и вводили общие для всех ограничения, однако координация может выражаться и в иных проявлениях организационно-распорядительных полномочий публичных субъектов, например, в виде предоставления государственных или муниципальных преференций.

Ст. 21 ЗоЗК регламентирует выдачу антимонопольным органом предписаний при осуществлении контроля за предоставлением и использованием государственной или муниципальной преференции, состоящей в предоставлении публичными субъектами отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает последним более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий.

Ст. 19 ЗоЗК установлен закрытый перечень целей, на которые может предоставляться государственная и муниципальная преференция, однако данный перечень в силу п. 14 ч. 1 указанной статьи может быть расширен другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации. Указанные преференции предоставляются с предварительного согласия антимонопольного органа, за исключением случаев, установленных ч. 3 ст. 19 ЗоЗК.

По результатам рассмотрения заявления о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции антимонопольный орган принимает одно из перечисленных в Законе о защите конкуренции мотивированных решений (ст. 20, 21 ЗоЗК).

Если процедуры предоставления преференций используются для предоставления государственного или муниципального имущества в целях, на которые государственная или муниципальная преференция не распространяется, налицо нарушение антимонопольного законодательства.

Например, действия администрации как лица, осуществляющего функции собственника муниципального имущества, по предоставлению муниципального имущества в аренду отдельным хозяйствующим субъектам без проведения торгов на цели, не поименованные в ч. 1 ст. 19 ЗоЗК, квалифицируются в качестве правонарушения, т. к. они привели или могли привести к ограничению конкуренции, поскольку лишили иных лиц, занимающихся аналогичной деятельностью, возможности получить данное имущество в пользование на тех же условиях[141].

К иным нарушениям предписанного порядка предоставления государственных или муниципальных преференций, признаваемым антиконкурентной деятельностью публичных субъектов, относятся отсутствие предварительного согласия антимонопольного органа, нарушение порядка предоставления денежных средств либо имущественных льгот по государственной или муниципальной преференции, предоставление преференций в целях осуществления деятельности, не являющейся основной для хозяйствующего субъекта[142].

Если антимонопольный орган установит факты предоставления преференций в нарушение установленного порядка или несоответствие ее использования заявленным целям, он выдает хозяйствующему субъекту, которому предоставлена такая преференция, органу публичной власти предписание о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав при условии, что государственная или муниципальная преференция была предоставлена путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав, либо предписание о принятии мер по прекращению использования преимущества хозяйствующим субъектом, получившим государственную или муниципальную преференцию, при условии, что такая преференция была предоставлена в иной форме.

К иным примерам поведения со стороны органов публичной власти, нарушающего состояние конкуренции, относится необоснованное предпочтение одного хозяйствующего субъекта иным, устраняющее всех прочих хозяйствующих субъектов с соответствующего сегмента товарного рынка.

ФАС России рассмотрела дело по признакам нарушения Администрацией Норильска ч. 1 ст. 15 ЗоЗК. Дело было возбуждено по обращениям группы компаний «Русская платина» (ООО «Черногорская горно-рудная компания» и ОАО «Артель старателей “Амур”») о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях Администрации Норильска, выразившихся в создании данным хозяйствующим субъектам препятствий при освоении двух месторождений «Черногорское» и «Норильск-1» (южная часть)[143].

Группой компаний «Русская платина» по результатам конкурсов были получены лицензии на два новых месторождения: «Черногорское» и «Норильск-1» (южная часть). Установлено, что

Администрация незаконно отказала ООО «Черногорская горнорудная компания» и ОАО «Артель старателей “Амур”» в предоставлении земельных участков, необходимых для строительства горнорудного комбината, и дороги, ведущей к Черногорскому месторождению. Непредставление Администрацией Норильска земельных участков, необходимых для осуществления деятельности данных компаний, влечет за собой риск прекращения прав пользования месторождениями и отзыва у хозяйствующих субъектов лицензий на право пользования недрами. При этом было установлено, что Администрация, отказав ООО «Черногорская горно-рудная компания» и ОАО «Артель старателей “Амур”» в предоставлении земельных участков, предоставила данные земельные участки их конкуренту – ОАО «ГМК “Норильский никель”». По результатам рассмотрения дела вынесено решение о признании Администрации Норильска нарушившей ч. 1 ст. 15 ЗоЗК в части совершения действий, ограничивающих конкуренцию.

При квалификации поведения публичных субъектов как нарушения ст. 15 ЗоЗК необходимо учитывать, что акты и действия (бездействие) органа публичной власти образуют нарушение ст. 15 ЗоЗК только при наличии совокупности обозначенных выше обстоятельств. Отсутствие любого из приведенных элементов не позволяет квалифицировать поведение публичного субъекта в соответствии с названной нормой Закона. В частности, если неправомерное поведение публичных субъектов не повлекло негативного воздействия на состояние конкуренции, то это указывает на отсутствие состава антимонопольного нарушения. Такое поведение выведено за рамки антимонопольного регулирования. Однако это не означает отсутствия правонарушения со стороны публичного субъекта, который может привлекаться к административной ответственности при наличии для этого оснований.

Ст. 16 ЗоЗК установлен запрет соглашений между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Список примерных последствий нарушений данной статьи, являющийся открытым, содержит четыре пункта, в которых поименованы наиболее часто встречающиеся реальные или потенциальные последствия нарушений:

1) повышение, снижение или поддержание цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранение с него хозяйствующих субъектов.

В ст. 8 ЗоЗК содержится определение действий, которые являются согласованными действиями хозяйствующих субъектов, но на согласованные действия публичных субъектов данная статья не распространяется.

Антиконкурентные соглашения относятся к самым опасным нарушениям антимонопольного законодательства с участием публичных субъектов, поскольку они приводят к серьезным негативным последствиям для общества и экономики, среди которых: повышение или поддержание цен; раздел товарных рынков по территориям, объемам, ассортименту товаров, составу продавцов или покупателей; ограничение доступа на товарные рынки или устранение с них хозяйствующих субъектов; необоснованное установление различных цен на один и тот же товар.

В 1 полугодии 2013 г. ФАС России было возбуждено 181 дело о нарушении ст. 16 ЗоЗК и вынесено 152 решения о нарушении этой статьи. В 2013 г. число выявленных нарушений статьи 16 ЗоЗК уменьшилось по сравнению с предшествующим периодом почти на 30 %. Основную массу нарушений (62 % от их общего количества) составляет ограничение доступа на рынок и выхода с рынка[144].

Среди нарушений примечательно соглашение между Россельхознадзором и некоммерческим объединением «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка», по результатам которого был ограничен доступ на товарный рынок поставок норвежской рыбы в Россию и произошло устранение с него хозяйствующих субъектов[145].

Несколькими хозяйствующими обществами был создан картель по разделу рынка поставок норвежской рыбы в Россию по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов. «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка» координировала этот картель. Антимонопольным органом данные действия были квалифицированы одновременно по нескольким статьям Закона о защите конкуренции – п. 3 ч. 1 ст. 11, ч. 5 ст. 11 и ст. 16.

Еще пример: в октябре 2011 г. администрация Кемеровской области, РЖД и операторы подвижного состава под предлогом борьбы с заторами на железнодорожных путях, препятствующими отгрузке угля, провели совместные совещания и решили сократить число операторов, предоставляющих вагоны для вывоза этого груза с Кузбасса[146]. В результате заключенного соглашения количество участников рынка операторских услуг в Кемеровской области должно было сократиться с 230 до 16. Таким образом, рынок был поделен по территориальному принципу, составу покупателей и объему продаж. Участниками сговора были созданы условия, ограничивающие доступ на рынок для других операторов. Реализация этого антиконкурентного соглашения существенно ограничила конкуренцию на рынке предоставления операторских услуг подвижного состава, нарушила права добросовестных участников рынка и не привела к решению проблем с вывозом угля с территории Кемеровской области. К ответственности за нарушение ст. 16 ЗоЗК были привлечены администрация Кемеровской области, ОАО «РЖД», операторы подвижного состава.

Серьезным фактором, ограничивающим конкуренцию, могут являться действия публичных субъектов, выражающиеся в предоставлении неформальных преференций, создании искусственных барьеров, дискриминационном подходе к оказанию государственных (муниципальных) услуг, проведении необоснованных проверок, организации давления посредством использования административного ресурса[147].

Необоснованные административные барьеры снижают стимулы входа на рынки новых участников, повышают непроизводственные издержки и создают условия для коррупции. Во многих сферах сохраняются ограничения на вход новых участников на рынки в виде необходимости получения от государственных органов различных разрешений, согласований и заключений.

Разнообразные формы государственного регулирования административного характера (ведение многочисленных реестров и регистров, аттестация и аккредитация хозяйствующих субъектов, различные экспертизы, предоставление разрешений и согласований) остаются недостаточно оцененными с правовой и экономической точки зрения, а также с позиций их избыточности и коррупциогенности.

На региональном и муниципальном уровнях используются практика неформальных преференций, создания искусственных барьеров, дискриминационный подход к оказанию государственных услуг, проведение необоснованных проверок, организация давления на конкурентов посредством использования административного ресурса. Это существенным образом ограничивает позитивную роль справедливой конкуренции и завышает издержки общества и экономики.

Так, в качестве антиконкурентных действий могут рассматриваться заявления должностных лиц, как, например, прозвучавшее в Послании Губернатора Самарской области намерение помочь областным поставщикам занять доминирующее положение на розничном рынке алкогольной продукции, доведя долю местных производителей до 80 %[148]. У ФАС России были основания полагать, что реализуя послание Губернатора Правительство Самарской области, указанные производители алкогольной продукции Самарской области заключили антиконкурентное соглашение, целью которого являлось ограничение доступа на товарный рынок для других хозяйствующих субъектов, не входящих в это соглашение.

К подобным заявлениям принадлежат и публичные заявления о возможном росте цен на товары в рамках обнародования прогнозов развития рынков и роста цен. ФАС России считает подобные публичные заявления недопустимыми, так как их результатом может явиться необоснованный рост цены на продукцию, не учитывающий объективных рыночных факторов ее формирования[149]. Такие действия публичных субъектов могут быть расценены антимонопольным органом как координация экономической деятельности независимых хозяйствующих субъектов, которая приводит или может привести к ограничению конкуренции.

Публичные субъекты не являются непосредственными координаторами экономической деятельности по смыслу законодательства о защите конкуренции, которое под координацией экономической деятельности понимает согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

Координатор должен обладать определенной властью над координируемым, а последний должен эту власть добровольно признавать в силу экономического интереса, тогда как публичный субъект обладает не экономической (хозяйственной) властью, а властью административной (политической).

В то же время, публичные субъекты вполне удовлетворяют признакам, указанным в вышеприведенном определении координации экономической деятельности:

1) не входят в группу лиц с хозяйствующими субъектами;

2) не осуществляют деятельность на товарном рынке.

Властные полномочия, которыми наделены публичные субъекты,

позволяют им устанавливать для хозяйствующих субъектов правила поведения в процессе осуществления последними своей деятельности на товарном рынке.

Данные властные полномочия имеют административно-правовую природу в отличие от властных полномочий частноправового характера, которыми обладают такие субъекты как, например, саморегулируемые организации, имеющие право осуществлять непосредственное управление деятельностью подчиненного субъекта или создавать системы правил для его деятельности[150].

«Координацию», осуществляемую публичными субъектами, можно определить как регулирование действий хозяйствующих субъектов публичным субъектом, имеющим влияние на указанных субъектов в силу предоставленных ему полномочий и обязательности исполнения актов публичного субъекта с превышением или вне предоставленных законом или иным нормативным актом полномочий, в частности: принятие незаконного нормативного или ненормативного акта; ненадлежащее (неполное, несвоевременное) выполнение публичным субъектом обязанности, возложенной на него законом или иным нормативным актом; отказ в выдаче, приостановление, отзыв разрешительного документа в нарушение нормативных правовых актов; невыполнение (уклонение от выполнения) обязанности, возложенной на него нормативным правовым актом, в частности, по разработке нормативного или ненормативного акта, по государственной регистрации, по принятию охранительных, регулятивных и иных мер, по рассмотрению заявлений, обращений.

Однако далеко не всегда термин «координация» в законодательстве имеет негативную окраску. Так в предыдущей редакции п. 1 ст. 11 Федерального закона «О некоммерческих организациях»[151] коммерческим организациям было предоставлено право по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями, в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов. В современной редакции[152] буквальное указание на координацию деятельности исчезло, однако смысл создания объединений коммерческих организаций в целях представления и защиты общих, в том числе профессиональных, интересов, достижения общественно полезных, а также иных не противоречащих федеральным законам и имеющих некоммерческий характер целей, по-прежнему, вполне сводим к координации экономической деятельности.

Таким образом, законодательством не только не запрещается осуществление координации предпринимательской деятельности коммерческих организаций, но, напротив, даже предусматривается соответствующая организационно-правовая форма для объединений коммерческих организаций, которые создаются в подобных целях.

Запрет координации экономической деятельности, в том числе и со стороны публичных субъектов, распространяется только на координацию, приводящую к заключению соглашений с антиконкурентными последствиями[153]. Данное обстоятельство необходимо учитывать при квалификации деятельности публичных субъектов, поскольку внешне схожие с координацией и обязательные для исполнения третьими лицами властные предписания могут представлять собой лишь объективированную форму реализации полномочий публичных субъектов в сфере регулирования определенных общественных отношений, и не таить в себе угрозы для конкуренции, а, следовательно, не являться запрещенной законодательством координацией экономической деятельности.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.