2.1. Основания признания недопустимыми показаний подозреваемого и обвиняемого

Показания подозреваемого — это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями ст. 187–190 УПК РФ (ст. 76 УПК РФ). Показания обвиняемого — это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями ст. 173, 174, 187–190 и 275 УПК РФ.

При осуществлении обвиняемым (подозреваемым) защиты своих законных интересов важным является его право давать показания (п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК РФ) по поводу обстоятельств, послуживших основаниями для его задержания, а равно по поводу иных известных ему обстоятельств, связанных с задержанием. Данное право не реализуемо без обеспечения (в общем) выбранного обвиняемым (подозреваемым) адвоката–защитника.

В соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник допускается к участию в деле в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления. Следователю (дознавателю) необходимо разъяснить подозреваемому право иметь защитника. В противном случае право подозреваемого на защиту будет нарушено, а протокол допроса в качестве подозреваемого должен быть признан недопустимым доказательством.

Следователь (дознаватель) обязан в соответствии с ч. 1, 3 ст. 50 УПК РФ пригласить адвоката–защитника, которого выбрал подозреваемый (обвиняемый) или его близкие родственники после их уведомления (ст. 96 УПК РФ), при этом воздержаться от представления адвоката–защитника (моментально) за счет средств федерального бюджета, как это повсеместно происходит на практике, до первого допроса подозреваемого. В этих случаях нарушается норма п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК РФ.

Так, по уголовному делу № 28401, расследуемому Следственной частью следственного управления при МВД по РМ, в аэропорту Шереметьево Московской области был задержан житель г. Новокузнецка Б. Он был доставлен в г. Саранск, где допрошен в присутствии адвоката, которого Б. видел впервые. Как Б. выяснил позже, человек, сидевший в углу кабинета следователя во время допроса, был адвокат. В подобных случаях нарушается право на защиту, поскольку не обеспечивается, во–первых, возможность задержанному на действительный выбор адвоката–защитника. Во–вторых, не уведомляются надлежащим образом близкие родственники задержанного (ст. 96 УПК РФ).

Первые часы после задержания для задержанного — одни из самых сложных, и именно в это время происходят допросы (в том числе в качестве свидетеля) с так называемым подставным адвокатом–защитником.

Недопустимо оправдывать нарушение гарантированных прав обвиняемых (подозреваемых) положением ч. 2 ст. 94 УПК РФ, требующим от следователя (дознавателя) в случае задержания лица в течение 48 часов получить санкцию на арест. Давать показания — право, а не обязанность обвиняемого (подозреваемого). Следователь (дознаватель) должен обосновать необходимость задержания лица не признательными показаниями обвиняемого (подозреваемого), а предоставить иные сведения, подтверждающие необходимость заключения под стражу.

Следует заметить, что с учетом выбранной тактики защиты и тяжести вменяемого преступления необходимости в даче показаний в ходе расследования уголовного дела вообще нет. Так, по тяжким преступлениям в ходе практической деятельности нами разъясняется подзащитным право на отказ от дачи показаний в ходе предварительного расследования уголовного дела. Поскольку доказательства, полученные в ходе следствия, не имеют обязательной силы для суда, в условиях непосредственного исследования доказательств эффект на внутреннее убеждение суда от данных показаний несомненно выше. При первом допросе как обвиняемый (подозреваемый), так и защитник имеют ограниченную информацию о вменяемом в вину деянии, что не может не сказаться на выборе верной тактики защиты.

На практике не единичны случаи подачи адвокатами–защитниками ходатайств об исключении из материалов уголовного дела явок с повинной на том основании, что они не получили подтверждения в ходе исследования доказательств, получены без участия адвоката под влиянием морального или физического давления. Во всех случаях подобные ходатайства остаются без удовлетворения со ссылкой на позицию Конституционного Суда РФ, которая, на наш взгляд, верна. Конституционный Суд РФ в Определении от 14 октября 2004 г. № 326-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Подгузова на нарушение его конституционных прав статьями 63, 142 и 281 Уголовно–процессуального кодекса Российской Федерации" указал, что ст. 142 УПК РФ раскрывает понятие явки с повинной как повода для возбуждения уголовного дела и не касается регламентации порядка и условий использования ее судом в качестве доказательства. Данная статья не содержит положений, которые противоречили бы нормам уголовно–процессуального закона, устанавливающим порядок доказывания по уголовным делам, в том числе ст. 75 УПК РФ, и отменяли бы обязательность их соблюдения при оглашении в ходе судебного следствия сделанного заявления о явке с повинной как самого подсудимого, так и другого лица, привлекаемого либо не привлекаемого в качестве обвиняемого по данному уголовному делу.

В силу п. 5 ч. 1 ст. 51 УПК РФ участие защитника при допросе лиц, обвиняемых в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь, обязательно с момента предъявления обвинения. Если в этом случае следователь (дознаватель) не обеспечил обвиняемого защитником, то его согласие на допрос без адвоката не имеет юридических последствий и по существу является вынужденным, а протокол допроса — недопустимым доказательством в связи с нарушением права на защиту.

Например, по уголовному делу в отношении М., рассмотренному Хорошевским районным судом г. Москвы, судьей в ходе судебного следствия по ходатайству адвоката были исключены протоколы допросов М. в качестве подозреваемого и обвиняемого. М. обвинялся в преступлении по п. "г", "е" ч. 2 ст. 105 УК РФ, за которое предусмотрено наказание в виде пожизненного лишения свободы или смертной казни. Несмотря на отказ М. от защитника, следователь обязан был пригласить последнего. Однако защитник был приглашен только при предъявлении обвинительного заключения[59].

Говоря об исполнении требований УПК РФ об участии защитника на предварительном следствии, необходимо обратить внимание на следующее:

1) по делам о преступлениях, совершенных лицами, которые в силу физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, участие в деле защитника обязательно;

2) недопустимо участие одного лица в качестве защитника двух обвиняемых (подозреваемых), если интересы одного из них противоречат интересам другого (ч. 6 ст. 49 УПК РФ);

3) должно соблюдаться право обвиняемого (подозреваемого) пользоваться помощью избранного им защитника (ст. 50 УПК РФ). Следователь не вправе навязывать и даже рекомендовать обвиняемому (подозреваемому) определенного адвоката, отказать в допуске защитника, приглашенного обвиняемым (подозреваемым). Однако заменить защитника другим можно только в случаях, указанных в ч. 3, 4 ст. 50 УПК РФ, когда участие избранного обвиняемым (подозреваемым) защитника невозможно (из–за командировки, болезни, занятости по другому делу) по крайней мере более пяти суток, следователь вправе предложить обвиняемому (подозреваемому) пригласить другого или назначить защитника через адвокатское образование;

4) участие защитника обеспечивается по просьбе обвиняемого (подозреваемого). В этих целях следователь обязан зафиксировать ходатайство обвиняемого (подозреваемого), с его согласия довести о заявленном ходатайстве до сведения родственников или близких лиц, которые могли бы взять на себя заботу о приглашении защитника, а в случае несогласия обвиняемого (подозреваемого), отсутствия таких лиц или отказа от приглашения защитника — направить в соответствующее адвокатское образование требование о выделении адвоката (ч. 5 ст. 50 УПК РФ). При этом, например, в каждой коллегии адвокатов г. Саранска ведется график дежурств адвокатов, в соответствии с которым следователь (дознаватель) вызывает адвоката коллегии, которая обслуживает в соответствии указанием президента Адвокатской палаты г. Саранска соответствующий правоохранительный орган;

5) отказ от защитника (ст. 52 УПК РФ) должен быть добровольным, инициатива отказа должна исходить только от обвиняемого (подозреваемого), а сам отказ — выражен в письменной форме. Следователь не может устранить защитника от участия в деле только потому, что обвиняемый (подозреваемый) отказался от защитника из–за отсутствия средств для оплаты. В таких случаях он должен разъяснить обвиняемому (подозреваемому), что ему может быть назначен защитник;

6) отказ от защитника немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, не обязателен для следователя.

Гарантом соблюдения прав обвиняемого (подозреваемого) и процедуры процессуальных действий является адвокат–защитник. Недопустимо оставлять разрешение вопроса о нарушении закона на стадию судебного разбирательства, если нарушение было допущено в ходе непосредственного участия защитника. Именно по такому пути идет судебная практика.

В соответствии со ст. 172 УПК РФ обвинение должно быть предъявлено не позднее трех суток после вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого, в присутствии защитника, кроме случаев неявки или неустановления места пребывания обвиняемого. Если обвинение не меняется до допроса лица и лицо дает показания в соответствии со ст. 173 УПК РФ, то полученные в ходе допроса доказательства будут допустимыми, так как пропуск срока предъявления обвинения совершенно не влияет ни на сущность обвинения, ни на содержание показаний обвиняемого, ни на его права (в протоколе допроса в данном случае должны быть оговорены причины, вызвавшие промедление). Необходимо разъяснить обвиняемому существо предъявленного обвинения, а также его права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ (ч. 5 ст. 172 УПК РФ), вручить лицу и его защитнику копию постановления о привлечении в качестве обвиняемого (ч. 8 ст. 172 УПК РФ) или копию обвинительного акта (ч. 3 ст. 6 УПК РФ).

Недопустимо производить допросы в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательств.

Допрос должен производиться на месте производства следствия или на месте нахождения обвиняемого (подозреваемого).

Обвиняемые (подозреваемые), вызванные по одному и тому же делу, допрашиваются порознь.

Лицо, производящее предварительное следствие, должно соблюдать установленный порядок допроса:

— начинать его с вопроса о том, понятно ли обвиняемому предъявленное обвинение и признает ли он себя виновным, после чего предложить дать показания по существу обвинения, рассказать все известное по делу, а затем задавать вопросы;

— предоставить обвиняемому (подозреваемому) по его просьбе возможность после дачи показаний написать свои показания собственноручно. Обвиняемому (подозреваемому) должна обеспечиваться возможность воспользоваться правом требовать дополнения протокола и внесения в него поправок (ст. 173 УПК РФ). На практике дополнения или замечания на составленный протокол вносятся часто. Это происходит в тех случаях, когда следователь неверно интерпретирует сказанное или игнорирует заданные, например, адвокатом–защитником подзащитному вопросы.

В соответствии с ч. 1 ст. 11 УПК РФ суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснить подозреваемому, обвиняемому, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности, ответственность и обеспечить возможность осуществления этих прав.

"Разъяснить" — значит "объяснить, растолковать, сделать ясным, понятным"[60]. Разъяснение права — это раскрытие его содержания, объяснение, как им пользоваться и в каких случаях.

Между тем, как показывает анализ уголовных дел, никакого фактического разъяснения прав не происходит, следователь (дознаватель) предоставляет или бланк протокола допроса в качестве подозреваемого для его прочтения последнему, или протокол допроса в качестве обвиняемого, в которых содержатся права обвиняемого (подозреваемого).

Подобные способы разъяснения прав обусловлены нормами уголовно–процессуального закона, где во главу угла ставится формальное требование поставить на процессуальном документе лишь отметку о том, что права разъяснены (ч. 1 ст. 92, п. 9 ч. 3 ст. 259 УПК РФ). Ни в одной норме УПК РФ не зафиксирован механизм и порядок разъяснения прав участников процесса, что, несомненно, порождает нигилизм в отношении данной процедуры со стороны следователей (дознавателей).

В результате изучения 500 протоколов судебных заседаний по уголовным делам, рассмотренным за период 2003–2008 гг. Верховным Судом РМ, Ленинским, Октябрьским, Пролетарским районными судами г. Саранска, Рузаевским районным судом РМ, выявилось, что в 74% дел подсудимыми подаются жалобы о применении к ним незаконных методов ведения следствия.

Вот некоторые выдержки из многочисленных показаний подсудимых о применении в отношении них насилия, данных суду на предварительном следствии: "Они заставляли меня написать явку с повинной. Явку с повинной я написал под диктовку, перед этим меня избили. Мне не давали дышать, заламывали руки, надевали на голову пакет"[61]. "Меня пытали током в милиции на втором этаже. Прокурор: В присутствии следователя? Подсудимая Л.: Не, его не было"[62].

"Мне стучали по голове, ногами били в грудь, у меня чуть "кишки не вышли"[63].

Истинность каждого подобного ходатайства подлежит самому тщательному исследованию, поскольку пренебрежение хотя бы одним фактом применения насилия приводит:

— во–первых, к объективному вменению правоприменителям необоснованных предложений по руководству к действию;

— во–вторых, к нарушению всех регламентированных принципов правового государства.

Статья 15 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания указывает, что каждое государство должно обеспечить, "чтобы любое заявление, которое, как установлено, было сделано под пыткой, не использовалось в качестве доказательств в ходе любого судебного разбирательства, за исключением случаев, когда оно используется против лица, обвиняемого в совершении пыток, как доказательство того, что это заявление было сделано"[64].

В 22% случаях по факту применения насилия в отношении обвиняемого (подозреваемого) возбуждалась прокурорская проверка, результаты которой приобщались к материалам уголовного дела. Как правило, это: постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, копии жалоб или протоколов допроса, в которых сообщается о применении недозволенных методов в отношении обвиняемого (подозреваемого), многочисленные однообразные объяснения лиц, проводивших предварительное следствие с данными, опровергающими насилие. Например, в такой форме: "подозреваемый показания давал добровольно, никакого насилия не применялось, данные показания подтверждались при производстве иных следственных действий с участием защитника", "в ходе проверки было установлено, что оперативными работниками, проводившими оперативно–розыскные мероприятия по данному делу, недозволенные методы по данному делу не применялись. Допросы Б., Б-кова проводились следователями прокуратуры, в присутствии адвокатов, законных представителей Б. Их заявления не подтверждаются никакими доказательствами"[65].

При этом не выявлено ни одного случая, когда в процессе проверки допрашивались, например, сокамерники подсудимого.

В материалах прокурорской проверки содержится также копия журнала регистрации оказания медицинской помощи лицам, поступившим в изолятор временного содержания (далее — ИВС), в котором напротив каждого заключенного, в графе "Замечания по санитарному состоянию ИВС, выявленные недостатки" значится, что "жалоб нет". Судья, получив результаты проведенной проверки, резюмирует: "В судебном заседании установлено, вышеприведенные показания были даны добровольно, без применения физического насилия, и они согласуются с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре"[66].

Однако представляется, что прокурорская проверка заявлений подсудимых о применении незаконных методов расследования, сама по себе незаконна.

"Во–первых, такая проверка означает, что по одному уголовному делу доказательства собираются, по другому (если оно возбуждено) — проверяются, а также собираются новые доказательства, что противоречит общему смыслу ст. 68, 69, 70 УПК РСФСР (ст. 73, 74, 86 УПК РФ. — А. В.).

Во–вторых, если прокурорская проверка проводится без возбуждения уголовного дела, то это противоречит не только смыслу приведенных норм, но и общим принципам уголовно–процессуального права. Как можно проверить доказательства, добытые процессуальным путем, непроцессуальными средствами[67]?"

В-третьих, "вопреки положениям ст. 51 Конституции РФ, в соответствии с которой никто не обязан свидетельствовать против себя, суд под угрозой уголовной ответственности принуждает давать показания об обстоятельствах, которые могут быть вменены им в вину как преступление"[68].

Проверка законности методов расследования законна тогда, когда она осуществляется в рамках рассматриваемого уголовного дела. Такую прокурорскую проверку можно проводить только в случаях возвращения уголовного дела на дополнительное расследование. Однако запрет возвращения дела на дополнительное расследование ограничил право суда пользоваться этим средством устранения нарушений УПК РФ, да и возбуждать уголовные дела, в частности в отношении лиц, применивших недозволенные методы ведения следствия, суд не имеет права. Поэтому подобные прокурорские проверки — пережиток прошлого, доказать подобным способом как факт применения, так и неприменения насилия невозможно в силу корпоративной заинтересованности и вследствие этого необъективности проверяющих, за исключением, пожалуй, случаев, когда наступает смерть обвиняемого (подозреваемого) или наступают иные тяжкие последствия.

Обосновывая правомерность ведения следствия, государственные обвинители нередко заявляют: "О каком насилии идет речь? В тюрьме много советчиков, и наверняка ему посоветовали все отрицать, но логически объяснить он ничего не может"[69].

Во всех остальных случаях, т. е. в 52%, суд исследует заявления о применении насилия самостоятельно, "путем тщательного исследования собранных органами расследования доказательств"[70]. Такой вид проверки сообщения о применении насилия на предварительном следствии, которым пользуются суды, прячась за высокопарными словами типа "тщательность", "всесторонность", "полнота", иначе как пустой формальностью не назовешь. На деле все выглядит так: председательствующий, государственный обвинитель задают уточняющие вопросы подсудимому, не приходя ни к какому общему знаменателю по результату допроса.

"Председательствующий задает вопрос подсудимому Л.: Каким образом Вас заставляли давать показания? Подсудимый Л.: Меня били битой по позвоночнику, по почкам, после чего у меня стала болеть спина и отниматься нога. Я обращался в санчасть, поскольку у меня болели ребра. Председательствующий: Вы писали заявления о применении в отношении Вас недозволенных методов ведения следствия? Подсудимый Л.: Я писал заявления через адвоката! Председательствующий: Вы получили ответ на свое заявление? Подсудимый Л.: Нет. Председательствующий: Вы проходили освидетельствование? Подсудимый Л.: Меня возили на освидетельствование в последний, 13?й день, когда я находился в ИВС"[71].

По окончании допроса "проверка" заканчивается, а затем, единообразно в приговорах отмечается: "Такие показания осужденные давали в присутствии адвоката, подтвердившего их при проверке показаний на месте в присутствии также понятых, что исключает возможность применения к ним недозволенных методов следствия, поэтому доводы жалоб осужденных в этой части судебная коллегия находит несостоятельными"[72].

Следует предположить, что применять насилие к обвиняемому (подозреваемому) могут как до, так и после прихода защитника и дачи показаний. "При определенном навыке избивающих побои могут не оставить видимых следов. Столь же нереальна и надежда на правдивость показаний сослуживцев указанных лиц в случаях, когда им что–либо известно об интересующих суд обстоятельствах. Иначе говоря, в суде создается лишь видимость проверки соответствующих показаний подсудимого для того, что записать в приговоре"[73]: "Доводы подсудимых Г., Б., Г-ова, К., Б., о том, что их показания на предварительном следствии не соответствуют действительности и были записаны следователем произвольно без их согласия под угрозой ареста и ужесточения условий содержания, по мнению суда, являются выдумкой, не соответствующей действительности, поскольку каких–либо нарушений требований УПК РФ при сборе указанных доказательств органами предварительного следствия допущено не было и заявлений о наличии таковых от лиц, участвующих в следственных действиях, не поступило, поэтому указанные утверждения подсудимых суд расценивает как избранный ими способ защиты"[74].

Такую форму исследования фактов применения насилия нельзя назвать всесторонней и тщательной.

При этом вопрос о достоверности заявления подсудимого "остается открытым, доводы подсудимого — достоверно не опровергнуты. Вынося обвинительный приговор, оставляя его в силе в кассационном или надзорном порядке, суды исходят лишь из предположения о вероятности того, что заявление подсудимого о применении к нему незаконных методов расследования может быть ложным. При этом в обоснование виновности подсудимого суды в приговоре нередко ссылаются на его показания, данные на предварительном следствии, хотя сомнения в законности их получения и допустимости использования в качестве доказательств по делу остаются неустранимыми. Тем самым нарушается незыблемое правило о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого (ст. 49 Конституции РФ)"[75].

Из приведенного можно заключить:

— во–первых, подсудимый (возможно, совместно с адвокатом), заявляя жалобу о применении насилия, использует метод защиты, подвергая сомнению все представленные доказательства как полученные с нарушением закона, тем самым оговаривая сотрудников правоохранительных органов. Тем не менее ни одного из изученных нами уголовных дел по оговору сотрудников правоохранительных органов, ведших дело, по результатам проверок в отношении подсудимых возбуждено не было;

— во–вторых, если факт применения недозволенных методов ведения следствия действительно был, то расследовать это не представляется возможным, потому что следует предположить, что если и применялись недозволенные методы ведения следствия, то они применялись не непосредственно на следственном действии в присутствии заинтересованных лиц, а, возможно, в камере один на один. Поэтому на сегодняшний день средств, которые имеет в арсенале правосудие по выявлению случаев применения физического и тем более психического насилия на предварительном следствии, недостаточно.

Пожалуй, и предложение, высказанное В. Никандровым и С. Ворожцовым[76], о предоставлении возможности судье возбуждать уголовные дела по факту заявления подсудимым ходатайства о применении насилия на предварительном следствии будет недостаточным средством борьбы против насилия в правоохранительных органах, так как рассмотрение указанных дел будет происходить по тому же сценарию, что и прокурорская проверка.

Переломить складывающуюся практику возможно только при условии повышения квалификации (профессионального укрепления нравственных устоев) сотрудников правоохранительных органов и ориентирования их на соблюдение прав и законных интересов личности, чего в обозримом будущем не предвидится.

В соответствии с ч. 3 ст. 425 УПК РФ в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, не достигшего 16 лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, участие педагога или психолога обязательно.

Защитник участвует в деле с момента задержания несовершеннолетнего подозреваемого и на всем протяжении расследования уголовного дела. В соответствии с ч. 2 ст. 52 УПК РФ отказ несовершеннолетнего обвиняемого, подозреваемого от защитника необязателен для следователя. Если же следователь не обеспечил несовершеннолетнему подозреваемому и обвиняемому защитника, все показания последних являются недопустимыми.

Так, по уголовному делу № 2609 по обвинению З. в совершении преступлений, предусмотренных п. "а", "в" ч. 2 ст. 163, п. "а" ч. 2 ст. 127, ч. 1 ст. 139, ч. 1 ст. 139 УК РФ, были выявлены следующие нарушения норм УПК РФ при производстве по делу.

Как следует из протокола задержания подозреваемого (л. д.182–183), а также сообщения о задержании подозреваемого (л. д.184), З. был задержан в порядке, предусмотренном ст. 91, 92 УПК РФ, в помещении прокуратуры Ленинского района г. Саранска 3 декабря 2004 г. в 10 часов 50 минут.

В свою очередь, З. был допрошен в качестве подозреваемого только лишь 4 декабря 2004 г. При этом допрос З. в качестве подозреваемого был начат в 12 часов 05 минут, а окончен в 14 часов 40 минут 4 декабря 2004 г.

Согласно ч. 4 ст. 92 УПК РФ подозреваемый должен быть допрошен в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 46, ст. 189 и 190 УПК РФ.

В силу ч. 2 ст. 46 УПК РФ подозреваемый, задержанный в порядке, установленном ст. 91 УПК РФ, должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента его фактического задержания.

Несмотря на это требование УПК РФ, первый допрос несовершеннолетнего подозреваемого З. был начат следователем лишь спустя 25 часов 15 минут после составления протокола задержания.

Из смысла ч. 2, 4 ст. 46 УПК РФ право подозреваемого давать показания по поводу имеющегося в отношении него подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний именно в течение первых 24 часов после его задержания является одним из средств и способов защиты задержанного подозреваемого. Соответственно, производство первого допроса З. в качестве подозреваемого уже по истечении 24 часов с момента его задержания следователем прокуратуры Ленинского района г. Саранска Н. является в том числе нарушением права З. на защиту.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 425 УПК РФ допрос несовершеннолетнего подозреваемого не может продолжаться без перерыва более 2 часов, а в общей сложности более 4 часов в день.

Как следует из протокола допроса от 4 декабря 2004 г., допрос несовершеннолетнего подозреваемого З. производился без перерыва в течение 2 часов 35 минут.

Этот факт свидетельствует о психологическом насилии, оказанном на З. в ходе производства его первого допроса. В силу ч. 4 ст. 164 УПК РФ при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц[77].

Показания обвиняемого (подозреваемого) заносятся в протокол в первом лице и по возможности дословно; протокол должен отражать не только содержание показаний, но и особенности речи допрашиваемого. Местные обороты речи надлежит разъяснить[78]; недопустима запись непристойных выражений. В случае необходимости фиксируются заданные обвиняемому (подозреваемому) вопросы и ответы на них. По окончании допроса обвиняемый (подозреваемый) должен быть ознакомлен с протоколом, что и отмечается в последнем. По просьбе обвиняемого (подозреваемого) протокол может быть ему прочитан. Протокол подписывают обвиняемый (подозреваемый), следователь и лица, которые принимали участие при допросе. Обвиняемый (подозреваемый) подписывает каждую страницу протокола[79].

Когда обвиняемый (подозреваемый) в силу физических недостатков или других причин не в состоянии подписать протокол, то, по его просьбе, это может сделать постороннее лицо, не заинтересованное в исходе дела. Если же это несовершеннолетний обвиняемый (подозреваемый), то подписать протокол может защитник и педагог, а также родители, усыновители и т. д. В этом случае следователь должен обязательно сделать в протоколе отметку о том, что обвиняемый (подозреваемый) не может подписать протокол, а также пригласить защитника.

Для допустимости доказательств, полученных в ходе допроса обвиняемых (подозреваемых), имеет значение обстановка и содержание допроса. На допросе могут присутствовать только те участники процесса, которые имеют на это право. В обязательных случаях их присутствие — безусловно, в альтернативных — по усмотрению следователя. Однако следует указать, что практика полна случаями, когда в ходе допроса присутствуют оперативные сотрудники. Так, по уголовному делу № 28401, расследованному Следственной частью следственного управления при МВД по РМ, по обвинению Б. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 175 УК РФ и ч. 2 ст. 326 УК РФ, при производстве каждого допроса присутствовал оперативный сотрудник УБОП. Цель присутствия последнего в ходе следственного действия оставалась для стороны защиты не разъясненной следователем, а на замечания адвоката ввиду этого следователь отмалчивался[80].

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" в п. 18 содержится указание, что при рассмотрении уголовных дел судами необходимо учитывать, что в силу ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого. И далее. Если подозреваемому, обвиняемому на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)[81].

Показания обвиняемого (подозреваемого) получены с нарушением закона (недопустимы), если:

1) не разъяснены органами следствия требования ст. 51 Конституции РФ;

2) не объявлен характер подозрения (п. 1 ч. 4 ст. 46 УПК РФ);

3) обвинение предъявлено с нарушением требований ст. 171 УПК РФ;

4) предъявлено неконкретное обвинение, когда, например, обвиняемому вменяется совершение нескольких преступлений, подпадающих под действие разных статей уголовного закона, однако в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указано, какие конкретные действия вменяются обвиняемому по каждой из статей уголовного закона, либо не разграничены действия участников преступления;

5) подозреваемый допрошен в качестве свидетеля;

6) подозреваемый и обвиняемый допрошены без участия адвоката;

7) при допросе обвиняемого (подозреваемого) применялись незаконные меры психического или физического воздействия;

8) имела место "вынужденная" явка с повинной с нарушениями требований ст. 142 УПК РФ;

9) следственные действия произведены без разъяснения прав (ч. 4 ст. 46, ч. 4 ст. 47 УПК РФ);

10) в установленных законом случаях не был предоставлен переводчик (ч. 2 ст. 26 Конституции РФ, ст. 18 УПК РФ);

11) несовершеннолетнему обвиняемому не был предоставлен педагог (ст. 425 УПК РФ), а его законному представителю — материалы дела для ознакомления (п. 4 ч. 2 ст. 426 УПК РФ);

12) имело место нарушение прав обвиняемого при назначении и производстве экспертизы (ст. 198 УПК РФ).