2.5. Основания признания недопустимыми протоколов следственных и судебных действий, иных документов

Для того чтобы представленные суду участниками судебного разбирательства документы и содержащиеся в них сведения могли быть положены в основу выводов суда, они должны быть исследованы в судебном заседании. Должны исследоваться документы как приобщенные к делу, так и представленные участниками процесса в ходе судебного разбирательства. Исследованию подлежат не все документы, а только те из них, об исследовании которых ходатайствовали стороны (ст. 285 УПК РФ). К ним могут относиться:

1) протоколы следственных и судебных действий (ст. 83 УПК РФ);

2) заключения эксперта (ст. 80 УПК РФ);

3) иные документы (ст. 84 УПК РФ).

При исследовании оглашенного документа стороны могут ходатайствовать о допросе лица, составившего его либо располагающего о нем какими–либо сведениями, о получении для проверки иных документов, содержащих те же сведения, и т. д. Наряду с письменными документами суд исследует и приложения к протоколам следственных действий в виде схем, планов, фотоснимков, кинолент, аудио– и видеозаписей. Таким образом, представляется правильным, что информация должна быть не только доведена до сведения присутствующих в зале лиц, но и исследована и судом, и сторонами.

Действия суда при этом могут заключаться в постановке вопросов по содержанию документа подсудимому, потерпевшему, иным лицам, интересов которых касается содержание документа. В частности, им могут быть заданы вопросы о порядке производства следственного действия, протокол которого оглашен в судебном заседании, либо о том, подтверждает ли подсудимый или иное лицо изложенные в оглашенном документе сведения, и т. д.

Так, по уголовному делу по обвинению Г. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, судья Ленинского районного суда г. Саранска исключил из числа доказательств протокол обыска квартиры Г. от 25 января 2007 г.

Как следует из показаний свидетелей, допрошенных в судебном заседании, при производстве обыска в квартире Г. 25 января 2007 г. кроме лиц, указанных в протоколе обыска, принимали участие другие лица, которые не были отражены в протоколе обыска.

Допрошенный в судебном заседании Н. пояснил, что при производстве обыска в квартире Г., кроме лиц, указанных в протоколе, в квартире находились две женщины, товарищ Г. и малолетний ребенок.

Допрошенный в судебном заседании П. также пояснил, что при производстве обыска в квартире Г., кроме лиц, указанных в протоколе, в квартире находились две женщины, товарищ Г. и малолетний ребенок.

Данное обстоятельство также подтверждается показаниями Б., показаниями самого Г. и других допрошенных по делу свидетелей.

В ходе судебного заседания выяснилось, что данными лицами являются М., Д., Ф.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля Б. пояснила, что 25 января 2007 г. пропал ее сын Г. Она начала волноваться и стала обзванивать своих знакомых, после чего к ней пришли Д. и М. Около 01:00 (ночное время) в квартиру зашли сотрудники УФСКН вместе с ее сыном Г. Сотрудник УФСКН сказал, что у нас дома находятся наркотики и их нужно выдать. Г. пояснил, что нужно оформить добровольную выдачу наркотических средств, и это будет являться обстоятельством, исключающим преступность деяния. Г. также пояснил, что дома никаких наркотиков нет, т. к. он их выкинул, но может сходить и принести. На что сотрудник УФСКН сказал, что Г. нельзя покидать квартиру во время производства обыска. Тогда Г. сказал, что место, куда он выкинул пакет с марихуаной, видел его сосед Ф. После чего кто–то из присутствующих позвонил Ф. и через некоторое время он пришел. Затем они втроем — Ф., Б. и сотрудник УФСКН П. — прошли к мусорным бачкам, где Ф. указал бачок, в который Г. выкинул пакет. Указанный пакет они достали из мусорного контейнера и принесли в квартиру, после чего была оформлена добровольная выдача марихуаны.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля М. показала суду, что 25 января 2007 г. в ночное время она вместе с Д. находилась в квартире Б. Последняя была сильно расстроена тем, что ее сын Г. не явился домой и не отвечает на телефонные звонки. Около 01:00 в квартиру зашли сотрудники УФСКН вместе с Г., через некоторое время в квартиру пришел Ф., после чего Ф., Б. и один сотрудник УФСКН ушли из квартиры на улицу и вернулись минут через 10–15.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля Р. суду показала, что 25 января 2007 г. около 01:00 она вышла на улицу, чтобы встретить свою дочь. Примерно в это время на улице около дома она увидела свою соседку Б. в домашних тапочках. Вместе с ней шли высокий мужчина и Ф. В руках у мужчины был пакет.

Аналогичные показания в ходе судебного заседания дали Ф. и Г.

Таким образом, в судебном заседании было установлено, что изъятие марихуаны фактически произошло не в квартире Г. и не при тех обстоятельствах, которые указаны в протоколе обыска от 25 января 2007 г.

Согласно ст. 166 УПК РФ в протоколе указываются место, дата производства следственного действия, время его начала и окончания с точностью до минуты, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности (например, по ходатайству стороны защиты).

Изучение уголовных дел выявило, что в протоколе уведомления участников процесса об окончании следственных действий ни в одном случае не указывается время его составления, хотя ч. 1 ст. 215 УПК РФ обязывает составлять данный протокол в соответствии с ст. 166, 167 УПК РФ, в частности указывать время начала и окончания ведения протокола с точностью до минуты.

В соответствии с ч. 4 ст. 166 УПК РФ в протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии.

Часть 6 ст. 166 УПК РФ регламентирует, что протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.

Протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии (ч. 7 ст. 166 УПК РФ).

В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно (ч. 13 ст. 182 УПК РФ).

В данном случае в нарушение вышеуказанных норм уголовно–процессуального кодекса лица, фактически участвующие при производстве обыска, не были занесены в протокол и были лишены права подавать на него замечания. Обстоятельства изъятия марихуаны, отраженные в протоколе обыска, не соответствуют фактическим обстоятельствам изъятия марихуаны[110].

Исследование протоколов следственных действий, иных документов, заключения экспертов должны происходить не изолированно от других доказательств, а в тесной связи с последними, следует добиваться того, чтобы доказательства дополняли и подкрепляли друг друга, дабы у суда сложилось более широкое, целостнее представление об устанавливаемых обстоятельствах дела.

Так, например, по делу Р., рассмотренному Октябрьским районным судом г. Саранска, защитником подсудимого было заявлено ходатайство об исключении как недопустимого доказательства протокола выемки документов, поскольку указанный протокол не был подписан следователем. Суд для выяснения указанного в ходатайстве обстоятельства вызвал следователя, не подписавшего протокол, и понятых, присутствовавших при его составлении. Следователь был допрошен о порядке производства следственного действия, при этом понятые полностью подтвердили показания следователя. Убедившись, что протокол не был подписан следователем по невнимательности, суд отклонил ходатайство защитника[111].

Изучение положений ст. 285 УПК РФ приводит к выводу, что ее диспозиция позволяет оглашать абсолютно все протоколы следственных действий, составленные на предварительном следствии, если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Думается, что в рамках ст. 285 УПК РФ не должны оглашаться протоколы следственных действий, фиксирующие личностные показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей. Это объясняется прежде всего тем, что показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого являются самостоятельными источниками доказательств (ч. 2 ст. 74 УПК РФ), процессуальной формой обрамления которых являются не только протоколы допроса (ст. 76–79 УПК РФ), но и протоколы очных ставок (ст. 192 УПК РФ), протоколы предъявления для опознания (ст. 193 УПК РФ), протоколы проверки показаний на месте (ст. 194 УПК РФ), протоколы осмотра места происшествия, которые проводятся с их непосредственным участием для того, чтобы получить от них более точную доказательственную информацию, выявить противоречия. Так, например, обвиняемый дает показания не только на допросе, но и в ходе очной ставки, предъявления для опознания, проверки показаний на месте, осмотра места происшествия, проведенных с его участием.

В силу этого, оглашая показания лиц в ходе судебного заседания по любому основанию, в том числе для устранения противоречий между показаниями, данными ранее в ходе предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства, следует разрешать, какие показания оглашать: только показания, содержащиеся в протоколе допроса, или все протоколы следственных действий, проведенных с лицом, чьи показания исследуются, для чего необходимо их сопоставлять, анализировать, приводя мотивы, почему мы принимаем за основу, скажем, показания, данные на допросе, а не те, что лицо дало в протоколе проверки показаний на месте.

Ввиду того что сведения (показания) сообщаются не только на допросе, но и сообщаются (порой противоположные данным на допросе) лицами в ходе других следственных действий, поэтому оглашать личностные показания подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, данные на следственных действиях, возможно исключительно при наличии оснований для их оглашения, установленных в ст. 276, 281 УПК РФ, в определенном этими статьями порядке, поскольку именно эти статьи регламентируют порядок оглашения показаний подсудимых, потерпевших, свидетелей.

Следует признать неправомерной практику оглашения протоколов следственных действий, проведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, свидетелей, потерпевших в порядке ст. 285 УПК РФ. "По ходатайству государственного обвинителя исследуются письменные материалы дела в порядке ст. 285 УПК. Оглашаются документы: Протокол осмотра места происшествия л. д.4–5, 86–87, 115–116; Протокол предъявления личности для опознания л. д.30–31, 52–53; Протокол предъявления предмета для опознания л. д.66- 67, 136–137, 140–141, 142–143…"[112].

Документы оглашаются полностью или частично в любой момент судебного следствия по ходатайству сторон на основании определения или постановления суда (ч. 1 ст. 285 УПК РФ). Неправомерно положение ч. 1 ст. 285 УПК РФ, предоставляющее возможность участникам судебного разбирательства оглашать представленные документы частично, во–первых, потому, что любые данные, содержащиеся в протоколе следственного действия (время, порядок его проведения, состав участников и т. д.) и иных документах, позволяют сделать вывод о допустимости полученного доказательства.

Так, например, при исследовании заключения эксперта доказательственное значение имеют не только выводы, но и исследовательская, и даже вводная часть этого акта. Во–вторых, формулировка ч. 1 ст. 285 УПК РФ допускает содержание в материалах дела сведений, не имеющих значения для уголовного дела. Именно поэтому задача суда — устранить не относящиеся к рассматриваемому делу сведения, для чего следует оглашать материалы уголовного дела полностью. В-третьих, как показало изучение уголовных дел, письменные материалы дела исследуются по ходатайству государственного обвинителя в 83% и в 17% случаев — по ходатайству стороны защиты. В большинстве изученных уголовных дел письменные материалы исследуются именно частично. Практика, когда государственный обвинитель томами оглашает материалы, собранные на предварительном следствии, да еще дозировано (частично), заведомо ставит суд на сторону обвинения, создавая условия для объективного вменения виновности подсудимого. В-четвертых, сам процесс исследования материалов по делу на практике несовершенен. Все исследование сводится к следующему: в протоколе судебного заседания указывается, что суд переходит к исследованию письменных доказательств (материалов дела). Сторона, преимущественно государственный обвинитель, заявляет ходатайство об оглашении представленных им документов. Суд выясняет мнение сторон о "полном либо частичном исследовании письменных материалов уголовного дела". Суд выносит постановление об удовлетворении заявленного ходатайства, случаев отказа судом в их удовлетворении выявлено не было. В протоколе указывается название исследуемого документа и лист материалов уголовного дела, т. е. лишь факт оглашения протокола или иного документа. Никаких записей об исследовании документа не содержится, но судом предоставляется возможность сторонам заявлять ходатайства и ставить вопросы. Например, "государственный обвинитель оглашает материалы по делу, частично: постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству, л. д.1, заявление Б., л. д.2, протокол осмотра места происшествия, л. д.3–6, исковое заявление, л. д.10, протокол предъявления лиц для опознания, л. д.45–46, протокол выемки, л. д.48, протокол очной ставки, л. д.49–50, протокол осмотра предметов (документов), л. д.58, характеризующий материал, л. д.76–82. Исследование письменных материалов закончено. Вопросов и дополнений нет"[113].

Исследование письменных доказательств на практике в 85% изученных дел выглядит так: сторона оглашает документ, участникам процесса предоставляется возможность высказаться по поводу оглашенного документа, но последние этой возможностью не пользуются. Следует отметить, что в прецедентном праве Европейского суда по правам человека имеется решение, которое комментирует подобную практику исследования письменных материалов уголовного дела, складывающуюся в российских судах. Так, "отсутствие замечаний сторон в период оглашения письменных материалов дела в ходе судебного разбирательства не дает Суду оснований считать, что впоследствии указанные материалы не были полностью доступны стороне для ознакомления"[114]. Таким образом, позиция Европейского суда по правам человека однозначно выражается в должной активности и заинтересованности сторон в момент исследовании письменных материалов дела.

Лишь в 15% изученных дел сторона оглашает документ, тем самым предоставляя возможность ознакомиться с ним, предоставляя его по требованию иных участников для непосредственного изучения. После изучения документа сторона анализирует (комментирует) содержимое документа. Так, например, при рассмотрении судом уголовного дела по обвинению Ч. и др. судья исключил из разбирательства дела протокол допроса жены обвиняемого (в момент исследования письменных материалов дела) по ходатайству подсудимого в связи с тем, что в нем ручкой было приписано "ст. 51 Конституции РФ разъяснена", признав это нарушением ч. 6 ст. 166 УПК РФ[115].

Представляется, что только поэтому в приговорах не раскрывается содержание полученных из названных источников доказательств — сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, а упоминаются только источники соответствующей информации и листы материалов уголовного дела. Так, по уголовному делу № 1–5/05, рассмотренному Пролетарским районным судом г. Саранска, судья в обоснование вины подсудимого указывает: "Вина подсудимого подтверждается также следующими доказательства: заявлением Е. (л. д.92 т. 1), протоколом осмотра изъятого с места происшествия и протоколом приобщения этих вещей в качестве вещественного доказательства (л. д.25, 257 т. 1), протоколом выемки одежды свидетеля М (л. д.99–100)…"[116].

Следует заметить, что во всех изученных делах при познании судом "протоколов следственных действий и иных документов" значится не "оглашение", как в это указанно в ст. 285 УПК РФ, а "исследование протоколов следственных действий и иных документов", "исследование письменных материалов дела", ввиду этого следует предложить как основание замену названия ст. 285 УПК РФ на "Исследование протоколов следственных действий и иных документов".

В связи со сказанным считаем необходимым изложить ст. 285 УПК РФ в следующей редакции:

"Статья 285. Исследование протоколов следственных действий и иных документов

1. Протоколы следственных действий, за исключением проведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, свидетелей, потерпевших, которые исследуются в порядке, предусмотренном статьями 276 и 281 настоящего Кодекса; заключение эксперта, данное в ходе предварительного расследования, а также документы, приобщенные к уголовному делу или представленные в судебном заседании, подлежат оглашению по ходатайству сторон или инициативе суда. Они могут быть оглашены в любой момент судебного следствия. Во всех случаях представленные материалы оглашаются полностью.

2. Протоколы следственных действий, заключение эксперта и иные документы оглашаются стороной, которая ходатайствует перед судом об их оглашении или заинтересованной в их оглашении по инициативе суда. В случае заявления ходатайств протоколы следственных действий, заключения эксперта, данные в ходе предварительного расследования, а также иные документы могут быть предъявлены участникам процесса. Последними могут быть заданы вопросы, касающиеся содержания и происхождения этих доказательств.

Участники процесса могут обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с исследованием указанных доказательств.

Факт исследования, произведенного в связи с оглашением действия суда, а также замечания участников процесса подлежат обязательному занесению в протокол судебного заседания".

Протоколирование является основным способом фиксации хода, содержания и результатов следственных и иных процессуальных действий. Протоколы, удостоверяющие обстоятельства и сведения, установленные при производстве следственных действий, составленные в порядке, предусмотренном УПК РФ, являются доказательством по уголовному делу[117]. Отступления от этих правил порождают сомнения в достоверности сведений и могут привести к утрате доказательственного значения протокола.

Доказательственное значение имеет не только содержание самого протокола следственного или судебного действия, но и содержание различных приложений к протоколу: планов, схем, фотоснимков, кинолент и т. д., которые необходимо рассматривать в качестве составной части протокола. Причем приложения к протоколу не только конкретизируют сведения, изложенные в протоколе, но и могут содержать сведения, не отраженные в протоколе (ч. 8 ст. 166 УПК РФ).

Содержание протокола зависит от характера следственного действия и порядка его выполнения. Однако УПК РФ предусматривает единые обязательные реквизиты протокола любого следственного действия: наименование; место и дата производства следственного действия; время его начала и окончания; должность, звание и фамилия следователя; фамилия, имя, отчество каждого из участников следственного действия, кроме того, в необходимых случаях указывается адрес (для понятых, переводчиков и др.). То же (кроме адреса) отмечается и о работниках милиции, специалисте, если они участвовали в следственном действии (ч. 3 ст. 166 УПК РФ).

Если применялись научно–технические средства, то в протоколе обязательно указывается: наименование применявшихся средств; их назначение, условия и порядок использования; объекты, к которым они применялись; полученные результаты (ч. 5 ст. 166 УПК РФ).

Протокол подписывается всеми участвующими в следственном действии лицами, а следователь разъясняет им право делать замечания, подлежащие занесению в протокол. Замечания участников следственного действия о полноте и правильности составления протокола наряду с их заявлениями по поводу действий следователя должны отражаться в конце протокола. Все внесенные в протокол изменения, поправки, добавления должны быть оговорены и удостоверены подписями соответствующих лиц (ч. 10 ст. 166 УПК РФ).

Протокол подписывается следователем, допрошенным лицом, переводчиком, понятыми и другими лицами, если они участвовали в производстве следственного действия (ч. 7 ст. 166 УПК РФ).

На практике встречаются случаи неподписания отдельными участниками протоколов следственных действий, проводимых с их непосредственным участием. Так, например, будет ли недопустимым доказательством протокол изъятия образцов крови и слюны на анализ, если испытуемый не расписался в постановлении и протоколе следственного действия, хотя фактически образцы были изъяты? Вопрос является неоднозначным, потому как на практике он решается противоречиво: в одних случаях (в одном уголовном деле или суде) — это основание для признания доказательства недопустимым, а в другом (суде или деле), как это ни парадоксально, нет.

В протоколах делается отметка о разъяснении участникам процессуальных действий их прав и обязанностей, отметка о предупреждении об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, за заведомо ложный перевод, в случае надобности — за разглашение данных предварительного следствия и т. п.

При решении вопроса о допустимости доказательств необходимо принимать во внимание возможность повторения в судебном разбирательстве процессуального действия, посредством которого было получено данное доказательство. Так, в судебном следствии могут быть допрошены лица, дававшие показания на предварительном следствии, может быть назначена экспертиза, истребованы документы. Но невозможно заново провести процессуальное действие, результатом которого явилось обнаружение конкретного вещественного доказательства, провести повторное опознание и т. п. Если же доказательство по своей природе неповторимо, а допущенные при его получении нарушения могут быть устранены в ходе судебного следствия, то окончательно вопрос о его допустимости может быть решен только в стадии судебного разбирательства. Например, если во вводной части протокола обыска (выемки, осмотра) указано присутствие двух понятых, а подпись одного из них отсутствует, то окончательное решение о допустимости такого протокола можно вынести лишь после допроса в суде того понятого, чья подпись отсутствует. Если его показания подтвердят тот факт, что он присутствовал во время обыска (выемки, осмотра) и ему были разъяснены его права и т. п., а подписать протокол он забыл, то судья, осуществляющий судебное разбирательство, может признать указанный протокол допустимым доказательством. Если же понятой заявит, что при производстве вышеуказанных следственных действий он не присутствовал или присутствовал, но прав своих не знал, то протокол обыска (выемки, осмотра) должен быть признан недопустимым доказательством.

Так, по уголовному делу по обвинению П. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 и ч. 1 ст. 163 УК РФ, судья Ленинского районного суда г. Саранска исключил протокол обыска из числа доказательств как полученный с нарушением норм УПК РФ.

20 декабря 2004 г. в рамках данного уголовного дела в жилом помещении, принадлежащем П., был произведен обыск в целях отыскания и изъятия одежды со следами ГСМ, орудий преступления, предметов и документов, имеющих значение для дела.

Необходимо отметить, что на момент производства обыска П. содержался с 17 декабря 2004 г. в ИВС при МВД по РМ как задержанный по подозрению в совершении поджогов трех мини–киосков, принадлежащих ООО "Солитон", имевших место 27 октября 2004 г. в период времени с 1 часа 50 минут до 3 часов 25 минут, что следует из протокола его задержания от 17 декабря 2004 г.

Обыск в жилище П., произведенный в целях отыскания и изъятия одежды со следами ГСМ, орудий преступления, предметов и документов, имеющих значение для дела, по существу, был проведен для получения доказательств вины П. в совершении указанных преступлений.

Согласно ч. 2 ст. 45 Конституции РФ каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

В силу ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, а каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

По вопросу применения данных конституционных положений Конституционным Судом РФ была сформулирована позиция, выраженная в Постановлении № 11-П от 27 июня 2000 г. "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно–процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой В. И. Маслова". В данном постановлении Конституционный Суд РФ указал, что факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.). Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к защитнику.

Кроме того, согласно ч. 11 ст. 182 УПК РФ при производстве обыска вправе присутствовать защитник того лица, в помещении которого производится обыск. В силу ч. 1 ст. 11 УПК РФ следователь обязан обеспечивать возможность осуществления прав участников уголовного судопроизводства. В нарушение данных требований закона осуществление права на участие в указанном следственном действии обеспечено следователем не было, чем, в свою очередь, было нарушено право на защиту самого П.

Согласно ч. 11 ст. 182 УПК РФ при производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При этом из смысла уголовно–процессуального закона следует, что участие самого лица, в помещении которого проводится обыск, в этом следственном действии является первостепенным, так как законом ему предоставлено право выдать перед началом обыска хранящиеся в жилье запрещенные к свободному обороту предметы.

Установлено, что П. был задержан 17 декабря 2004 г. и заключен под стражу 22 декабря 2004 г. Поэтому следствие имело полную осведомленность о месте его нахождения во время производства обыска в его жилище. Несмотря на это, П. не был привлечен следователем СЧ СУ при МВД по РМ И. к участию в данном следственном действии. Таким образом, имея полную возможность обеспечить участие подозреваемого П. в производстве обыска в его жилом помещении, следователь не обеспечил реализацию его законного права на участие в производстве обыска от 20 декабря 2004 г.

Нарушив указанное требование ч. 11 ст. 182 УПК РФ, следователь СЧ СУ при МВД по РМ И. лишил П. права добровольно выдать следствию боеприпасы, что исключило бы уголовное преследование в отношении П. по ч. 1 ст. 222 УК РФ[118].

В протоколах должно четко указываться, какие предметы изымаются, их индивидуальные признаки, название, а также отмечаться, не производилось ли фотографирование, видеозапись.

На практике, как показывает непосредственное участие в производстве по уголовным делам, чаще всего нарушаются требования норм УПК РФ при производстве опознания. Выявленные нарушения, что характерно для большинства изученных дел, отражены в ходатайстве адвоката В. по уголовному делу № 25100:

— согласно ч. 5 ст. 193 УПК РФ опознание лица может быть проведено по его фотографии при невозможности предъявления лица. В самом же протоколе не указана причина, по которой невозможно было провести опознание Л. "вживую";

— свидетель Д. при предварительном допросе указывает, что парень по имени А. был в спортивной шапочке и его волосы свидетель не видела, однако следователь предъявляет фотографии лиц, изображенных на них без головных уборов, что является существенным нарушением целостной картины опознания. Если лицо было в головным уборе, то и фотографии, по которым происходит опознание, должны быть соответствующего содержания. Закономерно было бы предъявлять для опознания нижнюю часть лица, поскольку такие существенные признаки лица, как волосы, лоб, уши, брови остаются в данном случае неопознанными;

— свидетель Д. при допросе в ходе судебного следствия пояснила, что опознание она проводила не по фотографиям, наклеенным на фототаблицу и скрепленным печатями для пакетов № 4 следственного управления при МВД по РМ, как это зафиксировано в протоколе предъявления для опознания по фотографии, а непосредственно с монитора компьютера следователя, что является грубым нарушением процедурных правил осуществления процессуальных действий, закрепленных в ст. 193 УПК РФ, а значит, нарушает установленную уголовно–процессуальную форму осуществления данного процессуального действия. В частности, следует предположить, что фотографии предъявляемые с монитора компьютера следователя, содержали пояснительные записки, раскрывающие или описывающие содержание фотографии. Порядок предъявления фотографий с монитора компьютера нарушает и требования ч. 5 ст. 193 УПК РФ о том, что фотографии для опознания предъявляются одновременно с фотографиями других лиц, внешне сходны с опознаваемым лицом. Одновременно значит единовременно с другими фотографиями, которых должно быть не менее трех штук, что, как следует предположить, невозможно при предъявлении фото на мониторе компьютера. Также нарушено требование ч. 5 ст. 193 УПК РФ о том, что лица, предъявляемые по фотографиям, должны быть сходны с опознаваемым лицом. Оценить же соблюдение данного требования в момент предъявления для опознания в данное время не представляется возможным;

— если при проведении опознания по фотокарточкам в материалах дела не оказалось данных о том, чья фотокарточка значится под тем номером, который был опознан, данный протокол опознания является недопустимым доказательством. Кроме того, признано проведенным с нарушением ст. 193 УПК РФ (по уголовному делу в отношении А., рассматриваемому Ленинским районным судом г. Саранска) опознание по фотографиям, которые не были скреплены печатью, причем опознаваемый изображен более крупным планом, чем другие предъявленные для опознания[119];

— опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они видели предъявленное для опознания лицо (ч. 2 ст. 193 УПК РФ), однако в материалах дела отсутствует протокол предварительного допроса потерпевшей Б. об обстоятельствах, при которых последняя видела предъявленное на фотографии для опознания лицо;

— потерпевшая Б. не допрашивалась как предварительно, так и в последующем (после предъявления фотографий) о приметах и особенностях, по которым она опознала Л. как человека, находящегося за рулем автомашины ВАЗ?2109 серебристого цвета в марте 2003 г. около 20 часов во дворе дома № 6 по ул.Луначарского г. Рузаевка. Так, в протоколе допроса потерпевшей Б. от 12 марта 2007 г., который был начат в 17 ч. 30 мин. и закончен 18 ч. 15 мин., потерпевшая Б. ни в одном своем слове не указала и не акцентировала внимание (указав признаки и особенности) на лицах, с которыми она встречалась в марте 2003 г. на ул.Луначарского г. Рузаевки. В тот же день, а именно 12 марта 2007 г. в 18 ч. 30 мин., началось другое следственное действие: предъявление для опознания по фотографии. Тем самым из содержания и хронологии событий выявляется нарушение норм УПК РФ при получении доказательства (ч. 1 ст. 75 УПК РФ). В нарушение положений ч. 7 ст. 193 УПК РФ о том, что "если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц, то опознающему предлагается объяснить, по каким приметам или особенностям он опознал данное лицо. Потерпевшей Б. не предлагалось объяснить, по каким приметам и особенностям она опознала Л. Согласно протоколу предъявления для опознания все предъявление для опознания свелось к указанию на то, что потерпевшая Б. опознала мужчину, которого она видела единожды предположительно в марте 2003 г. в 20.00 ч, с тех пор прошло четыре года;

— потерпевшая Б. опознала Л. лишь по чертам лица, не конкретизировав приметы и особенности, по которым она его опознала, тем самым нарушив требования УПК РФ (ч. 2 ст. 193). Однако у всех трех изображенных на фотографии лиц имеются общие черты, тем не менее, по каким чертам лица потерпевшая опознала фотографию Л., сведения в материалах уголовного дела отсутствуют;

— фото Л. было предъявлено в числе других мужчин, однако в протоколе полностью отсутствуют данные с указанием порядкового номера фотографии с раскрытием личных сведений относительно лиц, изображенных на фотографиях, сведениях об их внешности, годе их рождения. В соответствии с п. 3 ст. 166 УПК РФ в протоколе указываются фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях — его адрес и другие данные о его личности;

— в протоколе нет данных, что права и обязанности понятым разъяснены (ч. 4 ст. 170 УПК РФ), место жительство понятого В. не указанно, что лишает сторону защиты права вызвать его в суд для проверки соответствия содержащейся в протоколе информации фактическим обстоятельствам;

— следует признать необоснованным ввиду явной неоднозначности применяемого в ходе предъявления фотографии Л. технического средства, в частности "компьютерной техники". Что понимается под компьютерной техникой, для каких целей последняя применялась, какая компьютерная техника применялась, ее технические характеристики — все это не указано в протоколе;

— следует признать недопустимым тот факт, что при опознании по фотографии Л. присутствовал оперуполномоченный УБОП при МВД по РМ Б[120].;

— перед началом следственного действия защитником подозреваемого Г. адвокатом С. следователю Б. было заявлено ходатайство о предоставлении двухминутного свидания с задержанным в тот период Г.

В удовлетворении ходатайства было безосновательно отказано. Этим было нарушено право подозреваемого Г. на защиту; причем нарушение выразилось в ограничении возможности воспользоваться помощью защитника с момента фактического задержания и его частного случая: на свидание с защитником наедине и конфиденциально (п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ). Также было нарушено право защитника, предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, на свидание с подзащитным;

— следователем Б. было нарушено требование ст. 193 УПК РФ при проведении подготовки предъявления для опознания. Нарушение заключается в том, что согласно ч. 4 ст. 193 УПК РФ перед началом опознания опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, о чем в протоколе опознания делается соответствующая запись. Термин "предлагается" в его буквальном толковании означает, что за опознаваемым сохраняется право выбора занять любое место среди предъявляемых. После того, как задержанный Г. сделал такой выбор, следователь настоял на том, чтобы тот занял другое место среди предъявляемых лиц. Соответствующая отметка также имеется в протоколе следственного действия.

Указанным действием следователем было нарушено право подозреваемого Г. на защиту, поскольку предъявление лица для опознания относится к числу доказательств, в ходе которого подозреваемый не может защищаться посредством отказа от дачи показаний или другим способом. Правом опознаваемого является право выбора любого места среди предъявляемых лиц. Вмешательство в осуществление этого права с чьей–либо стороны недопустимо, а в случае, если такое произошло, должно трактоваться как нарушение норм УПК РФ.

Очевидцами и первого, и второго нарушения требований уголовно–процессуального закона являлись понятые и статисты;

перед началом непосредственного опознания (до разъяснения прав и обязанностей опознающего, его ответственности за дачу заведомо ложных показаний) подозреваемый Г. встал (опознаваемый и статисты предъявлялись для опознания сидя на стульях) и в присутствии всех участников следственного действия от участия в опознании отказался. Это обстоятельство также было зафиксировано в замечаниях к протоколу. Связано это было с тем, что незадолго до проведения следственного действия Г. сопроводили в наручниках в кабинет следователя на третьем этаже здания Октябрьского РОВД г. Саранска из камеры для задержанных дежурной части, расположенной на первом этаже того же здания, и его в это время видел опознающий Л.[121]

Протокол судебного заседания — один из наиболее важных процессуальных документов, призванный отразить все, что имело место в судебном заседании. Это единственный документ, свидетельствующий, что было и чего не было в судебном заседании. Отсутствие в деле протокола судебного заседания является безусловным кассационным основанием для отмены приговора (ч. 11 ст. 381 УПК РФ).

Однако следует указать, что сама сущность ведения и составления протокола судебного следствия является недопустимой.

Известно, что требования, которые предъявляются ст. 259 УПК РФ к форме и содержанию протокола судебного заседания по полной и "подробной" (п. 10 ч. 3 ст. 259 УПК РФ) фиксации происходящего в зале судебного заседания, секретарю судебного заседания, даже с большим опытом работы, физически выполнить невозможно. "Доводы участников процесса, аргументы на основании анализа норм законодательства и судебной практики зачастую заменяются их убогой интерпретацией в протоколе судебного заседания"[122].

"Самая формальная, недобросовестная и самая квалифицированная защита (обвинение) в протоколе отражаются, по существу, одинаково. В результате суд кассационной или надзорной инстанции при проверке законности и обоснованности приговора немного может почерпнуть из записи речей в судебных прениях. Одновременно такое положение не стимулирует качество подготовки обвинения и защиты к участию в судебном разбирательстве"[123]. Как бы то ни было, "протокол отражает лишь субъективное восприятие секретаря судебного заседания в объеме, обусловленном его личными психофизическими качествами"[124].

Именно поэтому в ч. 2 ст. 259 УПК РФ для подробного изложения протокола при его ведении предусматривается использование стенографирования, а также иных технических средств фиксации судебного исследования.

По результатам изучения судебной практики установлено, что стенографирование в судах не применяется. При этом использование диктофона становится постоянным.

Проблему, о которой неоднократно напоминалось и Верховным Судом РФ[125] и учеными–процессуалистами[126] — о ненадлежащей полноте и правильности составления протокола судебного заседания — возможно решить повсеместной звуко– и видеозаписью судебных процессов с последующим "преобразованием акустической волны в электрические сигналы и созданное на базе этого различное диктографическое программное обеспечение. Оно позволяет осуществлять запись (звуко–, видео-) показаний и одновременно выводить ее содержание на компьютер, практически заменяя техническую работу секретаря заседания. По окончании записи в машинописном виде может быть изготовлен протокол судебного заседания, допрошенному участнику процесса сразу после окончания его допроса могут быть предоставлены для удостоверения полные по содержанию показания и т. д. У суда появляется реальная возможность не только прочтения всего протокола судебного заседания, но и, в случае необходимости, прослушивания его любого элемента. Сторонам уголовного процесса после окончания судебного заседания могут быть сразу на компакт–диске выданы все материалы"[127]. Электронная запись прилагается к материалам уголовного дела (ч. 5 ст. 259 УПК РФ).

При обобщении судебной практики не было выявлено ни одного случая признания протокола судебного заседания недопустимым доказательством, потому что ч. 6 ст. 259 УПК РФ указывает: "Протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение 3 суток со для окончания судебного заседания", ввиду этого следует констатировать, что протокол судебного заседания не может быть признан недопустимым доказательством в своей сущности.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 74 УПК РФ протоколы судебных действий являются доказательствами. Следует понимать, однако, что в целом протокол судебного заседания не устанавливает обстоятельства, подлежащие доказыванию (ст. 73, 74 УПК РФ), не является тем сведением, на основе которого эти обстоятельства могут быть установлены. Протокол судебного заседания — единственный документ, который подтверждает факт непосредственного исследования доказательств, мнения сторон относительно доказательств, принятое решение суда по исследованным доказательствам и др. Протокол судебного заседания приобретает особое значение как "сложная система различных доказательств и их совокупностей, объединенных единой процессуальной формой"[128]. Протокол судебного заседания — это форма закрепления непосредственно исследованных в суде доказательств, при этом протокол судебного заседания является доказательством другого порядка, нежели аргументы в обоснование или опровержение обвинительного тезиса, указанные в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Если протоколы следственных действий фиксируют всегда единичные процессуальные акты, то протокол судебного разбирательства — это всегда совокупность разнообразных судебных действий, которые в целом ничто кроме факта, происходящего в суде, не доказывают. Протокол следственных действий — это всегда субъективно составленный следователем (дознавателем) процессуальный акт, протокол же судебного заседания априори всегда объективное закрепление исследования доказательств в одном акте незаинтересованным участником уголовного судопроизводства — секретарем судебного заседания. Поэтому протоколы судебных действий следует отличать от всех видов доказательств, указанных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, в части их назначения и использования в доказывании.

Так, протокол предварительного слушания будет являться доказательством в случае обжалования решений о прекращении уголовного дела, о приостановлении производства по делу, о направлении уголовного дела по подсудности, о назначении судебного заседания в части разрешения вопроса о мере пресечения (ч. 7 ст. 236 УПК РФ).

Протокол предварительного слушания послужил доказательством при обжаловании постановления суда об изменении меры пресечения и приостановлении производства по уголовному делу. В порядке предварительного слушания суд вынес постановление о приостановлении производства по уголовному делу. Меру пресечения в отношении К. — подписку о невыезде — изменил на содержание под стражей и объявил ее в розыск. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отменила постановление суда, указав следующее. В соответствии с ч. 3 ст. 234 УПК РФ проведение предварительного слушания без участия обвиняемого (без его ходатайства об этом) не допускается. В материалах отсутствуют сведения о том, что К. была надлежащим образом извещена о проведении предварительного слушания по делу. Из протокола судебного заседания видно, что стороны настаивали на том, что необходимо отложить проведение предварительного слушания, повторить вызов в суд К., выяснить причину ее неявки в суд. Решая вопрос об изменении меры пресечения в отношении К. и объявлении ее в розыск, суд сослался на то, что К. скрывается от суда, место пребывания ее неизвестно. Между тем такие выводы суд сделал без достаточных оснований. Согласно ч. 2 ст. 238 УПК РФ суд вправе избрать обвиняемому меру пресечения в виде заключения под стражу, если он ранее не содержался под стражей и скрылся. К. утверждала, что она не скрывалась, а когда в суде проводилось предварительное слушание, она участвовала в рассмотрении гражданского дела в другом суде. В подтверждение К. представила копию апелляционного определения суда. Кроме единичного вызова К. в судебное заседание на предварительное слушание в материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие тот факт, что после поступления дела в суд К. скрывалась[129].

Протокол судебного заседания — это основа выводов суда, на которую суд может и должен опираться в совещательной комнате. Согласно п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 "О судебном приговоре" "суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания".

Таким образом, протокол судебного заседания является источником исследованных и положенных в основу приговора доказательств.

Абсурдным следует признать тот факт, что при вынесении приговора протокол судебного заседания не составлен. Исключительно из протокола судебного заседания суд может черпать те доказательства, которые отражаются в приговоре, в противном случае этот приговор незаконен. Незаконен приговор, когда суд в обоснование своего внутреннего убеждения учитывает доказательства, содержащиеся в обвинительном заключении (акте), а ввиду того, что в момент ухода суда в совещательную комнату протокол судебного заседания еще не готов, остается только догадываться, чем руководствуется суд при постановлении приговора, например, памятью либо сделанными записями в процессе исследования доказательств!

В соответствии с ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол судебного заседания должен быть изготовлен и подписан председательствующим в течение трех суток со дня окончания судебного заседания[130]. Изучение уголовных дел свидетельствует, что в отведенное время протоколы составляются и подписываются лишь в около 60% изученных дел, а в около 40% случаев на это был потрачен срок от пяти суток до двух месяцев.

Изготовление судом протокола судебного заседания после вынесения приговора лишает протокол судебного заседания всякого процессуально–правового назначения и не может служить источником фиксации доказательств, проверки хода ведения судебных заседаний судами кассационной и надзорной инстанций, поскольку участники процесса лишаются права следить за ходом процесса и реагировать на действия противоположной стороны, приносить замечания на протокол.

Протокол судебного заседания имеет доказательственное значение для судов кассационной и надзорной инстанции, именно на основании него они могут делать выводы о соблюдении законодательства на протяжении всего процесса рассмотрения и разрешения дела.

Несоответствие действительности отраженных в протоколах судебных заседаний показаний допрошенных лиц на практике признавалось основанием для отмены судебных решений в кассационном порядке.

Так, при рассмотрении четырех гражданских дел по искам Абдужапарова О. А. к ФГУ ИК?5 УФСИН России по РМ в определения и протоколы судебного заседания внесены не соответствующие действительности сведения в отношении помощника Дубравного прокурора Ю., якобы принимавшего участие по делу. Данные обстоятельства подтверждены объяснениями секретаря судебного заседания В. и пояснениями судьи К., которые указали, что помощник прокурора Ю. участия в судебных заседаниях не принимал[131].

Протокол судебных заседаний является доказательством факта совершения процессуальных действий по познанию доказательств непосредственно в суде, той формой отчетности, по которой можно проследить весь познавательный процесс, его основные части, отметить субъектов, в нем участвующих, а также способы познания, в нем используемые. "Протокол — документ с записью всего происходящего на заседании, допросе"[132].

Если п. 5 ч. 3 ст. 74 УПК РФ признает доказательством протоколы судебных заседаний, следует, во–первых, определить разумные сроки их изготовления не для соблюдения формы процесса, а для того, чтобы протоколом как доказательством можно было своевременно пользоваться, доказывая необходимое, и, во–вторых, гарантировать достоверность и полноту фиксации происходящего в зале судебного заседания.

Следует констатировать, что УПК РФ не дает гарантий соблюдения перечисленных требований.

Отсутствие в ст. 259 УПК РФ положения о том, что протокол судебного заседания должен быть изготовлен до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, лишает его основной функции — служить средством фиксации происходящего. Протокол судебного заседания должен существовать не только (и не столько) как средство контроля правильности действий суда вышестоящим судом, но и как средство, с помощью которого фиксируется информация, необходимая суду при постановлении приговора, особенно в тех случаях, когда рассмотрение дел длится месяцами. Судьи в совещательной комнате должны пользоваться не субъективными заметками и опираться не только на свою память, а на достоверно и полно зафиксированные данные исследования доказательств. Изготовление же судом протокола судебного заседания после вынесения приговора, как это делается в 100% изученных нами дел, лишает протокол судебного заседания всякого процессуально–правового назначения и не может служить источником фиксации доказательств, проверки хода ведения судебных заседаний судами кассационной и надзорной инстанций.

Надлежащим способом соблюдения содержания и формы протокола судебного заседания, как любого доказательства, с учетом указанных выше требований является компьютерная система по технической фиксации судебных процессов "SRS-Femida", разработанная компанией "Специальные регистрирующие системы" (г. Киев, Украина), которая проходит апробацию в судах.

Этот программно–аппаратный комплекс обеспечивает аудиозапись судебного процесса и одновременно позволяет секретарю непосредственно во время судебного заседания формировать в полуавтоматическом режиме протокол судебного заседания.

Перед началом судебного заседания секретарь вводит в программу реквизиты судебного заседания (дату, номер дела, название и т. д.), редактирует списки действий (событий) судебного процесса, а также списки участников судебного процесса в унифицированных шаблонах. Затем в процессе рассмотрения дела секретарь в соответствии с происходящими в судебном заседании событиями с помощью компьютерной "мыши" выбирает в программе те или иные строки шаблонов из списка действии и действующих лиц, вводит с клавиатуры короткие комментарии (аннотации) и с помощью педали включает аудиозапись соответствующих фрагментов судебного заседания. В результате сразу после окончания судебного заседания секретарь получает в электронном виде основу протокола судебного заседания, в которой отражены все происходившие в суде события, участвовавшие в них лица и связанные с ними фрагменты фонограмм, которые позволяют затем быстро внести в протокол соответствующие уточнения и распечатать готовый документ в окончательной редакции.

Компакт–диск с записью впоследствии приобщается к делу и может быть воспроизведен на любом мультимедийном компьютере без установки дополнительного программного обеспечения.

В настоящий время имеет смысл говорить об обязательной видеозаписи судебного заседания, которая бы имела доказательственное значение и на которую могли бы ссылаться участники судебного разбирательства при обосновании своих тезисов. Особенно актуально это по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности, информационной безопасности, о преступлениях, носящих технический характер, изобилующих специальными и техническими терминами, которые не всегда с точностью воспринимаются неспециалистами. В связи с этим представляется необходимым по примеру ст. 87–1 УПК Украины в УПК РФ внести норму, которая предусматривала бы фиксацию всего хода судебного заседания техническими средствами по требованию хотя бы одного участника судебного разбирательства дела в суде первой инстанции при рассмотрении дела либо в апелляционном суде или по инициативе суда.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что протоколы следственных действий будут являться полученными с нарушением в следующих случаях:

1) нет постановления о принятии следователем дела к своему производству в соответствии со ст. 156 УПК РФ;

2) нет постановления о создании следственной группы (ч. 1 ст. 163 УПК РФ);

3) нет распоряжения прокурора о передаче дела другому следственному органу (п. 12 ч. 2 ст. 37 УПК РФ);

4) нет отдельного поручения органу дознания на производство следственных действий (п. 11 ч. 2 ст. 37 УПК РФ);

5) имеет место нарушение правил подследственности или подсудности (ст. 32, 152 УПК РФ);

6) вместо протокола обыска оформлены протоколы изъятия;

7) вместо протокола выемки оформлены протоколы добровольной выдачи;

8) все доказательства, собранные за период административного ареста, оформлены вместо протокола задержания в порядке ст. 100 УПК РФ;

9) предварительное следствие производилось без возбуждения уголовного дела (ч. 1 ст. 156 УПК РФ);

10) следственные действия производились после прекращения уголовного дела, его приостановления либо направления прокурору с обвинительным заключением (ст. 158, ч. 3 ст. 209, ст. 212, 215 УПК РФ);

11) отсутствует санкция суда на соответствующие следственные действия (ст. 165 УПК РФ);

12) перед опознанием опознающему был показан опознаваемый либо его фотография; при опознании использовались статисты, внешне не похожие на опознаваемого (ч. 4 ст. 193 УПК РФ), или процедура опознания подменена предъявлением фотографии опознаваемого во время допроса;

13) при производстве следственных действий нарушились правила участия понятых (ст. 170 УПК РФ);

14) при допросе использовались наводящие вопросы (ч. 2 ст. 189 УПК РФ);

15) в протоколе следственного действия имеются изменения, дополнения, исправления, не оговоренные составителем протокола и не удостоверенные подписями всех участников следственных действий (ч. 6 ст. 166 УПК РФ).

Большое количество нарушений уголовно–процессуального закона приходится на порядок проведения и оформления процессуального действия, в результате которого собирается доказательство.

На практике протоколы следственных действий исследуются наравне с иными документами согласно ст. 285 УПК РФ и механизм их исследования является тождественным.

Иные документы в соответствии со ст. 84 УПК РФ допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Документ (от лат. documentum — свидетельство) — материальный носитель записи с зафиксированной на нем информацией, предназначенной для ее передачи во времени и пространстве.

Документы могут содержать текст, изображения и т. д. В ст. 2 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" под документом понимается зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющим ее идентифицировать.

Согласно ч. 1 ст. 71 ГПК РФ документ относится к числу письменных доказательств. Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам относятся приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи).

Вещественную основу этого документа составляют предметы (чаще всего бумага) любой формы и качества, способные сохранить нанесенные на них письменные знаки. Способ их нанесения должен оставлять на предмете материальные следы, доступные к восприятию и прочтению. Письменные доказательства бывают различных типов: акты, справки, документы, деловые письма, расписки и т. д.

Арбитражно–процессуальный кодекс РФ в ст. 75 также содержит термин "письменные доказательства". Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. К письменным доказательствам относятся также протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним.

Таким образом, документ, служащий письменным доказательством чего–либо, — это определенный материальный носитель (в частности, бумажный), на котором изложена письменным или каким–либо иным видом условных знаков определенная мысль, исходящая от определенного субъекта (физического или юридического лица).

При исследовании документов следует обращать внимание на следующие обстоятельства, влекущие подозрения на допустимость документа как доказательства:

— письменный документ представлен в копии;

— в документе содержатся подчистки, помарки и неоговоренные записи;

— цвет чернил отличается в частях документа;

— оттиски печатей не соответствуют дате его составления;

— документ составлен в произвольной форме, хотя имеется фирменный бланк подобных документов;

— в момент появления документа составитель не мог его составить;

— документ составлен не тем лицом, которым предполагается;

— документ составлен обвиняемым (подозреваемым);

— свидетели указывают на различие подчерка составителя и лица, составившего документ;

— мог произойти подлог документов;

— смысл документа неоднозначен и противоречив;

— текст документа основан на предположении;

— одна из сторон возражает против назначения экспертизы документа;

— представленный документ возможно подделать;

— документ находится в противоречии с другими документами, доказательствами, имеющимися в деле;

— в документе имеется ссылка на другие документы, не представленные для исследования.

Объединение "иных документов" и "протоколов следственных и судебных действий" по схожему способу запечатления, сохранения и передачи сведений является недопустимым. Любое доказательство в уголовном судопроизводстве классифицируется по совокупности признаков, выражающих существенные особенности их содержания и формы, поскольку некоторые свойства разных видов могут быть сходными. Способ фиксации информации выступает лишь одной из сторон процессуальной формы доказательства и ее явно недостаточно для объединения "протоколов следственных действий" и "иных документов" в одну группу.

Сравнительный анализ процессуального положения протоколов следственных и судебных действий и иных документов показывает следующее.

Оба рассматриваемых акта имеют принципиально различные источники. Для протоколов, указанных в ст. 166 УПК РФ, таковыми всегда выступают субъекты уголовного процесса, на которых возложено бремя доказывания и которые управомочены собирать доказательства. Во втором случае материальным носителем (источником) доказательственной информации выступают должностные лица и граждане, которые не вправе принимать процессуальных решений по делу.

В отношении "иных документов" закон предусматривает лишь порядок их собирания, причем процедуры их получения (представление, истребование в соответствии со ст. 74 УПК РФ) только упоминаются, но не расшифровываются.

Так, частное определение военного трибунала Саратовского гарнизона военный трибунал Приволжского военного округа отменил, указав, что поскольку письма и фотокарточки вещественными доказательствами не являлись, то и не требовалось вынесение специального постановления о приобщении их к делу.

Военная коллегия Верховного Суда СССР нашла протест обоснованным по следующим основаниям. Письма и фотокарточки, независимо от того, каким путем они попали к следователю, должны были быть оформлены протоколом, свидетельствующим о происхождении указанных документов и объясняющим их нахождение в деле. Кроме того, в материалах дела должен быть протокол осмотра этих документов, что предусмотрено ст. 178 УПК РСФСР (ст. 176 УПК РФ. — А. В.). Однако такие протоколы органами предварительного расследования составлены не были, вследствие чего неясно, каким путем письма и фотокарточки оказались в деле. Суд первой инстанции обоснованно, таким образом, отменил данное процессуальное решение[133].

Протоколы устанавливают сведения, воспринимаемые непосредственно следователем, дознавателем в присутствии других лиц: понятых, специалиста, подозреваемого и т. д. Иные документы, за редким исключением, закрепляют сведения, воспринятые посторонними к судопроизводству гражданами и организациями.

Статья 166 УПК РФ рассматривает необходимые реквизиты протоколов следственных действий. В частности, в них должны быть раскрыты место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания, должность и фамилия лица, составившего протокол, полные данные участников и т. д. Согласно УПК РФ протокол может быть составлен только с помощью письменных знаков. Процедура же составления иных документов не предусмотрена УПК РФ, его форма носит произвольный характер. Сведения, содержащиеся в документе (ст. 84 УПК РФ), могут быть закреплены не только письменным, но и фото–, видео– и другими способами.

Анализ судебной практики выявил, что участники уголовного судопроизводства под "иными документами" понимают довольно большой круг сведений, содержащихся на различных носителях. Признавая, что всю совокупность подобных документов предусмотреть невозможно, остановимся на таком виде информации, используемом на практике в качестве доказательств, как диктофонная запись, сделанная потерпевшим негласно, где фиксируются обстоятельства совершенного преступления.

Практика не во всех случаях признает подобные сведения доказательствами. Причина тому, как оговаривалось выше, — несовершенство нормы ст. 84 УПК РФ, вольно регламентирующей понятие "иные документы", что позволяет использовать абсолютно любые сведения под понятием "иные документы".

Принимая волю законодателя, в том числе и в определении комментируемой статьи, участники процесса вынуждены применять различные тактические приемы в обосновании законности полученных таким образом доказательств (соответственно стороной обвинения) и, напротив, в оспаривании законности собранной таким образом информации (стороной защиты). При этом основной проблемой, возникающей при использовании подобных сведений в доказывании по делу, является способ введения информации в процесс, фиксации ее в материалах дела.

По общим правилам, установленным для введения в уголовный процесс оперативно–розыскной информации, легализация полученных таким образом сведений происходит (но не всегда) следующим образом: выемка диктофонной записи у потерпевшего, экспертиза записи, допрос потерпевшего, приобщение в качестве вещественного доказательства. Ключевым моментом в проводимой процедуре является производство экспертизы, которая если не установит признаков монтажа, то признает достоверность записанного, что устанавливается в ходе судебного следствия, как правило, ее оглашением. На практике же приведенная процедура в ряде случаев ограничивается лишь приобщением диктофонной записи в качестве вещественного доказательства.

Представляется, что сделанная подобным образом диктофонная запись не является доказательством, поскольку, во–первых, добыта способом, не предусмотренным УПК РФ, а во–вторых, правомерность ее производства вызывает сомнение.

При этом с подобными выводами участники со стороны обвинения не соглашаются, указывая в своих ответах на жалобы (об исключении доказательств как недопустимых), во–первых, ссылки на ст. 42, 46–47 УПК РФ, предусматривающие, что "подозреваемый, обвиняемый, потерпевший имеют право… представлять доказательства". Во–вторых, на положение п. 2 ст. 86 УПК РФ, регламентирующее, что "подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять… предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств".

Признавая приведенные нормы неотносимыми к рассматриваемой ситуации, следует учитывать следующие обстоятельства при исследовании подобных доказательств:

1) непроцессуальная познавательная деятельность, предшествующая или сопровождающая уголовно–процессуальное доказывание, не имеет доказательственного значения (ч. 3 ст. 7 УПК РФ), поскольку выходит за рамки уголовного процесса. Познание, результаты которого имеют доказательственное значение, осуществляется лишь в уголовно–процессуальной форме. В силу этого, когда мы говорим о гносеологической сущности уголовно–процессуального доказывания как особой разновидности познания действительности, мы должны отождествлять доказывание и познание. В наиболее четкой форме мысль о единстве познания и доказывания выразил М. С. Строгович: "Мы отождествляем доказывание в уголовном судопроизводстве с познанием по уголовным делам: процесс доказывания и есть процесс познания фактов, обстоятельств уголовного дела"[134];

2) п. 1 ст. 86 УПК РФ гласит: "Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом". Так, по аналогии ч. 2 ст. 86 УПК РФ указывает, что подозреваемый… вправе собирать и представлять письменные документы и предметы, но не вести запись переговоров для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Таким образом, сбор доказательств производится путем только процессуальных действий, производство которых является исключительной прерогативой органов предварительного расследования и суда. Закон не дает подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, а также иным лицам, участвующим в деле, право самостоятельно производить сбор доказательств, каковым и является запись переговоров. Для того–то и предусмотрена установленная УПК РФ процедура собирания доказательств, иначе, как видится, материалы уголовного дела можно было бы завалить массой подобных доказательств;

3) принимая полученную потерпевшими аудиозапись как доказательство, органы уголовного преследования, а впоследствии и суд, в ряде случаев не принимают во внимание, что указанная аудиозапись является недопустимым доказательством в силу положений п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, так как проведена лицом, не имеющим права осуществлять процессуальные действия по данному уголовному делу;

4) ст. 13 УПК РФ допускает ограничение права гражданина на тайну телефонных и иных переговоров только на основании судебного решения;

5) п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ прямо предусматривает, что только суд правомочен принимать решения о контроле и записи телефонных и иных переговоров;

6) ст. 23 Конституции РФ определяет, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения;

7) производимая потерпевшими запись фиксируется во всех случаях на бытовую аппаратуру, что определяет соответствующий уровень качества записи. Согласно ст. 1 Федерального закона "Об оперативно–розыскной деятельности" запрещается проведение оперативно–розыскных мероприятий (которые некоторые могут выдать за ОРМ) и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации неуполномоченными на то лицами;

8) подобным образом сделанная запись вызывает сомнения еще и потому, что лицо, ее производящее, может вести запись именно тех моментов или отрезков разговора, которые выгодны ему и, соответственно, не ведет записи тех моментов, которые ему не выгодны. Скрытая запись уже ставит одного человека по сравнению с другим в неравное положение — один знает, что все сказанное может быть использовано против него, а другой нет. Гласность от негласности и отличается тем, что в первом случае записываемый предупрежден о факте записи, а во втором — нет. Либо письменно, либо на аудиозаписи должно звучать однозначное предупреждение о технической записи допроса. Ведь во всех бланках протоколов процессуальных действий имеется графа, предупреждающая о применении технического средства;

9) негласная аудиозапись в жилище подпадает под квалификацию ст. 138 УК "Вмешательство в личную и семейную жизнь".

Следует отметить, что при обнаружении в материалах уголовного дела доказательств, полученных указанным выше способом, следует пытаться признавать их недопустимыми доказательствами, подавая соответствующие ходатайства, в том числе мотивируя их приведенными доводами.

К особенностям использования рассматриваемых актов можно отнести то, что протоколы фиксируют информацию, ставшую известной субъекту доказывания в результате проведения соответствующего следственного действия. Причем обязательным условием их возникновения является возбужденное уголовное дело. Исключение составляет протокол осмотра места происшествия, составленный на первой стадии уголовного процесса. Иные документы, напротив, вводят в рамки процесса новые, ранее неизвестные сведения, которые получают документальное оформление, зачастую за рамками расследования, и обычно (первоначально) предназначаются для иных целей (справки, характеристики).

Протоколы следственных и судебных действий в самом общем смысле слова выступают документами, как и любая иная разновидность доказательств (п. 5 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Однако УПК РФ различает протоколы следственных и судебных действий и иные документы как два самостоятельных доказательства, у которых имеется собственный источник, особая форма процессуального выражения и закрепления. Процессуальная природа протоколов совершенно иная, что видно из приведенной выше сравнительной характеристики.

Документы служат вещественными доказательствами, если они были объектами преступных действий, служили средствами их подготовки, совершения или если на них остались следы преступных действий. Если же значение документа по делу определяется справочными или удостоверительными данными, он является иным документом.

Статья 84 УПК РФ устанавливает в качестве условия допустимости истребованных или представленных документов прежде всего то, что они должны исходить от определенного предприятия, учреждения, организации, должностного лица или гражданина. Нарушение хотя бы одного из этих условий влечет недопустимость документа в качестве доказательства в смысле ст. 84 УПК РФ.

Статья 84 УПК РФ регламентирует документы, удостоверяющие или излагающие обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. Речь идет о различии целевого назначения документа в момент его составления, но не о различии его доказательственного значения. И справка, "удостоверяющая" факт пребывания лица на работе в определенное время, и объяснение, "излагающее" этот факт, в равной степени подлежат исследованию.

Документы, появившиеся в деле без соблюдения установленного порядка, рассматриваются как недопустимые. Закон требует оглашения документов, исследуемых в судебном заседании, с тем чтобы довести их содержание до сведения всех участников процесса и обеспечить необходимую проверку.

С помощью показаний, заключения эксперта, вещественных доказательств, протоколов следственных и судебных действий можно ввести в рамки уголовного судопроизводства определенный, четко очерченный состав сведений. Правовая же неурегулированность "иных документов" позволяет придать значение доказательства практически любой необходимой информации.

Для разрешения уголовного дела важное значение имеют документы, представленные в судебное заседание сторонами или истребованные судом, которые могут на основании определения или постановления суда исследоваться и приобщаться к материалам уголовного дела (ст. 286 УПК РФ).

Как показал анализ судебной практики, участниками судебного разбирательства представляются для приобщения к материалам уголовного дела преимущественно характеризующие личность материалы: характеристики с места работы, учебы, места проживания, справки из органов здравоохранения о состоянии здоровья, справки об инвалидности, справки о составе семьи ("Ходатайство защитника К. удовлетворить. Приобщить к материалам дела справку о том, что Г. проживает в гражданском браке с Ч."[135]), различного рода квитанции, свидетельствующие о возмещении ущерба потерпевшим, копии приказов, листки нетрудоспособности, удостоверения о наградах, требования о судимости. Государственный обвинитель предоставляет суду материалы, характеризующие личность подсудимого преимущественно при исследовании письменных материалов уголовного дела: документы о судимости, копии приговоров и другие документы, характеризующие личность, соответственно, с отрицательной стороны.

"Суд определил: Ходатайство защитника К. удовлетворить. Приобщить к материалам дела заявление от исполнительного директора ТНВ ОАО "МАРО и К" Ю., квитанции к приходному кассовому ордеру от 09.12.2003 г., 06.11.2003 г., 14.11.2003 г., расписки П., копию выписки из медицинской карты стационарного больного П., выписку из мед. карты П., справку от 08.11.2003 г. из городской инфекционной больницы, справку из детской городской больницы в отношении П-ой, обозреть в судебном заседании медицинскую карту дочери П-ой, свидетельство о смерти матери П-на — П-ой, свидетельства о рождении детей П-ой и П-на. Судом обозреваются: медицинская карта П., свидетельство № 283614 о смерти П., умерла 10.05.1995 г.; свидетельство о рождении № 297167 П-на, родился 17.05.1997 г.; свидетельство № 531531 о рождении П-ой, родилась 14.05.2003 г. Возражений и ходатайств не заявлено"[136].

Обобщение судебной практики выявило упрощения, которые допускают судьи и участники процесса при исследовании представленных материалов. Во всех изученных протоколах судебного заседания указываются только факты приобщения представленного или истребованного документа, никаких других записей об исследовании документа не содержится.

Так, постановлением Президиума Московского городского суда от 25 сентября 2009 г. приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 18 июня 2008 г. в отношении Ш. в части удовлетворения исковых требований Д. о взыскании материального ущерба отменен, дело в этой части направленно на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства. Постановлением Президиума Московского городского суда от 25 сентября 2009 г. установлено, что в ходе предварительного следствия, а также при рассмотрении уголовного дела в Останкинском районном суде г. Москвы Д. представил в качестве доказательства, подтверждающего размер расходов, понесенных им на лечение, фальсифицированную справку из отделения пластической хирургии ЛКУТ им. Президента Туркменистана Ниязова С. А. о стоимости лечения 3 467 436 руб. 16 коп. Министру здравоохранения Туркменистана был направлен письменный запрос с просьбой сообщить действительную стоимость лечения Д. Из содержания ответа заместителя министра здравоохранения и медицинской промышленности Туркменистана на указанный запрос следует, что действительная стоимость лечения, оплаченная истцом Д., составила всего 112 тыс. 800 (сто двенадцать тысяч восемьсот) манат (в долларовом эквиваленте составляет 22 (двадцать два) доллара США), что в перерасчете на рубли РФ составляет 685 (шестьсот восемьдесят пять) рублей. При этом основанием для оплаты указанной суммы являются медицинские услуги, связанные с удалением келоидного рубца после автоаварии, а не с совершением в отношении него незаконного деяния. Ввиду этого Президиум Московского городского суда признал факт фальсификации Д. доказательства, устанавливающего действительный размер понесенных расходов на лечение в обоснование заявленного гражданского иска, что послужило, во–первых, основанием для отмены приговора в отношении Ш. ввиду новых обстоятельств. Во–вторых, выделены в отдельное производство материалы проверки, которые направлены для принятия процессуальных решений в органы внутренних дел по факту совершения Д. преступления по признакам преступления, предусмотренного ст. 307 УК РФ.

Одна из причин подобного положения дел видится в недостаточном нормативном урегулировании этой процедуры в УПК РФ. Представленный для исследования документ подлежит оглашению, при этом оглашает документ та сторона, которая представила документ, или лицо, заинтересованное в их оглашении по инициативе (поручению) суда. Как и все доказательства, представленные документы должны быть достоверны и относимы к устанавливаемому обстоятельству. Исследование относимости и достоверности документа достигается путем дачи пояснений к оглашенному документу, допроса лиц, выдавших документ (вызов в суд представителей организаций, выдавших документ), сопоставления их с исследованными доказательствами, а в случае необходимости — ходатайства о назначении экспертизы исследуемого документа. Только после этого исследованный документ на основании постановления (определения) суда, но с непременным учетом мнения сторон, может использоваться для обоснования выводов по делу.

В связи со сказанным представляется, что ст. 286 УПК РФ необходимо изложить в следующей редакции:

"Статья 286. Приобщение к материалам уголовного дела документов, представленных суду

Документы, представленные в судебное заседание сторонами или истребованные судом, могут быть на основании определения или постановления суда исследованы по правилам статьи 285 настоящего кодекса и приобщены к материалам уголовного дела".

В процессе обобщения практики случаев отказа в удовлетворении заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела документов, представленных суду, выявить не удалось.

Отсутствие в ст. 84 УПК РФ такой установленной процессуальной формы источника доказательств, как "иные документы", способов и форм их получения, порядка их приобщения, вызывает множество вопросов об условиях его допустимости.

Копии документов не могут являться доказательствами в уголовном деле в случае, когда обвинительный орган приобщает к уголовному делу изъятые при обысках и выемках документы в качестве вещественных доказательств. А это меняет саму суть процессуального доказательства, ибо вещь как доказательство всегда оригинальна и доказательство как вещь существует в единственном числе. Вещь как процессуальное доказательство нельзя копировать. Вещь как доказательство несет в себе не смысл запечатленного на вещи словесного сведения, а сведение — образ. В вещи–доказательстве все имеет значение. Если вещь–доказательство будет бумажным документом, то в нем важен и состав бумаги, и шрифт букв, и расположенность текста, и прежде всего — тема подложности (фиктивности) самого документа.