Б. Мошенничество

Мошенничество есть завладение чужим имуществом или приобретение права на него путем обмана или злоупотребления доверием (ч. 1 ст. 159 УК).

Данное определение во-первых, позволяет выделить две разновидности мошенничества по объекту (именно по объекту, а не по предмету!) – завладение чужим имуществом, посягающее на отношения собственности, и приобретение права на чужое имущество, посягающее на иные вещные отношения (ограниченные вещные права), а во-вторых, содержит указание на два конкретных способа такого завладения – обман и злоупотребление доверием. Начнем с объекта.

Различие между мошенническими посягательствами на указанные объекты состоит в том, что хищение путем обмана может осуществляться и посредством фактического завладения чужим имуществом, обеспечивающего возможность пользоваться и распоряжаться им, юридически опосредуемую презумпцией законности владения, тогда как получение права на чужое имущество по определению может быть осуществлено лишь посредством юридического завладения этим имуществом, т. е. за счет склонения потерпевшего посредством обмана к совершению определенных юридически значимых действий, в результате которых виновный утверждается в статусе субъекта ограниченного вещного праваобеспечивающего легальную возможность владеть чужим имуществом, но не распоряжаться им.

Так, отмечая, что особенностью мошенничества является возможность завладеть не только имуществом, но и правом на него, П. С. Яни апеллирует к следующему примеру.

С. предложил страдающему алкоголизмом Ю., зарегистрированному (прописанному) в двухкомнатной неприватизированной квартире, обменять ее на такую же квартиру за городом с доплатой. Воспользовавшись тем, что Ю. постоянно находился в нетрезвом состоянии, С. оформил обмен не на квартиру, а на комнату в старой коммунальной квартире, получив таким образом возможность обладания квартирой на праве найма.

Считая правильным осуждение С. за совершение мошенничества в виде получения права пользования жилым помещением, П. С. Яни обосновывает это тем, что в данном случае городские власти, которым принадлежит квартира, не понесли ущерба, а потерпевшим стал Ю., у которого путем обмана отобрано право пользования указанной квартирой.

Мошенническое же завладение государственным имуществом усматривается в обманной приватизации квартиры ненадлежащим лицом. Так, К. после смерти Г. с помощью сотрудников жилищного органа подделал ряд необходимых документов и незаконно получил право на приватизацию жилища, приватизировал его, а затем продал.

В ходе судебного заседания адвокат заявил ходатайство о прекращении дела, мотивировав просьбу тем, что раз государство принципиально выразило свою волю об отторжении квартиры в собственность какого-либо лица, то, стало быть, ущерба оно не понесло.

Однако суд отклонил ходатайство, приняв во внимание, что государство безвозмездно отдает квартиру не всякому желающему, а при условии, что она достанется тому, кто в ней законно проживает. Под другим условием передача не состоялась бы. Поэтому завладение квартирой в ходе приватизации не имеющим на это права лицом является противоправным, безвозмездным, корыстным изъятием имущества, совершенным путем обмана собственника квартиры – местных властей. Ущерб же в данном случае рассчитывается исходя из фактической стоимости квартиры[155].

Таким образом, предметом мошенничества может быть как имущество, принадлежащее потерпевшему на праве собственности, так и имущество, которым потерпевший владеет в качестве субъекта ограниченного вещного права.

Что касается иных объектов гражданских прав, то включение в число предметов мошенничества работ, услуг, обязательственных и любых иных имущественных прав возможно лишь при широкой трактовке мошенничества. Но действующее законодательство не дает оснований для такой трактовки. С тех пор как состав мошенничества встал в общий ряд с хищениями его объектом могут признаваться только вещные отношения, а предметом – вещи.

Объективную сторону данного состава образуют два взаимосвязанных акта: изъятие имущества или приобретение права на него (основное действие) и обман или злоупотребление доверием (вспомогательное действие, обеспечивающее выполнение основного).

Прибегая к обману или злоупотреблению доверием с целью безвозмездного обращения в свою пользу чужого имущества, мошенник фальсифицирует сознание и волю его владельца таким образом, что тот, будучи введенным в заблуждение, как бы «добровольно» отчуждает в пользу преступника собственное имущество либо передает имеющееся у него ограниченное вещное право на чужое имущество. Причем акт внешне добровольной передачи имущества означает не просто фактический переход его в руки виновного, но и получение им определенных возможностей по использованию имущества или распоряжению им, ибо мошенник действует так, как если бы правообладание на имущество перешло к нему на законных основаниях.

В этом и заключается своеобразие мошенничества. В отличие от вора, надеющегося, что его действия останутся незамеченными, а также в отличие от грабителя или разбойника, полагающихся на внезапность, дерзость и угрожающий характер своих действий, мошенник делает ставку на то, что под влиянием дезинформации потерпевший сам отдаст свое имущество. На это обстоятельство специально обращал внимание Верховный Суд СССР, подчеркивая, что «признаком мошенничества является добровольная передача потерпевшим имущества или права на имущество виновному под влиянием обмана или злоупотребления доверием».[156]

Другой разновидностью мошенничества служат случаи, когда под воздействием обмана или злоупотребления доверием владелец имущества или иное лицо либо уполномоченный орган власти «не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другими лицами».[157]

Таким образом, специфичность развития причинной связи при мошенничестве состоит в том, что в акте перехода имущества принимает непосредственное участие сам потерпевший, действующий (или бездействующий) под влиянием заблуждения. При этом в любом случае должно быть установлено, что заблуждение имело место в результате предшествующего по времени обмана со стороны виновного или хотя и возникло вначале помимо действий виновного (при пассивном обмане), но было использовано им. Поскольку обман при мошенничестве служит получению чужого имущества или прав на него, постольку полученная имущественная выгода должна быть следствием именно обмана потерпевшего, посредством которого формируется (или хотя бы укрепляется) намерение последнего на передачу имущества. Следовательно, причинная связь имеет место лишь при условии, когда обман произошел до передачи имущества.

Если же причина неадекватного восприятия потерпевшим соответствующей ситуации кроется в его болезненном состоянии, чем пользуется похититель, содеянное более соответствует краже. При мошенничестве имущество должно передавать дееспособное лицо, чьи действия по распоряжению им являются юридически значимыми. «Если путем обмана или злоупотребления доверием завладевают имуществом недееспособного в силу возраста или психического расстройства лица, то поведение преступника образует кражу, а не мошенничество, поскольку воля таких лиц юридически ничтожна».[158]

Различные обманные приемы или доверительные отношения могут использоваться и при воровстве, в связи с чем мошенничество (как хищение путем обмана или злоупотребления доверием) необходимо отличать от кражи (как тайного похищения с элементами обмана или злоупотребления доверием). При совершении кражи обман используется для облегчения доступа к имуществу (например, для проникновения в помещение или жилище), который является лишь условием его дальнейшего изъятия не только без участия потерпевшего, но и помимо его воли. Совершенно иную роль играет обман при совершении мошенничества, где он служит непосредственной причиной перехода имущества к преступнику от владельца, который под влиянием обмана «по своей воле» расстается с имуществом.

Итак, при краже обман – всего лишь средство получения доступа к имуществу, которым еще предстоит завладеть, а при мошенничестве – средство завладения имуществом с получением соответствующих «правомочий» на него. Поэтому ухищрения, направленные не на то, чтобы склонить потерпевшего к внешне добровольной передаче имущества, а лишь на создание условий для последующего его тайного изъятия, не могут составить признаков мошенничества. В частности, не содержит признаков мошенничества проникновение в квартиру потерпевшего под видом работника газовых сетей, сотрудника милиции или под иным вымышленным предлогом, чтобы затем, воспользовавшись оплошностью хозяина, в удобный момент незаметно завладеть его имуществом.

Так О., придя к В. домой, представился сантехником и попросил впустить в квартиру с целью проверки водопроводной системы. Войдя в квартиру, он начал осматривать трубы в ванной, а затем сказал, что для проверки нужно, чтобы соседи сверху включили воду в ванной. Когда потерпевшая ушла к соседям, О. похитил деньги из секретера и скрылся. В данном случае хотя и присутствовал обман, но он не был причиной передачи имущества, а лишь облегчил доступ к имуществу.

Отграничение мошенничества от кражи следует проводить с учетом того, что мошенничество включает в себя взаимодействие преступника и потерпевшего, без которого обман невозможен. Именно манипуляции виновного по вовлечению потерпевшего в передачу имущества составляют центральное звено механизма совершения мошенничества. Отсюда задача мошенника заключается в том, чтобы привлечь внимание потенциальной жертвы к возможности распорядиться своим имуществом, тогда как при краже, совершаемой в присутствии потерпевшего, задача вора состоит в том, чтобы отвлечь его внимание, дабы обеспечить тайность завладения имуществом.

Не является мошенничеством хищение имущества, которое было не передано, а доверено виновному, например для временного присмотра. Так действуют вокзальные воры, которые, войдя в доверие к ожидающим пассажирам, соглашаются «присмотреть» за их вещами и во время отлучки хозяев скрываются с ними. Кражей являются также завладение предметами одежды и обуви в магазине, выданными лицу не в пользование или в собственность, а для примерки.

Признание мошенничества оконченным во многом определяется признаком подвижности имущества, а также нормативно установленным моментом перехода права собственности на него. Если при хищении движимого имущества вполне применим старый и незатейливый способ – получить его в свои руки и скрыться, – то при мошеннических операциях с недвижимостью он вряд ли будет эффективным, так как право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, их возникновение, переход подлежат на основании п. 1 ст. 131 и п. 2 ст. 223 ГК государственной регистрации, с момента каковой указанные права возникают и у приобретателя.

По особенностям способа закон выделяет две разновидности мошенничества – завладение имуществом путем обмана и путем злоупотребления доверием, не раскрывая эти понятия.

Первое легальное определение обмана содержалось в УК РСФСР 1922 г., где говорилось: «Обманом считается как сообщение ложных сведений, так и заведомое сокрытие обстоятельств, сообщение о которых было обязательно» (прим. к ст. 187).

В последующих УК данная формулировка не воспроизводилась, но практика продолжала придерживаться приведенного определения. Так, Президиум Куйбышевского (ныне – Самарского) областного суда в постановлении по делу Ч. сформулировал: обман есть умышленное искажение или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение лицо, в ведении которого находится имущество, и таким образом добиться от него добровольной передачи имущества, а также сообщение с этой целью заведомо ложных сведений.[159]

В науке обман также связывается с посягательством на истину, определяемым как «всякое искажение истины или умолчание об истине, где под истиной понимается правильное отражение действительности в мысли, сознании человека»,[160] «сокрытие фактов или обстоятельств, которые лицо обязано было сообщить контрагенту»,[161] «сознательное искажение истины или умолчание о ней»,[162] «умышленное искажение или сокрытие истины с целью введения в заблуждение»,[163] «сообщение ложных сведений либо сокрытие, умолчание о тех или иных обстоятельствах, сообщение о которых обязательно».[164]

Однако, памятуя об относительности истины, нельзя не согласиться с мнением, что более удачным представляется определение обмана как особого вида информационного воздействия на человеческую психику, которое состоит во введении в заблуждение другого лица или поддержании уже имеющегося заблуждения путем сообщения ложных сведений либо несообщения о сведениях, которые лицо должно было сообщить, с целью побуждения потерпевшего к соответствующему распоряжению имуществом.[165]

Итак, обман – это сообщение заведомо ложных сведений либо несообщение о сведениях, которые лицо должно было сообщить, с целью введения в заблуждение лица, в собственности или владении которого находится имущество, чтобы побудить его к «добровольной» передаче имущества в пользу обманщика или других лиц.

Все эти определения, подчеркивая наиболее важные признаки обмана, характеризуют его лишь в общем. Для уяснения же социально-психологической природы обмана как способа совершения мошенничества необходимо рассмотреть его объективные и субъективные признаки. Объективные признаки обмана анализируются при посредстве таких категорий, как «содержание», «формы» «приемы» и «средства обмана».

Содержание обмана составляют разнообразные обстоятельства, относительно которых преступник вводит в заблуждение потерпевшего, либо факты, сообщение о которых удержало бы лицо от передачи имущества.

Ответственность за мошенничество наступает независимо от того, обманывается ли потерпевший в отношении фактических обстоятельств или юридической стороны дела. Главное в том, что, по крайней мере, одно из обстоятельств, в отношении которых лжет виновный, служит основанием (разумеется, мнимым) для передачи ему имущества.

В связи с этим нельзя не заметить, что с криминологических позиций само существование обмана, равно как и качество конкретных его разновидностей, во многом связаны со степенью критичности потерпевшего, объективно способствующего своим поведением преступнику.

Вопрос об оценке действий обманщиков и предосудительности поведения их жертв долгое время был предметом теоретических дискуссий и неоднозначных практических решений в отношении лжепосредников и несостоявшихся по их вине взяткодателей. Сомнения вызывала сама возможность признания жертв преступления одновременно преступниками, хотя и не доведшими преступление до конца. Еще большие разногласия существовали относительно оценки поведения лиц, по вине которых они не только не завершили преступление, но сами оказались его жертвами.

В последнее время и в литературе, и в судебной практике высказываются рекомендации оценивать подобные действия в качестве мошенничества. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. (в ред. от 6 февраля 2007 г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» четко зафиксировано: «Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп» (п. 21)[166]. При этом, как подчеркивает Б. В. Волженкин, признание в действиях мнимого посредника состава мошенничества не означает, что субъект, пытавшийся с его помощью передать взятку, должен быть освобожден от ответственности как жертва обмана, а материальные ценности возвращены ему как потерпевшему от мошенничества. Независимо от намерений мнимого посредника по умыслу взяткодателя они являлись предметом взятки, который в случаях как оконченного, так и неоконченного преступления подлежит обращению в доход государства[167].

Соглашаясь с этим, стоит все же подчеркнуть, что лицо, пытавшееся дать взятку через посредника, но обманутое им, действительно становится жертвой обмана, т. е. потерпевшим от мошенничества. В противном случае придется согласиться с В. В. Векленко, который, также заметив парадоксальность того, что виновный, пытавшийся направить принадлежащее ему имущество на совершение преступления, одновременно становится потерпевшим и попадает под защиту государства, приходит к выводу, что в данном контексте «достаточно спорным выглядит утверждение, что уголовный закон здесь становится на защиту собственности. Считаем, – заключает автор, – что закон лишь пресекает неправомерное завладение имуществом со стороны ложного посредника в виде дачи взятки и не берет под охрану интересы собственника».[168]

При такой постановке вопроса придется вернуться к прежней формуле квалификации мнимого посредничества, в которой не было места мошенничеству. И не только мнимого посредничества. Поскольку, задаваясь вопросом о том, до какой степени собственник или обладатель имущества может рассчитывать на уголовно-правовую защиту своих имущественных прав, В. В. Векленко ставит под сомнение приведенную выше оценку действий ложного посредника не только во взяточничестве, но и в коммерческом подкупе (ст. 184, 204), торговле несовершеннолетними (ст. 152), сбыте имущества, добытого заведомо преступным путем (ст. 175), сбыте оружия, наркотических средств (ст. 222, 228 УК) и т. д. Принимая во внимание особые нравственно-правовые вопросы оценки поведения «недобросовестных лиц», возникающие при совершении ими действий, связанных с получением вознаграждения в качестве оплаты за тяжкие и особо тяжкие преступления, автор задается вопросом: «Насколько правомерно и целесообразно привлечение к ответственности за хищение лица, присвоившего деньги, полученные в оплату за убийство, но не выполнившего взятого на себя “обязательства”»?

На наш взгляд, то обстоятельство, что лицо, намереваясь совершить преступление, не доводит его до конца, оказываясь жертвой другого преступника, не исключает его ответственности за покушение, коль скоро оно не просто обнаруживает намерение, но и совершают определенные действия, непосредственно направленные на совершение преступления. Однако это обстоятельство не лишает это лицо статуса потерпевшего от действий того преступника, жертвой которого оно оказалось.

Как всякое явление обман характеризуется не только содержанием, но и формами его выражения. В зависимости от способов манипулирования информацией, в результате которого у потерпевшего создается ложная модель окружающей действительности, принято выделять активный (искажение истины) и пассивный (умолчание об истине) обман, соответствующие двум основным видам человеческой деятельности – активному (действие) и пассивному (бездействие). Кроме того, искажение истины может быть выражено посредством либо слова, либо дела (в форме определенных действий), в связи с чем можно выделить словесный обман и обман действием.

Активный обман состоит в преднамеренном введении в заблуждение собственника или иного владельца имущества посредством сообщения заведомо ложных сведений, предоставления подложных документов или совершения иных действий, создающих у потерпевшего ошибочное представление об основаниях перехода имущества во владение виновного и порождающих иллюзию законности передачи этого имущества.

В качестве примера такового можно привести совершение различного рода фиктивных сделок, направленных на завладение чужими деньгами под видом купли-продажи, найма или залога недвижимости.

С точки зрения формы активный обман может выражаться в виде вербального сообщения либо заключаться в совершении различных жестов, телодвижений и действий (фальсификация предмета сделки, применение шулерских приемов при игре в карты или в «наперсток», подмена отсчитанной суммы фальсифицированным предметом, напоминающим пачку денег, – так называемой «куклой», внесение искажений в программу ЭВМ и т. п.).

Самый распространенный обман – словесный, который может быть совершен в устной или письменной форме. Последняя выражается в предоставлении виновным подложных либо чужих или недействительных документов. Так, при совершении фиктивных сделок используются поддельные документы, удостоверяющие личность (паспорт и др.), различного рода правоустанавливающие документы (нотариально заверенная справка о праве собственности на недвижимость), а также документы, сопровождающие сделку (выписки из домовой книги, финансово-лицевые счета, справки из проектно-инвентаризационного бюро, разрешение на совершение сделки из органов опеки и попечительства при наличии у владельцев недвижимости детей и др.).

Обман в форме действий составляют, в частности, симуляция болезни, шулерство, знахарство, различного рода жесты, условные знаки и т. д. Практика показывает, что чаще мошенники прибегают к обманным действиям в тех случаях, когда для достижения результата недостаточно словесного обмана. Ведь действия обладают большей убедительной силой, чем слова. Это объясняется тем, что они содержат в себе не только утверждение, но и определенное «доказательство» этого утверждения.

Пассивный обман есть умолчание о юридически значимых фактических обстоятельствах, сообщить о которых виновный был обязан, в результате чего лицо, передающее имущество, заблуждается относительно наличия законных оснований для передачи виновному этого имущества или права на него.

В данном случае виновный сознательно пользуется для достижения преступных целей заблуждением собственника или владельца имущества, возникшим независимо от виновного. Тем не менее умолчание о тех или иных обстоятельствах, которые следовало им сообщить, находится в причинной связи с завладением имуществом, если оно предшествует либо сопутствует его передаче. Если же субъект умалчивает о такого рода обстоятельствах после получения имущества, то ввиду отсутствия причинной связи между умолчанием об истине и переходом имущества здесь нет состава мошенничества.

По своему содержанию мошенническое умолчание об истине может касаться любых сведений, сообщение о которых удержало бы потерпевшего от передачи имущества.

Указанные формы обмана зачастую используются при совершении мошенничества в совокупности другс другом, образуя некий симбиоз искажения и умолчания, передергивания и селекции информации, переворачивания (инверсии) и подталкивания.

Хорошей иллюстрацией к тому служит анализ специфики обмана при проведении якобы беспроигрышной лотереи, получившей название «лохотрон» и, по сути, представляющей собой вовлечение граждан к участию в мошеннической азартной игре с целью завладения их денежными средствами.[169]

Селекция в данном случае выражается в избирательном пропуске к потенциальной жертве только выгодной мошеннику информации. Так, ведущий сообщает о беспроигрышности лотереи, бесплатности билетов, наличии обязательного выигрыша, но умалчивает о необходимости дальнейшего аукциона. В результате утаивания этой информации решение о вступлении в игру принимается под влиянием неправильного представления о ее правилах.

Так, приговором Московского городского суда от 21 февраля 2002 г. Х., К., С., З. и Б. признаны виновными в совершении мошенничества и покушении на мошенничество, совершенными организованной группой лиц и с причинением значительного ущерба клиентам «лохотрона».

Указанная деятельность проводилась возле станции метро «Водный стадион» следующим образом: проходящему мимо гражданину вручался рекламный проспект, после чего ему сообщали о том, что в рамках проводимой рекламной акции он выиграл приз. Другим претендентам на получение приза являлся соучастник, выполнявший отведенную роль. Поскольку на заведомо несуществующий приз было, таким образом, два претендента, соучастник предлагал вовлеченному гражданину разыграть этот приз. За получение приза граждане вносили денежные суммы, после чего их объявляли проигравшими и скрывались с похищенными деньгами[170].

Обманные приемы в своих конкретных проявлениях всегда отличались таким многообразием и изощренностью, что еще в Руководстве по расследованию преступлений 1912 г. признавалась невозможность «привести все то, что необходимо знать для исследования обмана»[171]. Отсюда делался вывод, что мошеннические способы «совершенно не поддаются какой-либо классификации, поскольку обман так же разнообразен, как и человеческая изобретательность»[172].

Усложнение экономической жизни нашего общества, глобализация международных экономических отношений, появление новых технологий ведут к возникновению содержательно новых разновидностей мошенничества. В настоящее время насчитывается более 40 видов «уголовно наказуемого обмана», каждый из которых содержит значительное число подвидов[173]. Так, среди мошенников, посягающих на имущество физических лиц, распространенными остаются такие специализации, как: шулера – карточные мошенники, в состав которых входят «катранщики» (игроки с богатыми людьми), «гусары» (играющие в общественных местах), «гонщики» (играющие в такси и другом транспорте), «паковщики» (играющие в одиночку и маскирующие свою преступную деятельность путем предоставления потерпевшему возможности отыграть часть проигранных денег), «подводчики» (вовлекающие граждан в игру), «сгонщики» (оказывающие психологическое воздействие); наперсточники – в том числе собственно «крутящие» (манипулирующие наперстком); кукольники – мошенники, занимающиеся подменой вещей или денегспециально изготовленным муляжом («куклой»); разгонщики – лица, занимающиеся обманом при купле-продаже автомашин и др.[174]

В целом специализация мошенников более разнообразна, чем воровская. И все же, несмотря на то, что Остап Бендер знал 400 «сравнительно честных» способов избавления граждан от заработанных ими денег, а современные жулики владеют еще большим арсеналом приемов, в систематизированном виде все разновидности обмана могут быть сгруппированы следующим образом: 1) обман в отношении личности получателя имущества, 2) обман относительно предметов, 3) обман по поводу различных событий и действий, 4) обман в намерениях.[175]

Обман в отношении личности получателя имущества или третьих лиц есть введение в заблуждение относительно их существования, тождества, правового статуса, особых свойств и личных качеств.

Обман в существовании личности имеет классический литературный прототип в виде попрошайничества «сынов» лейтенанта Шмидта, у которого, как известно, детей не было вообще.

Обманы в тождестве имеют место в случае, когда субъект выдает себя не за то лицо, каковым он в действительности является. Так Г., работавшая уборщицей на фабрике, в день выдачи заработной платы, воспользовавшись тем, что бухгалтер не знала всех работников в лицо, подошла к ней, представилась В. и, расписавшись за нее в ведомости, получила таким образом из кассы фабрики причитавшуюся последней зарплату.

Обман, совершаемый путем присвоения чужого или вымышленного имени и фамилии, становится способом совершении мошенничества лишь тогда, когда он используется для получения чужого имущества или права на нег о.

Примерами такого рода обмана могут служить получение товаров в кредит по подложным или чужим (чаще всего похищенным) документам, удостоверяющим личность, противоправное получение социальных выплат и пособий, денежных переводов, банковских вкладов или другого имущества на основании чужих личных или иных документов (например, пенсионного удостоверения, свидетельства о рождении ребенка, банковской сберегательной книжки, в которой указано имя ее владельца, или другой именной ценной бумаги).

Обман в социальном статусе есть введение в заблуждение относительно должностного или общественного положения лица. В данном случае субъект приписывает себе или своему соучастнику социальные роли, которые он в действительности играть не может.

Обман в должностном положении имеет место в случаях, когда мошенник, представляясь представителем власти или социальным работником, завладевает имуществом путем осуществления якобы имеющихся у него полномочий на проведение обыска или взимание штрафа, на оказание содействия в приобретении по льготной цене товаров для пенсионеров и т. п. Например, субъект выдает себя за работника торговой инспекции и на основании этого берет с администрации магазина «вознаграждение», обещая избавить от неприятностей, грозящих за отсутствие сертификатов качества на продаваемые товары.

Обман в общественном положении сопровождает завладение чужим имуществом под видом общественных взносов под различными предлогами (на гуманитарную помощь, пожертвование в пользу церкви и т. п.), когда мошенник выступает в роли лица, уполномоченного на сбор соответствующих средств.

Обман в личных качествах есть введение в заблуждение относительно профессии, квалификации и т. п. В данном случае субъект приписывает себе или своему соучастнику свойства, которыми он в действительности не обладает. Сюда можно отнести обман в отношении состояния здоровья, знаний, образования, специальности, когда на основе этого лицо получает заработную плату, надбавки к ней и другие выплаты.

Обман относительно предметов есть введение в заблуждение относительно их существования, тождества, качества, количества, размера, ценности и т. п.

Обман в отношении существования предмета предполагает совершение мошеннических операций с несуществующим имуществом (например, продажа квартиры, ложно выдаваемой за построенную или находящуюся в собственности продавца на момент заключения сделки, тогда как такого объекта либо вовсе не существует, либо он находится во временном пользовании виновного). Мошенничество следует в этих случаях отличать от ситуаций, когда субъект продает имущество, рассчитывая на то, что к моменту исполнения договора оно будет существовать или поступит в его распоряжение.

Обман в тождестве чаще всего имеет место, когда мошенником под видом одной вещи передается контрагенту другая, разнящаяся от обусловленной родовыми признаками. Диапазон такого рода обманов весьма широк, простираясь от продажи так называемого «цыганского золота» (начищенной бронзы или меди) и вручения «фармазонами» и «кукольниками» вещевой или денежной куклы до поставок ненадлежащей продукции производственно-технического назначения. Причем сбыт фальшивых изделий из цветных металлов или стекла под видом благородных металлов или драгоценностей, а также вручение денежной «куклы» вместо причитающейся суммы денег либо вещевой «куклы» вместо соответствующего товара известны издавна, тогда как поставка юридическим лицом одного товара вместо другого – явление относительно новое для нашей экономики.

Обман в тождестве происходит и при сбыте поддельных денегили ценных бумаг, если иметь в виду, что таковые, как и любой предмет, могут быть тождественны только сами себе. Данное обстоятельство порождает проблему отграничения мошенничества от сбыта поддельных денег или ценных бумаг, отнесенного к преступлениям в сфере экономической деятельности (ст. 186 УК). Возникает же эта проблема постольку, поскольку фальшивомонетничество с известной долей условности можно рассматривать в качестве разновидности мошенничества, а ст. 186 УК– в роли lex specialis по отношению к ст. 159 УК,[176] если на время забыть, что социальный смысл фальшивомонетничества и порождаемые им последствия достаточно специфичны.

Изготовление и сбыт денежных знаков и ценных бумаг, изъятых из обращения (монет старой чеканки отмененных реформами денеги т. п.), не подлежащих обмену и имеющих лишь нумизматическую ценность, должны, при наличии к тому оснований, квалифицироваться как мошенничество, ибо такого рода действия не в состоянии нанести ущерб кредитно-денежной системе, но могут нанести ущерб отношениям собственности, если, например, подделка старинной монеты производится с целью продажи ее в музей или коллекционерам. Тем более, не образует состава преступления, предусмотренного ст. 186 УК, подделка с целью сбыта или сбыт документов, по формальным признакам похожих на ценные бумаги, но не отнесенных к таковым действующим законодательством. Так, подделка билета денежно-вещевой лотереи с целью сбыта или незаконного получения выигрыша квалифицируется как мошенничество, а сбыт либо получение по нему выигрыша – как оконченное мошенничество.[177]

В случае подделки денежных знаков и ценных бумаг, находящихся в обращении, разграничение фальшивомонетничества и мошенничества проводится по таким критериям, как качество изготовления указанных предметов, предопределяющее возможность введения их в обращение, и направленность умысла виновного. Содеянное квалифицируется как фальшивомонетничество, когда предмет преступления обладает высоким качеством изготовления и умыслом виновного охватывается высокая степень вероятности нераспознавания подделки любым получателем. Лишь в этом случае они могут поступить в обращение, более или менее продолжительное время там находиться и причинить тем самым ущерб функционирующей кредитно-денежной системе.

Вот почему Верховный Суд РФ разъяснил, что при решении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях лица состава преступления, предусмотренного ст. 186 УК, необходимо установить, имеют ли денежные купюры, монеты или ценные бумаги «существенное сходство по форме, размеру, цвету и другим основным реквизитам с находящимися в обращении подлинными денежными знаками или ценными бумагами», и в тех случаях, «когда явное несоответствие фальшивой купюры подлинной, исключающее ее участие в денежном обращении, а также иные обстоятельства дела свидетельствуют о направленности умысла виновного на грубый обман ограниченного числа лиц, такие действия могут быть квалифицированы как мошенничество».[178]

Так, А. было предъявлено обвинение в сбыте поддельных денег. Однако суд, исходя из того, что имевшиеся у А. купюры значительно отличались по внешнему виду от подлинных денег, в силу чего обнаружение подделки не было затруднительным или невозможным для потерпевших, признал его виновным в совершении мошенничества, т. е. завладении чужим имуществом, выразившемся в том, что он дважды расплатился за покупки поддельными купюрами, получив при этом сдачу.

Президиум Верховного Суда РФ, удовлетворив протест по данному делу, обратил внимание на то, что, согласно заключению эксперта-криминалиста, имевшиеся у А. купюры были детально исследованы с использованием микроскопа и было установлено совпадение по наличию и размещению фрагментов изображения и их цвету с оригиналом, а путем исследования купюр в ультрафиолетовых лучах установлено их различие с оригиналом. Однако вывода о том, что указанные купюры значительно отличались по внешнему виду от подлинных денег и обнаружение подделки не было затруднительным или невозможным для потерпевших, заключение эксперта-криминалиста не содержит. Тем не менее последний не был допрошен судом, и по существу не выяснено, какие же конкретно совпадения и различия с оригиналом имели указанные купюры, и не установлено, имелось ли явное несоответствие фальшивых купюр подлинным. Кроме того, потерпевшие показали, что А. расплатился за купленные у них продукты питания купюрами, которые «походили на настоящие», что также не было принято во внимание.[179]

Напротив, встречающиеся в практике случаи изготовления поддельных денег на простой бумаге с грубым и упрощенным исполнением рисунков, обилием грамматических ошибок в надписях квалифицируются как мошенничество.

Примером может служить дело О., который был признан виновным в сбыте поддельных денег, выразившемся в том, что он приобрел у неустановленного лица 50 тыс. поддельных денежных знаков достоинством по 1000 рублей, изготовленных на черно-белом ксероксе, а затем заплатил за приобретенные товары 8 поддельных купюр по 1000 рублей каждая.

Верховный Суд, указав на ошибочность вменения О. сбыта поддельных денежных знаков, разъяснил, что данное преступление, объектом посягательства которого является государственная денежная система, предполагает наличие у виновного умысла, направленного на изготовление и сбыт фальшивых денежных знаков или ценных бумаг, имеющих близкое сходство с действительными, что делает возможным пустить поддельный знак в денежное обращение. Из этого следует, что для обвинения лица в фальшивомонетничестве необходимо установить, что им были изготовлены или сбывались такие фальшивые денежные знаки, обнаружение подделки которых в обычных условиях реализации денег по замыслу виновного было бы затруднительным либо вовсе исключалось.

Однако в данном случае все изъятые денежные знаки соответствовали подлинным образцам лишь по размеру формата и относительному размещению деталей. Изображение же их лицевой и оборотной сторон было выполнено в одну краску черного цвета, фон белого поля в мелких деталях изображения забит полностью или частично черным красителем, весь формат билетов как на лицевой стороне, так и на оборотной заполнен микропятнами черного цвета произвольной формы, не относящимися к деталям изображения. Не случайно, как это явствует из показаний потерпевших, О. рассчитывался с ними за купленные товары на улице вечером, когда было темно. Деньги они внимательно не рассматривали, но, тем не менее, обнаружили подделку спустя незначительное время при пересчете выручки.

Таким образом, заключение судебного эксперта и показания потерпевших указывают на то, что денежные знаки, которые реализовал О., существенно отличаясь по внешнему виду от настоящих, не могли поступить в обращение и причинить ущерб денежной системе. С учетом изложенного Суд пришел к выводу, что данные поддельные денежные знаки предназначались для совершения мошеннических действий и соответствующим образом переквалифицировал содеянное.[180]

Как видим, Верховный Суд РФ довольно четко «разводит» составы мошенничества и фальшивомонетничества, указывая, что незаконное приобретение лицом чужого имущества в результате проделанных им операций с фальшивыми деньгами охватывается составом ст. 186 УК и дополнительной квалификации по статьям, предусматривающим ответственность за хищение, не требует.[181]

Несколько иначе решается вопрос относительно таких предметов фальсификации, как кредитные либо расчетные карты, а также иные платежные документы, не являющиеся ценными бумагами. Ожидаемый бум пластиковых карточек поставил законодателя перед необходимостью совершенствования защиты безналичных расчетов, ориентированных на указанные средства платежа, в связи с чем в УК 1996 г. появилась отдельная статья, предусматривающая ответственность за их подделку в целях сбыта или сбыт (ст. 187).

Сбыт указанных предметов образует состав мошенничества лишь в случае их заведомой непригодности к использованию. Когда же лицо изготовило их с целью сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не смогло сбыть, содеянное должно быть квалифицировано в соответствии с ч. 1 ст. 30 как приготовление к мошенничеству, если обстоятельства дела свидетельствуют о том, что эти действия были направлены на совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 или 4 ст. 159 УК.[182]

Обман в тождестве билетов для проезда на железнодорожном, водном, воздушном и автомобильном транспорте в случаях их подделки (заполнение текста, скрепление печатью, компостирование и т. п.) также образует мошенничество, если использование поддельных бланков указанных билетов направлено на завладение чужим имуществом. Так, в случаях подделки билетов и предъявления их транспортной организации для оплаты под видом отказа от поездки, опоздания к отправлению (вылету) либо сбыт таких билетов гражданам должны квалифицироваться как подделка документов и мошенничество. Напротив, использование поддельных билетов по назначению надлежит квалифицировать как причинение имущественного ущерба путем обмана (ст. 165 УК).

Обман в качестве можно рассматривать как частный случай обмана в тождестве предмета, когда вместо обусловленной вещи контрагенту передается другая, неравноценная. Разница между этими видами обмана лишь в том, что о нарушении тождества можно говорить, когда обман касается наиболее существенных свойств предметов.

Например, Т. был признан виновным в совершении мошенничества при следующих обстоятельствах. Будучи учредителем семейного предприятия, он составил заведомо ложные счет-фактуру о продаже химзаводу 180 т парафиновой смеси, а также акт на оприходование химзаводом данной парафиновой смеси, которую указанное малое предприятие не производило и не имело в наличии. Далее, с целью завладения денежными средствами химзавода, Т., используя его трудное положение с сырьем, предложил заместителю директора завода Ю. приобрести не существующую в наличии парафиновую смесь.

Ю. согласился, завизировал счет-фактуру резолюцией на оплату, и химзаводом была произведена предоплата. Однако Т. вопреки договору поставил химзаводу один из компонентов парафиновой смеси – кубовые остатки спиртов ВЖС в количестве 178 т. Общая сумма приобретенного заводом компонента составила 89 303 рубля В результате обмана Т. получил от химзавода 8 982 696 рублей, которые потратил в личных целях и на нужды своего предприятия.[183]

Примером же обмана в качестве служит введение в заблуждение относительно потребительских свойств товара или услуги (предоставление ложной информации, указывающей на более высокие качества по сравнению с действительными, продажа товаров низшего сорта по цене высшего, завышение сложности и объема фактически выполненных работ или услуг, оформление обычного заказа как срочного и т. п.).

Наиболее наглядна разница между указанными разновидностями обмана на примере продажи фальсифицированных потребительских товаров. Если виновный продает под видом алкогольной продукции непитьевой спирт или воду – это обман в тождестве, а если продает спиртсодержащий напиток, обманывая относительно качества и иных характеристик данного товара, влияющих на его стоимость, – это обман в качестве. Аналогичным образом устанавливается разница и при продаже под видом подлинных лекарств, которые могут быть фальсифицированы либо полностью (представляя собой мел и/или иные нейтральные наполнители), либо частично.

Необходимость различать данные разновидности обмана предопределяется тем, что в случаях, когда указанные действия связаны с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом фальсифицированных товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных ст. 159 и 238 УК.[184]

Обман в количестве имеет место в случаях, когда виновный передает потерпевшему имущество обусловленного качества, но в меньшем количестве, получая от потерпевшего оплату или иное имущество, обусловленное за полное количество.

Наиболее очевиден такой обман при неэквивалентном обмене денежных купюр, происходящем обычно при купле-продаже валюты вне обменного пункта, в ходе которой мошенники применяют специальный прием сворачивания денег– «ломки», отдавая потерпевшим значительно меньшую сумму.

Неотличимы от этого ситуации, когда виновный, сообщая ложные сведения о предмете сделки, получает плату, не соответствующую его действительной стоимости. В получении неравноценного вознаграждения и заключается имущественный характер данного посягательства. Получение же возмещения, соответствующего стоимости передаваемой вещи, не является мошенничеством даже при наличии обмана в предмете.[185]

Примером такого рода может быть и обман покупателя, заказчика или иного потребителя услуг в той части, в какой он выражается в совершении таких действий, как обмеривание (отпуск товара не полной мерой, т. е. в количестве меньшем оплаченного), обвешивание (отпуск товаров неполным весом), обсчет (вручение сдачи в размере меньшем положенного, в результате чего потерпевший недополучает при расчете определенную часть денежных средств), а также иной обман потребителей (иные действия, направленные на введение в заблуждение и получение от граждан сумм, превышающих истинную цену приобретенного товара или стоимость оказанной услуги, в том числе завышение установленной цены или стоимости услуги, продажа уцененных товаров по ценам, существовавшим до их уценки, и т. п.).[186]

В связи с этим нельзя не заметить, что торговый обман оказал огромное влияние на формирование общего понятия мошенничества, став в известном смысле его «прародителем». По всей видимости, нормы, первоначально регулировавшие только ответственность за торговые обманы, постепенно приобрели характер общих положений для формулирования мошенничества, в котором введение покупателя в заблуждение относительно цены, качества, размера и количества товара или количества денег, полученных от покупателя за этот товар, было несколько потеснено, но все же сохраняло свое значение до недавних пор.

Сегодня, когда ст. 200 исключена из УК, мы должны понимать, что, в чем бы ни выражалось предусматриваемое ею введение потребителя в заблуждение, во всех своих проявлениях оно продолжает оставаться обманом, специфичным лишь сферой своего бытия, т. е. потребительским обманом, который по отношению к мошенничеству выступал в роли lex specialis в той мере, в какой содержал в себе необходимые признаки хищения. Когда же данный обман перестал быть самостоятельным составом, он вернулся в лоно общей нормы, став обычным мошенничеством, влекущим ответственность на общих основаниях, в том числе и с точки зрения минимально необходимого для его криминализации размера.

С тем большим основанием должны квалифицироваться как мошенничество действия лиц, совершающих обман при производстве денежных расчетов с гражданами в учреждениях и организациях, не осуществляющих деятельность в сфере торговли и услуг. Аналогичной является квалификация действий индивидуальных предпринимателей хотя и зарегистрированных в установленном порядке, но обманывающих граждан при заключении разовых гражданско-правовых сделок, не относящихся к предпринимательской деятельности в сфере торговли или оказания услуг.[187]

Обман по поводу различных событий и действий – это введение в заблуждение в отношении событий и действий, служащих основанием для передачи имущества.

Для введения жертвы в заблуждение таким образом соответствующее событие приходится порой инсценировать. Например, в практике встречается такой прием, как подстроенное дорожно-транспортное происшествие, заключающееся в умышленном создании аварийной обстановки с последующим требованием возмещения якобы причиненного в результате ДТП ущерба, «виновником» которого стал потерпевший.

Примером рассматриваемого обмана является также незаконное получение денежных средств в качестве пенсий, пособий, социальных или других денежных выплат (например, предусмотренных законом компенсаций, страховых премий) путем предоставления в органы исполнительной власти, учреждения или организации, уполномоченные принимать соответствующие решения, заведомо ложных сведений о наличии обстоятельств, наступление которых согласно закону, подзаконному акту или договору является условием для получения соответствующих выплат (в частности, о наличии иждивенцев, участии в боевых действиях, отсутствии возможности трудоустройства, наступлении страхового случая), либо фиктивных документов с заведомо неправильными сведениями о трудовом стаже, профессии, условиях труда, заработке, инвалидности, многодетности и других фактах, предопределяющих основания или размер выплаты, а также путем умолчания о прекращении оснований для получения указанных выплат.

Поскольку в такого рода обмане могут принимать участие и лица, выдающие документы, необходимые для назначения пенсии, то, принимая во внимание данное в свое время разъяснение относительно публичных служащих[188] и с учетом вновь установленной ответственности лиц, осуществляющих управленческие функции в частной сфере, можно сделать следующие выводы:

а) заведомо незаконное назначение или выплата должностным лицом государственной пенсии в целях обращения в свою пользу полностью или частично выплаченных в виде пенсии денежных средств должны квалифицироваться как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 159 УК);

б) заведомо незаконное назначение или выплата государственной пенсии, совершенные должностным лицом за взятку, подлежат квалификации по совокупности ст. 33, 159 и ст. 290 УК (получение взятки);

в) совершение тех же действий при отсутствии у должностного лица корыстной заинтересованности, но с целью содействия в незаконном получении пенсии надлежит рассматривать как пособничество в хищении и квалифицировать по ст. 33 и 159 УК;

г) лица, выдавшие заведомо подложные документы, дающие право на получение государственной пенсии, в целях обращения в свою пользу полностью или частично полученных на основании этих документов денежных средств, должны нести ответственность по совокупности ч. 3 ст. 159 и ст. 292 УК (служебный подлог);

д) должностные лица, выдавшие по халатности документы о трудовом стаже и заработке, содержащие не соответствующие действительности сведения, а также допустившие по той же причине незаконное назначение и выплату пенсий, если это повлекло причинение крупного ущерба, должны нести ответственность по ст. 293 УК;

ж) незаконное получение пенсии лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации, путем использования своих полномочий должно влечь ответственность по ч. 3 ст. 159 УК;

з) в тех случаях, когда выдача необходимых для назначения пенсии документов, содержащих заведомо неправильные сведения, совершается за незаконное вознаграждение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, такие действия надлежит квалифицировать по совокупности ст. 33, 159 и 204 УК (коммерческий подкуп);

е) выдача заведомо подложных документов, дающих право на получение государственной пенсии, с целью содействия в незаконном получении пенсии при отсутствии у лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, корыстной заинтересованности, должна квалифицироваться по ст. 33 и 159 УК.

Обман в намерениях есть введение потерпевшего в заблуждение относительно обещаемых при получении имущества действий, принятых на себя обязательств и т. п.

Обычно получение имущества в данном случае происходит под условием выполнения какого-либо обязательства, которое в действительности лицо не намерено выполнять. Например, лицо получает деньги, обещая оказать определенную услугу или выполнить работу, либо получает имущество по договору бытового проката, заверяя, что вернет в условленное время, хотя фактически изначально не имеет намерения ни выполнить работу, ни оказать услугу, ни возвратить взятое напрокат имущество.

Так, некто К. представлялся директором вымышленной фирмы, заключал устные договоры с гражданами на выполнение работ по остеклению лоджий, брал задаток и скрывался.

Е., являющийся директором строительной фирмы, пользуясь доверчивостью граждан, посещал их квартиры, делал замеры окон с целью якобы замены их на стеклопакеты, а далее, используя печать и бланки своей фирмы, оформлял заказ на мнимое изготовление необходимого оборудования и получал задаток, не собираясь выполнять взятые обязательства.

Таким образом, невыполнение работы, невозвращение долга или иного полученного по договору имущества сами по себе мошенничества не образуют. Такие действия могут влечь ответственность по ст. 159 УК лишь в случаях, когда виновный изначально намеревался путем ложных обещаний безвозмездно завладеть чужим имуществом.

Мошенничеством данного вида можно считать и завладение квартирой под видом договора пожизненного содержания с правом наследования жилплощади, совершенное лицом, не намеревающимся выполнять свои обязательства по содержанию.[189]

Примером обмана в намерениях служат также случаи уничтожения собственником своего застрахованного имущества с целью получения страхового возмещения, поскольку предметом преступления является в данном случае все же чужое имущество, получаемое страхователем от страховой организации (страховщика) в виде страхового возмещения, а не его собственное имущество, служащее в данном случае лишь средством для создания видимости законности получения чужого.[190]

Еще одной разновидностью обмана в намерениях может служить деятельность преступных групп, скрывающихся под личиной культурно-просветительских общественных организаций, межрегиональных фондов взаимной поддержки, бизнес-клубов и т. п. Порой они маскируют свою деятельность под оказание образовательных услуг(например, по сетевому маркетингу), которые, по экспертным оценкам, не представляют ни теоретической, ни практической, ни коммерческой, ни какой-либо иной ценности, позволяющей говорить о наличии услуги. Фактически их деятельность заключается в вовлечении граждан в организацию и последующем распределении полученных от них так называемых «вступительных» или «благотворительных» взносов среди членов организации при условии привлечения ими лиц, внесших новые денежные средства, необходимые для их дальнейшего распределения по иерархической цепочке.

Таким образом, если некоммерческие организации, будучи созданными для осуществления указанных в их учредительских документах задач, фактически ограничивают свою деятельность сбором и распределением денежных средств, то их существование можно рассматривать как форму прикрытия для мошеннического завладения чужим имуществом, а заключаемые ими договоры с гражданами, желающими стать членами данных организаций, можно считать ничтожными и направленными на прикрытие незаконного перераспределения денежных средств, получаемых от новых членов в качестве вступительных взносов.

Как показывает практика, формой прикрытия мошенничества могут стать не только общественные, но и коммерческие организации. Типичным примером является создание инвестиционных фондов лицами, организующими привлечение денежных средств населения во вклады по пирамидальному принципу, в связи с чем возникает проблема соотношения мошенничества с составом лжепредпринимательства, впервые появившимся в УК 1996 г. и определенным им как создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности (ст. 173 УК).

Одна из мошеннических комбинаций, совершаемых с использованием лжепредпринимательской структуры, состоит в следующем: 1) регистрируется организация, руководители которой фактически не собираются заниматься коммерческой деятельностью; 2) объявляется о возможности продажи ею тех или иных товаров с приемлемыми сроками поставки, по более низким ценам и на других заманчивых условиях; 3) с откликнувшимися на объявление фирмами заключается договор купли-продажи с предоплатой; 4) поступившие денежные средства снимаются, после чего преступники скрываются.[191]

Создание и реальное функционирование псевдокоммерческой организации, предназначенной для достижения упречных целей путем обмана контрагентов на рынке, в сочетании с материальным ущербом, причиненным подобной деятельностью, порождает вопрос о конкуренции лжепредпринимательства с мошенничеством.

По этому поводу Верховный Суд РФ разъяснил, что в случаях создания коммерческой организации без намерения фактически осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющего целью хищение или приобретение права на чужое имущество, содеянное полностью охватывается составом мошенничества. В силу этого указанные деяния следует дополнительно квалифицировать как лжепредпринимательство только в случаях реальной совокупности, когда лицо получает также иную, не связанную с хищением имущественную выгоду (например, когда лжепредприятие создано лицом не только для совершения хищений, но и в целях освобождения от налогов или прикрытия запрещенной деятельности, если в результате указанных действий, не связанных с хищением, был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, предусмотренный ст. 173, а таковым, исходя из примечания к ст. 169 УК, признается ущерб, превышающий 250 тыс. рублей.[192]

На наш взгляд, содеянное образует состав мошенничества, не требуя дополнительной квалификации, лишь в случаях, когда субъект в целях безвозмездного завладения чужим имуществом или получения права на него выдает себя за представителя какой-либо организации, хотя в действительности либо не имеет никакого отношения к реально существующей организации, интересы которой он якобы представляет, либо названной им организации вовсе не существует, а все документы, призванные подтвердить ее реальность, являются фальсифицированными. Создание же мнимой коммерческой организации предполагает не изготовление каких-либо поддельных документов и не выполнение иных действий, направленных на то, чтобы убедить клиентов в ее подлинности (соответствующее оборудование офиса и пр.), а выполнение всех действий, которые необходимы для формального признания существования такой организации: проведение собрания учредителей, принятие устава или учредительного договора, подготовка пакета документов для регистрации, получение в необходимых случаях лицензии, открытие расчетного и текущего счетов для проведения соответствующих банковских операций и др. Поэтому, если имущественный обман совершается лицом, выступающим от имени фактически действующей, но юридически не зарегистрированной организации, содеянное не выходит за рамки мошенничества и квалифицируется только по ст. 159 УК, тогда как обман в лжепредпринимательстве всегда основывается на юридическом акте – действии соответствующего органа государства по регистрации субъектов предпринимательской деятельности.

В связи с этим правильным представляется другое разъяснение Верховного Суда РФ: если лицо осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность путем изготовления и реализации фальсифицированных товаров, например, спиртсодержащих напитков, лекарств, под видом подлинных, обманывая потребителей данной продукции относительно качества и иных характеристик товара, влияющих на его стоимость, содеянное образует состав мошенничества и дополнительной квалификации по ст. 171 УК не требует. Однако в тех случаях, когда указанные действия связаны с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом фальсифицированных товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных ст. 159 и 238 УК.[193]

Средствами мошеннического обмана служат предметы, процессы или явления, используемые для совершения задуманного преступления. Их арсенал столь же многообразен, как и арсенал обманных приемов. В качестве таковых могут использоваться денежная или вещевая «кукла», фальшивые документы и драгоценности, игровое оборудование, специальная одежда и прочие атрибуты принадлежности к определенной социальной группе или роли, фальсифицированные приборы и измерительные инструменты, применяемые при обмеривании или обвешивании, подложные документы, удостоверяющие «право» на чужое имущество, поддельные пластиковые карты, иные платежные документы, не являющиеся ценными бумагами, и т. д.

Для квалификации содеянного в качестве мошенничества важно установить, что указанные средства использовались именно для обманного изъятия чужого имущества, а не для облегчения доступа к нему и похищения его иным способом.

Так, В. по поддельному паспорту и трудовой книжке устроилась на работу продавцом в АООТ «Кит», получила для реализации продукты питания, а затем часть продуктов и выручки похитила.

Органами предварительного следствия действия В. были квалифицированы как мошенничество. Однако суд обоснованно не усмотрел в ее действиях этого состава, констатировав, что подделка В. паспорта и трудовой книжки преследовала цель трудоустройства. Когда же она трудоустроилась, то как продавец выполняла возложенные на нее обязанности: получала соответствующие ценности и продавала их. Затем часть вверенного ей имущества похитила, совершив растрату.[194]

Мошенническое использование перечисленных средств может иметь свои особенности в квалификации, если закон криминализирует само их изготовление и/или использование, предусматривая для такого рода действий самостоятельные составы. Например, наличие ст. 327 УК об ответственности за изготовление и использование поддельных документов вызывает вопрос о возможности совокупности данного преступления с мошенничеством, совершаемым при посредстве указанных документов.

Незаконное получение имущества в результате использования мошенником документа, подделанного другим лицом, квалифицируется только по ст. 159 УК, так как предоставление такого документа является разновидностью обмана, т. е. признаком мошенничества.[195] Что же касается изготовления такого документа самим мошенником, то имущественный обман, состоявшийся с использованием указанного средства, не поглощает собой подготовительные действия по его изготовлению, поскольку не включает в себя указание на другой поражаемый тем самым объект – порядок управления.[196]

Следовательно, собственноручная фальсификация документов, являясь в известном смысле составной частью мошенничества, в то же время содержит признаки самостоятельного преступления (ч. 1 ст. 327 УК), образующего либо идеальную совокупность с приготовлением к мошенничеству (ч. 1 ст. 30 и ч. 3 или 4 ст. 159), если лицо подделало документ, однако по не зависящим от него обстоятельствам фактически не воспользовалось им, а обстоятельства дела свидетельствуют о том, что его умыслом охватывалось использование данного документа для совершения указанных преступлений, либо реальную совокупность с оконченным мошенничеством[197] или покушением на него (ч. 3 ст. 30 и соответствующая часть ст. 159 в зависимости от обстоятельств конкретного дела) в том случае, если лицо использовало изготовленный им самим поддельный документ в целях хищения путем обмана или злоупотребления доверием, однако по не зависящим от него обстоятельствам не смогло изъять имущество потерпевшего либо приобрести право на чужое имущество.[198]

Точно так же незаконное приобретение официальных документов, предоставляющих право на имущество (ст. 324), или их похищение из корыстной заинтересованности (ч. 1 ст. 325), а также похищение паспорта или иного важного личного документа (ч. 2 ст. 325 УК) не поглощается фактом их дальнейшего использования в процессе мошенничества, а составляет с последним совокупность преступлений, хотя и взаимосвязанных, частично пересекающихся, но все же поражающих разные объекты.

Иначе решается вопрос относительно таких средств, как поддельные, найденные или похищенные кредитные либо расчетные карты и иные платежные документы, не являющиеся ценными бумагами. Приобретение товаров либо получение наличных денежных средств при посредстве поддельной карты, изготовленной другим лицом, также образуют только мошенничество.[199] Использование же ее в этих целях самим изготовителем не образует совокупности мошенничества со ст. 187 УК, поскольку последняя говорит только о цели сбыта изготовленной подделки.

Следовательно, изготовление поддельной банковской карты для ее последующего использования этим же лицом либо лицом, с которым подделыватель вступил в сговор для совершения мошенничества, предусмотренного ч. 3 или 4 ст. 159, следует квалифицировать как приготовление к данному преступлению в виде изготовления средств его совершения, а использование поддельной карты для завладения чужим имуществом представляет собой покушение на мошенничество, если лицу по не зависящим от него обстоятельствам не удалось обратить в свою пользу или в пользу других лиц чужие денежные средства (ч. 3 ст. 30 и соответствующая часть ст. 159 УК), или оконченное мошенничество, если завладение его предметом фактически состоялось.[200]

Действия же лица, подделавшего и сбывшего мошеннику банковскую карту или иной платежный документ, не являющийся ценной бумагой, могут квалифицироваться не только по ст. 187, но и в качестве пособничества мошенничеству, если указанные предметы подделки были заведомо пригодны для использования в качестве средств совершения мошенничества. Очевидно, что в данном случае осуществляется посягательство на два объекта, что предполагает квалификацию по совокупности преступлений, в одном из которых данная карта или соответствующий документ выступают в качестве предмета, а в другом – в качестве средства действия. Первый характеризует то, на что непосредственно воздействует субъект преступления, а второе – то, чем преступник воздействует на объект преступления.

В связи с повсеместной компьютеризацией все больший удельный вес в числе используемых для мошеннических посягательств средств начинают занимать средства компьютерной техники и компьютерно-сетевые технологии, в ходе использования которых осуществляются манипуляции с компьютерными программами, компьютерными данными или аппаратной частью ЭВМ.

В основном компьютерное мошенничество совершается путем введения в ЭВМ неправильных данных (манипуляции по входу), фальсификации программ (программные манипуляции), изменения первоначально правильных выходных данных (манипуляции по выходу), а также создания несанкционированных файлов.[201]

Подобные действия встречаются в самых разнообразных сферах. Например, при совершении покупок или операций, связанных с кредитованием, имеют место манипуляции с расчетами и платежами или направление товаров по ложным адресам; при организации работы по сбыту товаров и со счетами дебиторов – подделка или уничтожение счетов и иных документов, содержащих условия сделок; при расчете заработной платы – изменение отдельных статей исчисления платежей, приписка сверхурочных часов работы или занесение в платежную ведомость фиктивных лиц; при обслуживании туристов – надпечатки на используемых в системах обработки информации их карточках, позволяющие получать комиссионные фирмам, не имевшим отношения к обслуживанию посетителей гостиниц; при вторжении в банковскую или межбанковскую систему управления денежными операциями – подделка паролей клиентов с целью выдать себя за владельца того или иного счета, модификация данных в автоматизированной системе банковских операций, приводящая к появлению сумм, которые реально на данный счет не зачислялись с последующим их переводом на другие счета или в другие банки и получением переведенных сумм лично или через посредников и т. д.[202]

Хрестоматийным примером мошеннического завладения чужими денежными средствами при посредстве компьютерного моделирования служит дело бухгалтера теплоходной компании в Калифорнии (США), специализировавшейся на перевозке овощей и фруктов. Обнаружив пробелы в деятельности ревизионной службы компании и решив воспользоваться этим обстоятельством, он смоделировал на компьютере всю бухгалтерскую систему компании, введя в нее реальные исходные данные и учитывая планируемые действия по изъятию денежных средств. «Прокрутив» модель вперед и назад и установив таким образом, какое искажение данных учета не будет замечено при имеющихся ревизионных недостатках, какие манипуляции с входными-выходными данными нужно совершить, чтобы достичь желаемого результата, он установил, сколько фальшивых счетов необходимо открыть и какие бухгалтерские операции следует осуществить при минимально возможном риске «провала». Такое реверсивное моделирование оказалось настолько успешным, что в первый год им было похищено 250 тыс. долларов, а к тому времени, когда увеличившиеся выплаты вызвали подозрение у руководства банка, обслуживающего компанию, сумма хищения составила 1 млн долларов.[203]

Особенно привлекательные перспективы для совершения актов телекоммуникационного мошенничества открывает Интернет.[204] Анонимность, которую он предоставляет пользователям, возможность охвата большой аудитории, высокая скорость и низкая стоимость распространения информации по сравнению с традиционными средствами делают эту сеть инструментом для таких, например, мошеннических операций, как оплата товаров и услугв сети электронных магазинов по фиктивным пластиковым карточкам, когда, скажем, заказав продукцию или услугу на сайте компании, мошенник сообщает магазину для оплаты номер чужой карты;[205] взламывание локальной сети и получение доступа к номерам пластиковых карт, используемым в дальнейшем для заказов на покупку товаров от чужого имени и оплаты их денежными средствами, размещенными на чужих пластиковых картах; получение с той же целью доступа к программам, контролирующим доставку товаров и услуги отвечающим за взаиморасчеты, производимые между магазинами электронной торговли и держателями пластиковых карт при заказе и приобретении товаров при помощи сети, и т. д.

Благодаря новым информационным технологиям современную модификацию приобретают и различного рода мошеннические схемы, используемые на рынках капиталов, включая незаконные операции с ценными бумагами, в форме оказания влияния на биржевые операции с использованием таких, например, приемов, как:

а) Pump&dump (схема «увеличить и сбросить») – вид рыночной манипуляции, заключающийся в извлечении прибыли за счет продажи ценных бумаг, повышенный спрос на которые искусственно формируется за счет распространения инсайдером ложной информации об эмитенте, приводя к завышению их цены на рынке, после возвращения которой к исходному уровню рядовые инвесторы оказываются в убытке;

б) Pyramid Schemes (схема финансовой пирамиды), используемая при инвестировании денежных средств с использованием Интернет-технологии и практически повторяющая классическую финансовую пирамиду, при которой инвестор получает прибыль исключительно за счет вовлечения в игру новых инвесторов;

в) The “Risk-free” Fraud (схема «надежного» вложения капитала), заключающаяся в распространении через Интернет инвестиционных предложений с низким уровнем риска и высоким уровнем прибыли, касающихся вложения капитала в якобы высоколиквидные ценные бумаги (как правило, несуществующих, но привлекательных проектов) в сочетании с безусловными гарантиями возврата вложенного капитала и высокими прибылями;

г) Prime Bank Fraud (мошенничество с использованием банков), заключающееся в том, что мошенники, прикрываясь именами и гарантиями известных и респектабельных финансовых учреждений, предлагают вложение денегв ничем не обеспеченные обязательства с нереальными размерами доходности;

д) Touting (навязывание информации) – распространение самыми разнообразными способами недостоверной информации среди широкого круга пользователей сети (размещение ее на информационных сайтах, электронных досках объявлений, в инвестиционных форумах, рассылка электронной почтой по конкретным адресам и т. д.) с целью введения инвесторов в заблуждение относительно эмитентов, перспектив роста компаний, ценные бумаги которых предлагаются, и прочие различного рода «заманчивые» предложения, обещающие высокие гарантированные прибыли, но не имеющие под собой реальных оснований.[206]

Отвечая на вопрос о квалификации подобных действий по отечественному закону, прежде всего, следует отметить, что все криминальные деяния, связанные с использованием ЭВМ, можно разделить на две категории: преступления, совершенные с использованием компьютеров, которые при этом являются техническими средствами посягательства на традиционные объекты защиты (в том числе имущественные отношения), и собственно компьютерные преступления, объектом которых является информационная безопасность в сфере использования компьютерной техники.

Необходимость обеспечения информационной безопасности обусловила появление и обособление в главе 28 УК таких норм, как неправомерный доступ к компьютерной информации (ст. 272), создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ (ст. 273) и нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети (ст. 274). Очевидно, что случаи, когда виновный вводит в компьютер заведомо ложную информацию с целью корыстного завладения чужим имуществом или приобретения права на него, остаются за рамками названных составов.

Что же касается традиционных преступлений, совершаемых с использованием нетрадиционных средств, то по мере внедрения компьютерных технологий в различные сферы жизни все меньше места остается для посягательств, которые не могут быть совершены при посредстве компьютера (во всяком случае, в странах с развитой компьютерной инфраструктурой), так что «скоро мы уже будем не в состоянии выделить преступления, которые в какой-либо мере не связаны с использованием компьютера».[207]

Но во всех этих преступлениях компьютер можно рассматривать в ряду с такими средствами, как оружие, транспорт и любое другое техническое приспособление. В этом смысле его использование имеет сугубо прикладное значение, например для хищения, подлога и пр. Для такого рода действий представляется целесообразным не конструирование новых составов, а их квалификация по имеющимся статьям УК.

Правда, компьютерные технологии обладают таким свойством, что даже ординарные деяния, совершаемые при посредстве компьютера, приобретают столь специфические особенности, что порождают сомнения в возможности их соотнесения с известными составами. Если традиционное мошенничество отличает то, что потерпевший, будучи введенным в заблуждение, как бы «сам» передает имущество виновному, то компьютерное мошенничество не предполагает «физического контакта» виновного с потерпевшим. Так, И. Клепицкий утверждает, что нет обмана «при неправомерном злоупотреблении с автоматизированными системами обработки данных (например, лицо оплачивает в магазине покупку по чужой, незаконно позаимствованной кредитной карте). Компьютер, как и замок у сейфа, нельзя обмануть, поскольку технические устройства лишены психики».[208]

Однако вопрос о том, что или кто является обманутым при манипуляции с автоматизированными системами обработки данных, непрост.

Например, в 2004 г. в Москве выявлена группа лиц, специализирующихся на хищениях с использованием поддельных пластиковых карт. Они отслеживали у банкоматов людей, пользующихся данным видом хранения наличности, а затем узнавали их полные анкетные данные через жилищные конторы. Далее будущим потерпевшим отсылалось на подлинном или поддельном бланке соответствующего банка письмо, содержащее сведения о необходимости усовершенствования защиты от неправомерного доступа к счетам клиентов. В письме указывался номер телефона, по которому клиенту необходимо позвонить. Позвонив по данному номеру, гражданин сообщал по просьбе абонента все реквизиты и коды своей пластиковой карты, пользуясь которыми преступники снимали с его счета наличные деньги.

Этот пример служит подтверждением того, что, прежде чем «обмануть» компьютер, иногда бывает необходимо обмануть человека. Криминалисты, исповедующие полноструктурный способ совершения преступления, т. е. содержащий его подготовку, исполнение и сокрытие, без колебаний называют данный случай примером мошенничества.[209]

Пленум Верховного Суда РФ также пришел к выводу, что хищение денежных средств, находящихся на счетах в банках, путем использования похищенной или поддельной кредитной либо расчетной карты следует квалифицировать как мошенничество, но лишь в тех случаях, когда лицо путем обмана или злоупотребления доверием ввело в заблуждение уполномоченного работника кредитной, торговой или сервисной организации (например, в случаях, когда, используя банковскую карту для оплаты товаров или услугв торговом или сервисном центре, лицо ставит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты либо предъявляет поддельный паспорт на его имя). Хищение же денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, если выдача наличных осуществляется посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации, не образует состава мошенничества. В этом случае содеянное следует квалифицировать как кражу по соответствующей части ст. 158 УК.[210]

На наш взгляд, в силу абстрактно сформулированной нормы о мошенничестве особой нужды в выделении хищения с использованием компьютерных технологий в отдельный состав не существует. Достаточным было бы дополнить ст. 159 УК новым квалифицирующим признаком – мошенничеством, совершенным с неправомерным (несанкционированным) доступом к компьютерной информации.[211]

Дело в том, что «взлом» компьютерных сетей в мошеннических целях в чем-то схож со взломом жилища с целью совершения кражи. Ведь «кража со взломом» (а точнее, кража, совершенная с незаконным проникновением в жилище) посягает одновременно на отношения по поводу не только имущества, но и такой социальной ценности, как неприкосновенность жилища. Точно так же «мошенничество со взломом» (т. е. мошенничество, сопряженное с незаконным проникновением в «информационное хранилище» при посредстве «электронной отмычки» с целью использования хранящихся там данных в корыстных целях) посягает, кроме отношений собственности, еще на один объект – информационную безопасность. Стало быть, введение указанного признака не только будет отражать увеличение степени опасности такого рода мошенничества, но и избавит от необходимости в каждом случае его совершения квалифицировать содеянное по совокупности ст. 159 и 272 УК (неправомерный доступ к компьютерной информации).

Злоупотребление доверием как способ мошеннического завладения чужим имуществом заключается в использовании лицом доверительных отношений, которые сложились у него с потерпевшим, во вред последнему, т. е. использование уверенности доверителя в его добросовестности для использования своих полномочий в целях удовлетворения своекорыстных интересов.

Практически всеми исследователями отмечается тесная связь злоупотребления доверием с обманом: одни мошенники прибегают к обману для завоевания доверия потерпевшего, другие используют доверительные отношения с ним, чтобы обман был более убедительным. Некоторые вообще полагают, что злоупотребление доверием – это разновидность обмана (обман доверия). И все же в каждом из указанных способах мошенничества присутствует своя специфика.

С объективной стороны данная разновидность мошенничества характеризуется наличием специфической социальной связи между потерпевшим и лицом, совершающим преступление, которая выражается в отношениях доверия. В основе же отношений доверия могут лежать как фактические, так и юридические обстоятельства.

Фактические обстоятельства – это личные отношения, знакомство виновного и потерпевшего, чрезмерная доверчивость последнего, проистекающая из черт его характера, воспитания, понимания отношений между людьми. Взятие за основу такого рода отношений приводит к подмене понятия «злоупотребление доверием» сходным по звучанию, но содержательно другим понятием «злоупотребление доверчивостью». «Злоупотребление доверием, – пишет, например, М. И. Якубович, – это использование доверчивости людей, благодаря чему виновному удается завладеть… имуществом».[212]

Исходя из сказанного, использование доверчивости можно усмотреть и в таких случаях, как оставление вещей на попечение незнакомых лиц, найм домработницы без рекомендаций, оставление на время отъезда ключей от своей квартиры для ухода за животными, установление контактов с малознакомыми или совершенно незнакомыми лицами, пользующимися подвернувшейся ситуацией для завладения чужим имуществом. Однако несмотря на то, что неоправданная беспечность потерпевших в подобных случаях и облегчает доступ к имуществу, она все же не служит непосредственной причиной его перехода к преступнику. Чаще всего подобные хищения остаются в рамках кражи (совершаемой, например, способом «подсидки» на вокзалах), при которой виновный тайно, в отсутствие собственника, завладевает его имуществом.

Против отождествления доверия и доверчивости решительно выступил Б. С. Никифоров, справедливо заметивший, что отождествление двух «злоупотреблений» – доверием и доверчивостью – не только не основано на законе, но и неправильно по существу. «Доверие, по общему правилу, предполагает существование отношений между людьми, доверие – это всегда доверие к кому-либо или к чему-либо. Доверчивость – одно из свойств человеческого характера».[213]

Например, М., получив от своего знакомого Ч. долг в сумме 2 тыс. долларов США, не вернул ему долговой расписки, а Ч. постеснялся напомнить о ней, посчитав это неудобным в отношениях между близкими знакомыми. Через месяц М. вторично потребовал от Ч. возврата денег, ссылаясь на расписку. Несмотря на то, что грань между «злоупотреблением доверием» и «злоупотреблением доверчивостью» в данном случае трудноразличима, она все же существует: если здесь и присутствуют элементы злоупотребления, то злоупотребления именно доверчивостью.

Действительно, доверие и доверчивость – совсем не одно и то же. Хотя попытки заложить в основу доверительных отношений между потерпевшим и мошенником родственные или дружеские отношения, длительное знакомство или сотрудничество, рекомендации или положительные характеристики встречаются и в современной литературе. Разделяя эти взгляды, Б. В. Волженкин заключает: «Важно лишь, чтобы виновный уже при получении имущества, в результате доверительного к нему отношения, имел намерение совершить хищение этого имущества, пользуясь оказываемым доверием».[214]

Безусловно, семейные, родственные и другие близкие отношения между индивидами сами по себе не исключают злоупотребления доверием, но лишь в той мере, в какой допускают принятие одним из них обязанности по распоряжению имуществом другого, равно как и превратное пользование вытекающими из этой обязанности правами, причиняющее вред имущественному интересу, охрана которого лежала на виновном. Ибо при мошенническом злоупотреблении преступник использует особые доверительные отношения, сложившиеся между ним и потерпевшим, не на личной почве, а на определенном юридическом основании. Отсюда и доверие вытекает не из субъективной уверенности в чьей-то порядочности, честности, искренности, а из закона, гражданско-правового договора, трудового соглашения, инструкций, приказов, положений, служебного или должностного положения виновного и т. п. При этом отношения доверия выражаются в предоставлении доверителем определенных полномочий поверенному и возложении на него обязанности по совершению в его (доверителя) интересах определенных действий.[215] Вопрос лишь в том, каковы эти полномочия?

Наиболее распространенными разновидностями мошеннического злоупотребления доверием в литературе называются: а) оказание посреднических услугпо приобретению товаров без намерения выполнить свои обязательства; б) заключение договора займа без намерения отдать долг; в) получение денежных авансов без намерения исполнить обязательства, взятые по договору подряда или трудовому соглашению; г) получение предоплаты по договорам купли-продажи или поставки без намерения их исполнить; д) получение имущества, взятого по договору проката, без намерения его вернуть; д) получение кредитов в банках или иных финансовых учреждениях без намерения их возврата; е) страховое мошенничество, при котором оформляется договор накопительного страхования без намерения выплачивать страховую сумму; ж) финансовое мошенничество, при котором заключаются договоры так называемого «имущественного найма» денегбез намерения их возврата; з) мошенничество на рынке ценных бумаг, когда выпускаются заведомо не обеспеченные акции, облигации и иные ценные бумаги; и) мошенничество с использованием трастовых операций (доверительного управления имуществом), когда преступник заведомо не намерен вернуть имущество собственнику.[216]

При желании к перечисленным видам хищения можно добавить и многие другие формы получения имущества под условием выполнения каких-либо обязательств (предоставления товаров, производства работ или оказания услуг), если виновный еще в момент завладения им не намеревался выполнять принятое обязательство, а имел лишь цель присвоения полученного под него имущества, включая и получение имущества под предлогом принятия на себя каких-либо противозаконных обязательств, к числу которых можно отнести и фиктивное (мнимое) посредничество во взяточничестве, которое состоит в том, что лицо, располагающее сведениями об обстоятельствах какого-либо дела и зная о наметившейся тенденции в его разрешении, предлагает заинтересованным лицам передать через него взятку должностному лицу для решения вопроса в пользу взяткодателя с намерением обратить в свою пользу полученные таким образом деньги.

Возможно, перевод хищения путем злоупотребления доверием в сферу обязательственных отношений и оправдан. Напомним в связи с этим, что обязательство – это относительное правоотношение, опосредующее товарное перемещение материальных благ, в котором одно лицо (должник) по требованию другого лица (кредитора) обязано совершить действия по предоставлению ему определенных материальных благ.[217] Кредитные же отношения в целом характеризуются доверием (credo) управомоченного лица к должнику, проявляющимся в передаче ценностей при отсутствии немедленного встречного предоставления. Именно здесь и возникает почва для злоупотребления доверием, обеспечивающего завладение чужим имуществом.

При такой постановке вопроса проблема отграничения мошеннического хищения от преступлений в сфере обязательственных имущественных отношений решается довольно просто. При всех перечисленных выше обстоятельствах содеянное может быть квалифицировано как мошенничество лишь тогда, когда будет доказано, что умысел на хищение возник до заключения договора, выступавшего в данном случае в качестве средства придания завладению чужим имуществом видимости законности. Злоупотребление доверием здесь заключается в обещании исполнить свои обязательства при отсутствии намерения, а иногда и реальной возможности для этого. Если же лицо намеревалось выполнять свои обязательства, но сложившиеся обстоятельства помешали этому, его действия образуют либо гражданско-правовой деликт, либо преступление в сфере экономической деятельности, например незаконное получение кредита путем представления кредитору заведомо ложных сведений о своем хозяйственном положении либо финансовом состоянии (ст. 176 УК).

В отличие от мошенничества при получении кредита путем обмана виновный не преследует цели безвозмездного завладения имуществом кредитора. Бесспорно, мошенническое завладение чужим имуществом может быть осуществлено под видом получения кредита. Но столь же бесспорно и другое: получение кредита может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, если будет доказано, что кредитополучатель уже на момент введения кредитора в заблуждение не имел намерения возвращать заемные средства, а руководствовался желанием противоправного безвозмездного изъятия этих средств. Только в этом случае содеянное отвечает признакам хищения, разновидностью которого является мошенничество.

Введение же в заблуждение относительно реального финансового и хозяйственного положения при заключении кредитного договора, т. е. обман относительно обеспеченности выполнения должником принятых обязательств (при том, что он все же предполагает рассчитаться с кредиторами, хотя и идет при этом на определенный риск), не может рассматриваться как мошеннический обман.

Не образует хищения также использование полученных денежных средств не по целевому назначению, если заемщик собирался вернуть эти средства, но не смогэтого сделать в результате неудачной коммерческой операции. Ведь в этом случае должник хотел обманно завладеть чужим имуществом лишь на некоторое время, определенное в договоре. В связи с этим вменение хищения по фактам невозвращения в срок кредитов либо авансовых платежей, сопряженных с неисполнением договорных обязательств (например, о передаче товара по договору купли-продажи), даже при явно нецелевом характере их использования, исключается, если не удается доказать заведомость для получателя кредита невозможности возврата денег.

Следовательно, при том, что способами совершения как мошенничества, так и незаконного получения кредита служат обман (предоставление кредитору заведомо ложных сведений) или злоупотребление доверием, функциональное назначение и содержательное наполнение этих приемов разное: если при незаконном получении кредита кредитор вводится в заблуждение заемщиком относительно гарантий обеспеченности своевременности и полноты возврата кредита, то при мошенничестве он вводится в заблуждение относительно наличия самого намерения возвратить кредит.

Так, Щ. предъявлено обвинение в том, что он, являясь руководителем и владельцем частных предприятий в г. Кургане и одновременно акционером Московского банка «Агропромстройбанк», с целью завладения чужим имуществом путем обмана и злоупотребления доверием систематически получал в Курганском филиале «Агропромстройбанка» кредиты, заранее зная о невозможности возвратить и погасить начисленные по ним проценты. Однако Курганским городским судом Щ. был оправдан за отсутствием в деянии состава преступления.

Заместитель Генерального прокурора поставил вопрос об отмене приговора. Как указано в протесте, суд оправдал Щ., мотивируя это тем, что не установлен его умысел на заведомое невозвращение полученных кредитов, а образовавшийся долгперед «Агропромстройбанком» возник из-за политики самого банка, связанной с риском. По мнению прокурора, этот вывод ошибочен, так как органы предварительного следствия не сделали полного объективного исследования финансовой деятельности предприятий Щ., что служит основанием для направления дела на дополнительное расследование.

Верховный Суд РФ оставил протест без удовлетворения, указав следующее. Щ. получал кредиты на законных основаниях, при этом нет никаких доказательств, свидетельствующих о том, что он не собирался их возвращать. Напротив, согласно материалам дела, Щ. из полученных им кредитов и долга по процентам возвратил банку более половины всей суммы. Кроме того, как усматривается из показаний Щ., он вернул бы и оставшуюся сумму кредитов, если бы банк в одностороннем порядке не прекратил финансирование его предприятий.

При таких данных Курганский городской суд правильно пришел к выводу об отсутствии у Щ. умысла на заведомое невозвращение полученных кредитов, которые ему предоставлялись с разрешения управляющего Курганского филиала «Агропромстройбанка» Найманова и его заместителя Есьмана. Предварительного сговора на хищение между Наймановым, Есьманом и Щ. органами следствия не установлено. В отношении Найманова и Есьмана уголовные дела прекращены за отсутствием в их действиях состава преступления. Судя по документам ревизии в банке, кредиты выдавались без проверки обоснований возвратности не только Щ., но и многим другим руководителям предприятий.

Довод же протеста о том, что органами следствия не проведено полного объективного исследования финансовой деятельности предприятий Щ., признан неубедительным. Как установлено, при проведении ревизии исследовались 50 договоров, хотя в акте ревизии отражены только те из них, по которым получены деньги, истраченные Щ. на приобретение товарно-материальных ценностей. К материалам дела приобщены также оформленные в соответствии с требованиями закона договоры залога, согласно которым право проверять залоговое имущество предоставлено банку. При этом Есьман показал, что он лично проводил проверку залогового имущества предприятий Щ., где количество товарно-материальных ценностей всегда превышало сумму кредита. С учетом изложенного оправдание Щ. за отсутствием в его действиях состава преступления признано правильным.[218]

Так же решается вопрос в случаях, когда намерение обратить в свою пользу полученное по договору имущество возникло в процессе исполнения обязательства. Если будет установлено желание лица не исполнять договорные обязательства и не возвращать полученные средства (причем желание, предшествующее получению средств), то его действия могут расцениваться как изъятие чужого имущества. Однако если достоверных данных об этом нет, а известно лишь, что после получения от банка денеглицо решило их не возвращать, то не может быть и речи о наличии признаков мошеннического завладения средствами банка, ибо в последнем случае правомерное получение денежных средств по договору займа не может считаться «изъятием» в том смысле, который вкладывается в этот термин примечанием к ст. 158 УК.[219] Следовательно, необходимо отличать получение имущества как действие гражданско-правовое от его изъятия как действия уголовно-правового характера.

Завершая тему, трудно удержаться от того, чтобы не высказать сомнение в «привязке» мошеннического хищения путем злоупотребления доверием к обязательственным отношениям, возникающим в экономическом обороте, ибо изъятие чужого имущества под видом его правомерного получения по договору все же чаще осуществляется посредством обмана (в намерениях), но не злоупотребления доверием. Быть может, поэтому в литературе встречаются утверждения, что злоупотребление доверием тесно примыкает к обману, значительно реже выступая в роли самостоятельного способа мошенничества.[220] Возможно, имеет смысл поискать собственное содержание мошеннического злоупотребления доверием в отношениях, складывающихся между доверителем и поверенным в тех сферах, которые некогда охранялись дореволюционным русским правом и продолжают охраняться уголовным законодательством ряда указанных выше зарубежных стран, и попытаться все же отделить эти составы от присвоения и растраты.

В этом смысле злоупотребление доверием может выглядеть как противоправное умышленное использование поверенным своих прав и возможностей, причинившее имущественный ущерб доверителю.