1.1. Отношение положений антимонопольного законодательства к различным способам координации экономической деятельности

Согласно п. 14 ст. 4 ЗоЗКкоординация экономической деятельности – это согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. При этом не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений.

Одновременно, согласно положениям части 5 ст. 11 ЗоЗК 2006 г. физическим лицам, коммерческим и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1–3 анализируемой статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 ЗоЗК 2006 г. или которые не предусмотрены федеральными законами.

Части 1–3 ст. 11 ЗоЗК 2006 г. касаются:

1) «горизонтальных» соглашений (per se),

2) «вертикальных» соглашений (почти per se),

3) манипулирования ценами на рынке электроэнергии.

Отметим в этой связи, что одним из основных принципов современного гражданского права является – «принцип свободы договора», который проявляется в нескольких правовых аспектах, о чем свидетельствует и конструкция ст. 421 ГК РФ[254]. Во-первых, такая свобода в заключении договора не должна быть результатом понуждения к вступлению в договорные отношения против воли другой стороны. Во-вторых, стороны договора вправе по своему усмотрению выбрать, какой именно договор им следует заключить. В-третьих, стороны вправе по своему усмотрению определять условия заключения договора и пр.[255]

В то же время в законодательстве существуют условия ограничения такой свободы договора, к числу которых можно отнести, например, право контрагента обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор обязанную сторону в публичном договоре. Свобода коммерческих договоров может быть также ограничена специальной правосубъектностью сторон, в случае, когда стороне запрещено заниматься иной, не указанной в учредительных документах, деятельностью, а также, если такой запрет продиктован нормой закона. Кроме таких – общих – оснований ограничения принципа свободы договора есть и специальные, нашедшие отражение в специальных нормативно-правовых актах, например, в вышеупомянутом Законе «О защите конкуренции» 2006 г. Здесь антимонопольное регулирование выступает механизмом государственного регулирования экономических отношений, в ходе которого провозглашенный в ст. 421 ГК РФ принцип свободы договора подвергается ограничению. Запреты, установленные законодателем, применимы к любому виду частноправовых отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности и носят объективный и вынужденный характер, поскольку их отсутствие может привести к краху всей рыночной экономики[256].

Справедливо будет отметить, что основная часть антимонопольных ограничений свободы договора применяется в отношении субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке. Ведь именно такой хозяйствующий субъект обладает широкими возможностями навязывать собственную волю контрагентам, нарушая тем самым еще и принцип равноправия сторон. Так, субъект, занимающий на товарном рынке доминирующее положение, может или заключить договор с невыгодными для контрагента условиями, или не заключать договор вообще, или заключать договор с ограничительными условиями[257].

Наряду с действиями хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, большой блок нарушений антимонопольного законодательства составляют незаконные соглашения между хозяйствующими субъектами на товарном рынке.

Что касается «горизонтальных» соглашений, то в качестве таковых в РФ признаются договоренности в письменной форме, содержащиеся в документе или нескольких документах, а также договоренности в устной форме (п. 18 ст. 4 ЗоЗК 2006 г.). При этом совершение… действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (ч. 2 ст. 8 ЗоЗК 2006 г.). Эта позиция также проводится законодателями стран Северной (Мексика, Канада) и Латинской (Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Чили, Перу и др.) Америки; отражена в решениях этого вопроса Комиссией ЕС и Европейским Судом правосудия[258].

До 2010 г. судебная практика РФ при выяснении наличия письменного антиконкурентного соглашения была неоднозначной: в случае несоответствия письменного соглашения указанным в гражданском кодексе требованиям (ст. 154, 160,432 ГК РФ и пр.) арбитражные суды приходили к выводу об отсутствии указанного соглашения[259].

В связи с этим Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 г. № 9966/10 отмечает следующее:

– во-первых, «…вывод суда о необходимости доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками союза условий соглашения от 12.03.2008 несостоятелен, поскольку нарушение состоит в достижении участниками союза договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 ЗоЗК последствиям…»;

– во-вторых, «…вывод судов о недоказанности наличия соглашения от 12.03.2008 противоречит статье 4 ЗоЗК, в которой факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Суды необоснованно не учли указанную норму закона, содержащую специальное определение соглашения, которое подлежит применению при оценке факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства. Положения статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ в этом случае применению не подлежат…».

Таким образом, с точки зрения антимонопольного законодательства соглашение носит более широкий характер, нежели договор, так как помимо установления, изменения или прекращения прав и обязанностей сторон может содержать и намерение относительно будущих действий участников картеля в отношении себя или третьих лиц[260].

Российская трактовка понятия «соглашение» совпадает с практикой, закрепленной в решениях Еврокомиссии и Европейского суда правосудия. Так, по праву ЕС к соглашениям в целях применения запрета на ограничение конкуренции относятся: «любые соглашения, независимо от того, являются ли они договорами по праву страны их заключения, намеревались ли стороны сделать такие соглашения юридически обязательными, письменные они или устные».

Понятие «соглашение» включает в себя и так называемые «джентльменские договоренности», стандартные условия продажи, правила профессиональных ассоциаций (которые свидетельствуют о соглашении их членов придерживаться таких правил), и соглашения об урегулировании споров, например, такие, как соглашение о разделе товарного знака.

Соглашение существует даже если стороны договорились только о «правилах добрососедства», «об установлении добросовестной практики и этики» или «определенных правил игры, которые нам всем выгодно соблюдать».

Соглашение существует там, где есть совпадение намерений; форма соглашения не важна, главное, чтобы оно являлось достоверным выражением намерений сторон. Не важно, что за нарушение соглашения не предусмотрены санкции. Более того, соглашение, срок действия которого уже завершился, может рассматриваться как антиконкурентное в отношении временного периода после его завершения, если эффект от соглашения продолжает сказываться.

Защита участника соглашения не может быть основана на доводах о том, что участник никогда не намеревался применять соглашение или придерживаться его условий[261].

Что касается предписаний ЗоЗК 2006 г. в этом формате, то они двойственны.

Так, часть 1 ст. 11 ЗоЗК 2006 г. устанавливает упомянутые выше запреты per se: признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Такие перечни есть во многих зарубежных (Мексика, Канада, Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Чили, Перу и др.) и наднациональных (МЕРКОСУР, ЕС) правопорядках[262].

В т. н. четвертом антимонопольном пакете РФ[263] эта норма звучит так: признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров либо приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к… (далее перечень сходный с частично приведенным выше).

Часть 2 ст. 11 ЗоЗК 2006 г. устанавливает общий запрет: запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения из части 4 ст. 11 ЗоЗК 2006 г. Это: 1) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; 2) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; 4) установление условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Стоит отметить в этой связи, что, по словам начальника Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы РФ (далее – ФАС России) А.Ю. Кинева, на протяжении последних лет борьба с картелями является одним из приоритетных направлений деятельности ФАС России и согласно решению Коллегии ФАС России (принятому в феврале 2012 г.) останется таковой на ближайшие годы[264].

Описанные выше подходы являются результатом вступления в силу 6 и 7 января 2012 г. федеральных законов: от 06.12.2011 № 401 – ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и № 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», входящих в т. н. третий антимонопольный пакет.

Новеллы 3-го антимонопольного пакета касались следующего.

1. Официальное введение в российское законодательство термина «картель».

Определение этого понятия, как уже было показано выше, дано в ч. 1 ст. 11 ЗоЗК 2006 г. Указанная норма полностью соответствует международным стандартам и по сравнению с предыдущей редакцией ЗоЗК существенно сужает круг нарушений антимонопольного законодательства, связанных с картелями.

Отмечается, что целью образования картеля, как разновидности договорного объединения предпринимателей, является получение в общих интересах участников прибыли путем устранения или регламентации конкуренции между участниками картеля, а также путем подавления внешней конкуренции[265]. Ограничение или устранение конкуренции, в свою очередь, служит фактором увеличения прибыли, получаемой хозяйствующими субъектами – участниками такого объединения, поскольку результатом договоренности выступает уменьшение издержек, которые они понесли бы в ходе конкурентной борьбы, а также возможность удержать цены на определённом самими предпринимателями уровне.

Поэтому запрет на картели является безусловным или, как его называют в мировой юридической науке, запретом per se. Это значит, что правоприменителю требуется доказать только наличие запрещенного соглашения и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям, как и было показано нами на примере выдержки из Постановления Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 г. № 9966/10.

2. В ЗоЗК 2006 г. произведено размежевание понятий «соглашение» и «согласованные действия».

С учетом того что в антимонопольном законодательстве «соглашения» и «согласованные действия» – это совершенно разные понятия, не находящиеся в причинно-следственной связи друг с другом, в целях окончательного исключения смешения этих понятий и подмены одного другим ст. 11 ЗоЗК 2006 г. («Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов») была разделена на две части: ст. 11 («Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов») и ст.

11.1 («Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию»). Этот факт нам важен в ходе рассмотрения координации экономической деятельности, поскольку согласно закону соглашения и координация вещи суть разные, однако в практике ФАС координация находит выражение в соглашениях[266].

3. Закрепление тезиса: «картелей внутри группы лиц не бывает».

Для этого в ст. 11 введена ч. 7: «Положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль, либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации»[267]. Это положение также важно в свете определения трактовки понятия «координация экономической деятельности».

Так, ст. 7 ст. 11 ЗоЗК 2006 г. не распространяется на соглашения внутри группы лиц, если: 1) один участник «контролирует» другого, либо 2) все участники находятся под «контролем» одного лица, а также на соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством РФ.

«Контроль» для этих целей понимается как возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжения более 50 % от общего количества голосов, приходящихся на акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица,

2) осуществления функций исполнительного органа юридического лица (часть 8 ст. 11 ЗоЗК 2006 г.).

Отметим, что это понятие контроля в общих чертах схоже с даваемым в зарубежных национальных правопорядках (Мексика, Канада, Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Колумбия, Чили, Перу и др.) и на наднациональном уровне (напр., ЕС, МЕРКОСУР)[268].

Что касается «вертикальных» соглашений, то таковыми согласно действующему Закону 2006 г. признаются соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Не является «вертикальным» соглашением агентский договор (п. 19 ст. 4 Закона 2006 г.). Четвертый антимонопольный пакет исключает из этого определения норму об агентском договоре.

Товаром для этой цели считается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 1 ст. 4 ЗоЗК 2006 г.). Эта трактовка понятия «вертикальное соглашение» отличается от его зарубежных аналогов субъектом, от которого исходит. В зарубежных правопорядках подобное определение закрепляется в доктрине (напр., Аргентина, Бразилия и др.) или в ненормативных, рекомендательных документах антимонопольных органов (Бразилия, ЕС и др.), тогда как законодательство содержит лишь квалификацию отдельных соглашений такого рода (напр., связывающие продажи, отказ в поставке, установление цен перепродажи и др. – Бразилия, Колумбия, Канада); она редко закрепляется в законе (напр., США, Канада).[269]

Запрещены (почти per se) «вертикальные» соглашения, которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, когда продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; или которыми предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, являющегося конкурентом продавца. Ранее исключение составляли соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя. В четвертом антимонопольном соглашении такое исключение не предусмотрено[270].

Что касается допустимости таких соглашений, то согласно ст. 12 ЗоЗК 2006 г. допускаются «вертикальные» соглашения: (1) в письменной форме (кроме соглашений между финансовыми организациями), если они являются договорами коммерческой концессии, и (2) между хозяйствующими субъектами (кроме соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 %.

Стоит отметить, что такого рода исключения есть и в зарубежных правопорядках. Так, например, в ЕС правомерны вертикальные соглашения, заключаемые предприятиями, доля которых на рынке составляет 15 %, на основе идеи о том, что использование рыночной власти в одном из звеньев этой цепочки снижает спрос на смежных стадиях. Таким образом, у участников вертикальных соглашений имеются стимулы к предотвращению использования рыночной власти контрагентами[271].

Имеются и другие исключения, например, положения ст. 11 и 13 ЗоЗК 2006 г., а также Постановление Правительства РФ от 16.07.2009 г. № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами»[272]. Их положения в целом сходны с предписаниями аналогичных актов в зарубежных правопорядках (напр., в Колумбии правительство вправе разрешить заключение любого соглашения или договора, который, несмотря на ограничение конкуренции, имеет целью защиту стабильности базового сектора производства товаров или услуг в интересах экономики в целом (§ 1 ст. 1 Закона № 155)[273].

В общем сказанное можно проиллюстрировать делом ООО «Спецтехника-Группа ГАЗ»,[274] которое незаконно координировало экономическую деятельность. Так, 7 апреля 2011 г. ФАС России признала ООО «Спецтехника-Группа ГАЗ» (далее – ООО «СГГ») нарушившим ч. 3 ст. 11 ЗоЗК 2006 г. (незаконная координация экономической деятельности).

Комиссия ФАС России установила, что ООО «СГГ» координировало поведение дилеров на торгах, в том числе при поставке техники для государственных нужд. Компания устанавливала, кто из дилеров уполномочен участвовать в торгах, и отправляла дилерам соответствующие письма. Если победителем на торгах оказывался участник, не являющийся дилером ООО «СГГ», ему под различными предлогами отказывали в поставке техники, такие действия приводили к срыву заключения государственных контрактов.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела ФАС выявила признаки нарушения п. 1, 2 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК 2006 г. (запрещенные вертикальные соглашения). ООО «СГГ» и его дилеры заключали соглашения, которые привели к установлению цены перепродажи товара, а также фиксировало требования о запрете дилерам заключать аналогичные дилерские соглашения с другими предприятиями-изготовителями или приобретать у них продукцию.

В адрес ООО «СГГ» было подготовлено предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

ООО «Спецтехника-Группа ГАЗ» обжаловало решение по делу и предписание в Арбитражный суд г. Москвы, который решением от 21.12.2011 в удовлетворении требований отказал. В основу судебного решения были положены материалы решения ФАС России.

Апелляционный арбитражный суд 6 марта 2012 г. в удовлетворении жалобы ООО «СГГ» также отказал.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.