1.1.5. Критерии выбора медиации в качестве способа АРС

Технология медиации, несмотря на распространенный тезис о ее универсальности, выступает эффективным способом урегулирования конфликта только при определенных условиях. В этой связи в теории медиации были введены такие понятия как:

медиабельность спора – характеризует приемлемость и эффективность медиации как способа АРС для урегулирования определенных категорий споров;

применимость медиации – приемлемость медиации для конкретного случая.

Например, в качестве наиболее медиабельных («примирительно-способных») в мировой практике сложилось две категории споров – возникающие из трудовых и семейных отношений[146]. Широко обсуждается в литературе проблема медиабельности споров, возникающих в публично-правовой сфере (в том числе с участием государственных органов и должностных лиц, а также по уголовным делам и делам об административных правонарушениях).

Хартия о международной семейной медиации в отношении медиабельности конфликтов, возникающих в связи с разводом супругов (разрывом отношений) в поликультурных (международных) браках, отмечает, что по таким делам обращению к медиации необходимо способствовать на самых ранних стадиях возникновения конфликта, когда один из партнеров может принять решение переехать за границу. Относительно приемлемости медиации указанный международный документ закрепляет три критерия:

безопасность процедуры медиации для участников;

способность участников принимать решение;

соотношение медиации с судебными и административными процедурами.

Раскрывая указанные критерии, Хартия о международной семейной медиации предусматривает, что при выборе медиации в качестве способа урегулирования конфликта необходимо проверять, не используется ли данная процедура одним из участников как средство избежать или задержать рассмотрение дела в судебном порядке, а также для манипуляции другим участником или оказания давления на него. Ограничения для применения медиации могут включать дисбаланс власти, страх свободно высказывать свое мнение, наркозависимость, стресс и психические расстройства (данные состояния свидетельствуют о неспособности участника самостоятельно принимать решение). Если есть основания полагать, что участник медиации подвергается риску причинения вреда, следует обратиться к иному виду помощи, включая обращение в правоохранительные органы[147].

Понятия «медиабельность спора» и «применимость медиации» не всегда различаются, в связи с чем принято вести речь в целом о критериях (предпосылках) выбора медиации в качестве способа АРС. При этом выделяют объективные и субъективные критерии (предпосылки) применения медиации.

Объективные критерии (предпосылки) медиабельности спора (применимости медиации) имеют отношение к характеристике объективной стороны спора (конфликта) – особенностям конфликтной ситуации, динамике конфликта.

Субъективные критерии (предпосылки) характеризуют готовность участников конфликта к проведению процедуры медиации.

В числе объективных критериев (предпосылок) выбора медиации в качестве способа урегулирования конфликта в литературе указываются следующие обстоятельства:

конфликт возник в социальной группе, сформированной по принципу диады, в связи с чем недоступно его урегулирование посредством голосования[148];

представлены основные участники конфликта;

имеют место длительные, важные для партнеров по конфликту отношения и участники заинтересованы в их сохранении;

речь не идет о принципиальных ценностных ориентирах, основных правах или бинарном решении «да – нет»[149];

при наличии правового спора он охватывает лишь часть проблемы, и формальное юридическое решение по отдельному исковому требованию не позволит разрешить конфликт в целом, задача заключается в разработке генерального решения, позволяющего вывести отношения сторон на кардинально новый уровень;

имеет место сложный в фактическом или юридическом отношении случай (так называемый полицентрический спор[150]), который не может быть разрешен (либо будет разрешен неудовлетворительно) с помощью права в интересах обеих сторон – в связи с этим судебное решение по данному делу, скорее всего, будет обжаловано. Невозможность найти единственно правильное с точки зрения права решение может быть обусловлена наличием у обеих сторон достаточно веских или, наоборот, слишком слабых аргументов, пробелами в правовом регулировании спорной ситуации, несоответствием действующего законодательства новым тенденциям общественных отношений (моральным устареванием нормативного регулирования);

на ситуацию сильное влияние оказывает эмоциональная сторона конфликта, конструктивный диалог участников невозможен без обращения к постороннему для их конфликта лицу;

стороны предпочитают сохранить конфиденциальность;

конфликтная ситуация требует оперативного разрешения, а стороны ограничены во времени и средствах[151], но при этом имеется достаточное время для поиска решения;

стороны располагают необходимой информацией для урегулирования конфликта (медиация определяется как переговоры в условиях полной информированности сторон, позволяющей им сделать осознанный выбор[152]).

При определении медиабельности конкретного случая (приемлемости медиации) необходимо принимать во внимание динамику конфликта (см. параграф 3.1.4), диагностируя одну из трех стадий его развития:

актуализации конфликта, когда столкновение интересов становится явным для сторон, но они еще могут общаться друг с другом и нацелены на сотрудничество (условно именуется «выигрыш-выигрыш»);

обострения конфликта, когда стороны начинают применять «грязные» методы борьбы друг с другом (так называемый этап «выигрыш-проигрыш»);

глубокой эскалации конфликта, когда для сторон становится важным уже не столько отстаивание собственной позиции, сколько причинение вреда противоположной стороне («проигрыш-проигрыш»)[153].

На этапе актуализации конфликта, когда различия сторон во мнениях только намечаются и еще отсутствует существенное нарушение отношений, выход может быть найден и ищется в разговоре (переговорах). По этой причине у сторон нет мотивации к привлечению для урегулирования спора третьего лица.

На этапе глубокой эскалации конфликта, который с психологической точки зрения характеризуется ощущением и описанием сторонами текущей ситуации как «терять больше нечего», действием установок «победа любой ценой», «для достижения цели все средства хороши»[154], модель классической (фасилитативной) медиации неприемлема, следует обращаться к юрисдикционным способам разрешения конфликта или к психолого-ориентированным вариантам медиативной технологии (например, использовать трансформативную или провокативную медиацию).

В частности, существует распространенное мнение о том, что для применения медиации эскалация конфликта не должна доходить до стадии применения физического насилия, угрозы его применения или страха перед таковым[155].

С точки зрения конфликтологии технология медиации предназначена для второй стадии динамики конфликта, характеризующейся его перерастанием в открытый конфликт, прерыванием отношений сторон.

Немедиабельными с точки зрения классической медиации являются конфликты, когда:

отношения сторон характеризуются слишком сильным дисбалансом сил;

присутствует домашнее насилие (его определенные виды и история) или угроза такого насилия (в том числе возможность насилия по отношению к детям);

одна из сторон проявляет чрезмерную враждебность[156], страдает психическим заболеванием, алкоголизмом или наркоманией;

спор носит юридический характер[157].

В отношении субъективных предпосылок выбора медиации в литературе отмечается, что гарвардская школа переговоров основана на определенных допущениях, касающихся уровня подготовленности сторон к переговорам, которая предполагает достаточную степень их активности и готовность вносить предложения по выходу из конфликта[158]. Для успешного ведения переговоров необходимо, чтобы стороны:

имели желание разрешить проблему (были мотивированы на нахождение решения);

были готовы попытаться решить проблему вместе (были в состоянии вести переговоры друг с другом);

достаточно четко осознавали, какие вопросы им необходимо урегулировать (могли самостоятельно определять свои интересы и задачи для медиации);

были способны воспринимать информацию, задавать релевантные вопросы, мыслить рационально, выражать свое мнение доступным для понимания образом;

были способны пояснить и отстаивать собственную позицию;

были гибкими, не застопорились на начальной позиции;

делились необходимой информацией;

уважительно относились к ценностям и интересам друг друга;

осознавали свои коренные интересы и могли отличить их от сиюминутных желаний;

могли сфокусировать внимание на предмете и разрешении спора (а не только на причинах и претензиях);

могли контролировать свои эмоции в разумных пределах;

понимали последствия и альтернативы в случае срыва переговоров;

были способны отделять эмоции, оценки, интерпретации от объективных фактов;

могли генерировать разнообразные и разноплановые предложения и анализировать последствия их реализации, выбирать между альтернативами и понимать последствия различных решений;

могли сформулировать реалистичное, выполнимое, долгосрочное соглашение, удовлетворяющее всех участников[159].

Рациональное состояние сторон и их творческая активность имеют для медиации принципиальное значение, представляя собой необходимый элемент данной технологии. Однако в практическом отношении решение вопроса о наличии субъективных предпосылок для проведения медиации оказывается достаточно сложным.

В литературе выдвигается тезис о том, что базовую среду потенциальных потребителей медиации составляет интеллигенция[160]. Отчасти он представляется верным, если сопоставить культурологическое определение медиации как типа срединной культуры[161] и традиционное положение интеллигенции как прослойки в антагонистической схеме описания социума как системы двух противостоящих друг другу классов – господствующего и подчиненного. Вместе с тем с конфликтологической точки зрения психологическое состояние и поведение субъектов конфликта подчинено определенным закономерностям, которые не зависят от их возраста и социального статуса, и могут быть в целом выражены известным афоризмом: «Когда эмоции входят в двери, разум вылетает в окно».

Ситуация, когда стороны осознанно приходят к медиатору, «взявшись за руки», в готовности самостоятельно конструктивно поработать над общей проблемой с целью поиска варианта, полностью удовлетворяющего интересы всех участников, большая редкость.

Как указывает Л. Паркинсон, одним из парадоксов медиации является то, что мы ожидаем от конфликтующих между собой людей больше, чем при их доконфликтном состоянии и нормальных отношениях – осознанного поведения в то время, когда их разум затемнен гневом и страданием. В частности, по результатам социологических исследований в сфере семейной медиации большое число пар, решивших принять участие в процедуре, с трудом могли пояснить, какие именно проблемы им необходимо урегулировать, заявляя, что им просто «нужно во всем разобраться»[162].

Помимо этого, в условиях слабой информированности о сути медиации и под влиянием традиционных моделей поведения в конфликте, стороны даже после соответствующих разъяснений медиатора слабо представляют себе, что от них требуется, и что будет происходить с ними в медиации, сохраняя в целом установку о своей пассивной роли в разрешении конфликта. Большинство участников медиации, услышав на предварительной встрече с медиатором или в рамках его вступительного слова в начале медиативной сессии, что соглашение – это зона ответственности самих заинтересованных лиц, и медиатор будет лишь организационно содействовать проведению переговоров, продолжают ожидать от медиатора, что он, выслушав позиции сторон, оперативно (в силу того, что является «специалистом по конфликтам»), предложит им простое и взаимно устраивающее их решение[163].

В этой связи представляется возможным констатировать, что субъективные предпосылки медиации, как правило, формируются уже в ходе ее проведения, благодаря усилиям медиатора, на которого на первоначальных этапах процедуры возлагается дополнительная функция привести стороны в необходимое для переговоров рациональное и активное состояние.

Для начала медиации является достаточным, чтобы каждая сторона считала себя принципиально готовой к переговорам (была заинтересована в преодолении конфликта), что, как правило, находит отражение в соглашении о применении медиации[164]. Как указывает Х. Бесемер, стороны должны стремиться к выработке согласованного решения и располагать минимальными возможностями выражения и способностью самоутверждения[165].

Обобщая объективные и субъективные предпосылки медиации, следует отметить, что ее применение нецелесообразно, когда присутствуют:

множественность лиц на той либо другой спорящей стороне или множественность сторон[166] (данная ситуация характерна для общественно-политических конфликтов);

высокая степень эскалации конфликта, повлекшая трансформацию первоначального предмета конфликта, сужение интереса конфликтующих сторон исключительно к нанесению вреда другой стороне;

предпринятые ранее неудачные попытки медиации;

определенные характеристики сторон.

В частности, медиация не приемлема, если стороны (одна из них):

являются недееспособными вследствие возрастной деменции или психических заболеваний;

страдают алкоголизмом и наркоманией, либо злоупотребляют алкоголем или наркотиками в такой степени, что это не позволяет им принимать осмысленные решения[167];

в силу депрессивного состояния или личностных особенностей имеют проблемы с восприятием информации, контролем эмоций, рациональным мышлением, корректной коммуникацией, принятием ответственности (способностью определять свои интересы, озвучивать и представлять их), открытым обсуждением конфликта, готовностью принять иную точку зрения;

вступают в процесс неосознанно, под давлением (например, чтобы не огорчать инициатора медиации) или исключительно для использования переговоров как формы поддержания отношений со второй стороной, или в разведывательных целях (для получения информации);

в силу личностных особенностей не компетентны в урегулировании разногласий «на равных», изначально намерены «тянуть одеяло на себя». Например, характеризуются в конфликтологии как тип личности «танк» или позиционируют себя как «слабую» сторону, «жертву», имеющую право на процедурные льготы, привилегированное положение при решении содержательных вопросов соглашения, повышенное внимание со стороны медиатора;

нуждаются в судебном прецеденте, публичном освещении, оглашении результата для защиты репутации;

уверены в своей правовой позиции и предполагают добиться в суде лучшего результата.

В силу принципа профессионализма медиатора самостоятельной предпосылкой выбора медиации в качестве способа АРС выступает субъективное ощущение медиатором достаточной степени своей подготовленности для оказания сторонам квалифицированной медиативной помощи в условиях конкретного спора. В частности, при работе с семейными конфликтами (особенно при наличии фактов домашнего насилия, алкогольной или иной зависимости одного из членов семьи, межкультурного брака) медиатору требуется дополнительная подготовка. В случаях, когда медиатор сомневается в достаточности уровня своей квалификации для урегулирования спора, он должен отказаться от участия в медиации.

Условием приемлемости медиации, которое имеет прямое отношение к кандидатуре медиатора, выступает также возможность обеспечения им принципа нейтральности. В частности, медиатор не должен приступать к проведению процедуры медиации (или отказаться от ее проведения) по спору с участием близких, друзей, знакомых, а также в случаях, когда он чувствует потерю нейтральности (например, спор напоминает ситуацию, имевшую место в жизни медиатора).

Для проверки приемлемости медиации как способа АРС проводится предварительная встреча медиатора со сторонами (или одной из них), получившая в мировой практике название информационно-оценочной встречи (Mediation Information and Assessment Meeting – MIAM).

До или в рамках этой встречи сторонам предлагается заполнить опросники (анкеты) для определения готовности сторон к медиации, исключения ситуаций, в которых дело считается немедиабельным или требует специальных дополнительных мероприятий по организации процедуры.

В частности, разработана специальная техника ТРИАЖ (триажный подход) для выявления случаев домашнего насилия, при которых возможны следующие варианты действий медиатора:

отказ от проведения медиации;

использование метода интервенционной медиации (проведения процедуры по месту нахождения жертвы);

организация медиации с участием юристов и защитников жертвы;

формирование ко-медиационного состава;

обеспечение психологического сопровождения участников медиации;

разграничение времени прибытия и убытия участников медиации;

проведение медиации челночным методом и т. п.

Особое отношение к критериям выбора медиации в качестве способа АРС сложилось в рамках технологической модели трансформативной медиации (см. параграф 5.2.1). Трансформативный подход в медиации отстаивает необходимость веры в способность людей лично оценивать ситуацию и распоряжаться своей жизнью, в связи с чем решение об участии в медиации должно приниматься заинтересованными лицами самостоятельно при отсутствии внешней оценки и давления[168]. Даже в случаях, которые в классической медиации считаются немедиабельными, трансформативный медиатор считает возможным проведение медиации, если этого хотят стороны.

Данный подход к вопросу определения медиабельности спора получает в настоящее время все большее развитие. Например, в Германии на медиацию без предварительной проверки направляется любое дело, где стороны готовы говорить друг с другом.

В связи с этим, как указывает Л. Паркинсон, основное внимание следует уделять не столько диагностике конфликта, сколько корректированию медиатором процедуры медиации в соответствии с особенностями конкретного случая и потребностями участников[169].

При определении медиабельности (приемлемости) медиации необходимо учитывать действующее правовое регулирование сферы применения медиации, поскольку законодательство в силу тех или иных причин может устанавливать запрет на проведение медиации по определенным категориям споров.

Например, в США в период начала развития медиации при организации пилотных проектов имел место законодательный запрет медиаторам оказывать услуги жертвам насилия. В ряде штатов законодательство освобождает женщин, ставших жертвами насилия, от обязанности участвовать в медиации[170].

По законодательству Российской Федерации медиация не применима для урегулирования коллективных трудовых споров.

В соответствии со ст. 2 Закона Республики Беларусь «О медиации» медиация не применяется по спорам с участием государственных органов, имеет ограничение медиация в спорах, подведомственных суду в иных, помимо гражданского и хозяйственного, видах судопроизводства (применяется только в случаях, предусмотренных законом).

Таким образом, следует учитывать, что существуют споры, которые не могут быть переданы на урегулирование в порядке проведения процедуры медиации в соответствии с действующим национальным законодательством той или иной страны и споры, по которым не рекомендуется обращение к медиатору (с точки зрения теоретических наработок в сфере определения медиабельности споров и приемлемости медиации).