6. Коммерческие организации с иностранными инвестициями и обособленные подразделения иностранных юридических лиц как субъекты отношений, регулируемых российским законодательством об иностранных инвестициях

6. Коммерческие организации с иностранными инвестициями и обособленные подразделения иностранных юридических лиц как субъекты отношений, регулируемых российским законодательством об иностранных инвестициях

Следующим важным вопросом следует признать определение круга тех субъектов, на которых распространяет свое действие Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». На первый взгляд, исходя из прочтения преамбулы и ст. 1 Федерального закона, может сложиться впечатление, что Федеральный закон распространяет свое действие исключительно на иностранных инвесторов. Однако внимательный анализ текста Федерального закона показывает, что это не так, поскольку в ряде норм наряду с иностранными инвесторами фигурируют и коммерческие организации с иностранными инвестициями (далее —КОИИ). Пункт 5 ст. 4 Федерального закона устанавливает, что «иностранный инвестор, коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории Российской Федерации, в которой иностранный инвестор (иностранные инвесторы) владеет (владеют) не менее чем 10 процентами доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при осуществлении ими реинвестирования пользуются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом».

Данная норма в сопоставлении с определением понятия «реинвестирование», приводимого в ст. 2 Федерального закона, вызывает закономерный вопрос: как КОИИ может что-либо реинвестировать, если она не осуществляет иностранные инвестиции, не являясь по смыслу Федерального закона иностранным инвестором? Очевидно, что первоначальное инвестирование осуществлялось иностранным инвестором, и поэтому только он с точки зрения элементарной логики может затем реинвестировать полученную прибыль. Логичность данной норме может придать только следующее парадоксальное с практической точки зрения толкование. Когда КОИИ, используя в том числе иностранные инвестиции в ее уставный капитал, первоначально осуществляет капиталовложения в какой-либо инвестиционный проект, то эти капиталовложения не пользуются защитой со стороны Федерального закона. Если же прибыль, полученная КОИИ в результате этих капиталовложений, не распределяется среди ее участников (в том числе иностранных), а вновь вкладывается в какие-либо инвестиционные проекты, то в отношении таких реинвестиций Федеральный закон применяется в полном объеме. Дело остается «за малым» — изобрести механизм, с помощью которого можно было бы определить, какие средства первоначально использовала КОИИ при осуществлении капиталовложений (предположим, что помимо иностранного инвестора инвестиции в уставный капитал КОИИ осуществлял также российский участник, а кроме того, на счетах КОИИ имелись денежные средства, полученные в результате предшествующей предпринимательской деятельности). Аналогичный механизм потребуется и на этапе реинвестирования КОИИ прибыли, полученной на первом этапе. Очевидно, что эта задача нерешаема, а значит, и подобного рода толкование выглядит абсурдным.

Необходимо также отметить, что нормы Федерального закона, описывающие конкретные виды правовых гарантий (ст. 8, 9, 16), никак не связывают их предоставление КОИИ с отмеченной процедурой реинвестирования. Таким образом, подход законодателя к определению сфер деятельности КОИИ, подпадающих под действие Федерального закона, нельзя признать удачным.

Справедливости ради необходимо отметить, что данная проблема четкого определения круга участвующих субъектов встает не только в связи с отечественным Федеральным законом. Она является достаточно острой и при заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Как правило, нормы этих соглашений касаются только иностранных инвесторов. Однако в последнее время наметилась тенденция, связанная с распространением некоторых положений этих соглашений на юридические лица, в которых инвесторы той или иной договаривающейся стороны имеют существенный интерес (существенную долю участия)[178].

Очевидно, что данный вопрос имеет в своей основе то глубинное противоречие между экономическим содержанием и правовой формой, которое было показано в первой главе настоящей работы. Конечно, с экономической точки зрения КОИИ, в уставном капитале которой иностранные инвесторы имеют преобладающее участие, тяготеют к этим иностранным инвесторам, входят в единый экономический комплекс имущества такого иностранного инвестора. С этих позиций является логичным распространение на КОИИ всех тех гарантий и льгот, которыми пользуются сами иностранные инвесторы. Именно так считает Н.Г. Доронина, руководствуясь следующей аргументацией: «Поскольку в ФЗИИ (Федеральном законе об иностранных инвестициях. — A.A.) определяется режим деятельности иностранного инвестора, решающим должен быть не коллизионный, а материально-правовой критерий, например критерий, в соответствии с которым можно определить, кто контролирует деятельность того или иного юридического лица. В зависимости от такого критерия, так называемого критерия контроля, то или иное юридическое лицо может быть отнесено к категории иностранного или национального инвестора. Если контроль над национальным предприятием осуществляет иностранное юридическое лицо, то указанное национальное юридическое лицо (предприятие) для целей регулирования иностранных инвестиций может быть отнесено к понятию «иностранный инвестор»»[179].

Однако представляется, что эта аргументация приемлема для целей экономической теории, но не для норм законодательства и международных соглашений. С правовой точки зрения КОИИ является формально самостоятельным юридическим лицом, имеющим к тому же национальность другого государства. В этом контексте распространение на КОИИ действия специальных гарантий и льгот иностранных инвесторов уже не выглядит столь очевидным.

Кроме того, если мы основываемся на экономическом подходе, рассматривая КОИИ исключительно как правовой институт осуществления иностранным инвестором собственных капиталовложений, то неизбежно встает проблема: на каком же уровне нам остановиться в наделении специальными гарантиями и льготами национальных юридических лиц, использующих иностранный по своему происхождению капитал? Предположим, что иностранный инвестор создает на территории России КОИИ со своим 100-процентным участием. В дальнейшем эта КОИИ в свою очередь создает новое российское юридическое лицо уже со своим преобладающим участием. С экономической точки зрения и первую созданную КОИИ, и ее дочернее общество необходимо рассматривать как носителей иностранного капитала. Но ведь это дочернее общество может создать третье общество со своим преобладающим участием и так далее по цепочке. Законодатель неизбежно будет вынужден на каком-то из уровней волевым образом установить границу применения специальных гарантий и льгот.

В Федеральном законе достаточно четко эта граница проведена в отношении второго и последующих уровней подчиненных юридических лиц: в соответствии с п. 4 ст. 4 «дочерние и зависимые общества коммерческой организации и с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом, при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации».

В то же время в отношении первого уровня (собственно КОИИ) такой четкости не наблюдается. С одной стороны, Федеральный закон не включает КОИИ в число субъектов, на которые в полном объеме распространяется его действие, но с другой стороны, в отношении КОИИ применяется целый ряд гарантий и льгот, установленных Федеральным законом. При этом выбор круга таких гарантий и льгот, применяемых к КОИИ, выглядит в большой мере произвольным. Например, трудно объяснить, почему гарантии при национализации и реквизиции (ст. 8) распространяются на КОИИ, а гарантии правовой защиты деятельности (ст. 5) не распространяются. В этой связи выглядит справедливым следующее замечание H.H. Вознесенской: «Логического объяснения такому выборочному распространению норм Закона на КОИИ мы не находим; критерии выбора также непонятны и в Законе не объяснены»[180].

Говоря о КОИИ, нельзя не обратить внимание на то, что отечественный законодатель в очередной раз поменял легальную терминологию. Необходимо более подробно остановиться на данном вопросе в силу его большой практической значимости.

С 1987 по 1991 г. единственной формой осуществления иностранными юридическими лицами предпринимательской деятельности на территории СССР и РСФСР являлись совместные предприятия(постановления Совмина СССР от 13 января 1987 г. № 48 и № 49). Принципиальной правовой особенностью этого периода было то, что совместное предприятие рассматривалось в качестве особой организационно-правовой формы юридического лица наряду с существовавшими на тот момент формами, доступными исключительно для отечественных лиц (государственные предприятия, кооперативы и др.). Иными словами, корпоративные нормы, регулировавшие создание и деятельность юридических лиц с иностранным участием, в этот период были полностью обособлены от общего корпоративного законодательства и имели большую специфику (например, структура органов управления совместного предприятия не включала такого органа, как общее собрание участников). После отмены в 1988 г. требования о том, что советской стороне должно принадлежать не менее 51 % уставного капитала, нормы о совместных предприятиях фактически стали распространяться и на юридические лица со 100-процентным иностранным участием.

Ситуация изменилась после принятия Закона РСФСР 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР». В нем в качестве основной родовой категории употреблялось понятие «предприятие с иностранными инвестициями» (далее — ПИИ). ПИИ в свою очередь подразделялись на предприятия с долевым участием иностранных инвестиций (именно для этой группы стало использоваться понятие «совместное предприятие») и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам. Наиболее принципиальное изменение правового статуса этих юридических лиц было связано с тем, что ПИИ уже не рассматривалось в качестве самостоятельной организационно-правовой формы: ст. 12 Закона 1991 г. устанавливала, что ПИИ создаются и действуют в форме акционерных обществ и других хозяйственных обществ и товариществ. Перерегистрации в общие организационно-правовые формы, предусмотренные Законом РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности», подлежали и созданные до этого момента совместные предприятия.

В новом Федеральном законе произошла очередная смена терминологии, которая, однако, уже не связана со столь серьезными содержательными изменениями. Поскольку новый Гражданский кодекс РФ применяет понятие «предприятие» по преимуществу не по отношению & субъектам права, а по отношению к объектам права (предприятию ка^ имущественному комплексу — ст. 132 ГК), то и новый Федеральный закон изменил в наименовании слово «предприятие» более корректным выражением — «коммерческая организация».

Несмотря на то что в 1991 г. юридические лица с иностранным участием вернулись в лоно общего корпоративного законодательства и общих организационно-правовых форм, процедура их государственной регистрации всегда отличалась спецификой. Это положение осложняли также постоянные изменения состава регистрирующих органов и порядка проведения процедуры регистрации. Согласно ст. 16 Закона РСФСР 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» государственными органами, осуществляющими регистрацию ПИИ, являлись Министерство финансов РСФСР или иные уполномоченные на это органы. Предприятия, объем иностранных инвестиций в которых превышал 100 млн рублей (до деноминации), регистрировались Минфином с разрешения правительства. В ноябре 1991 г. Минфин делегировал часть своих функций по государственной регистрации ПИИ администрациям субъектов РФ. Затем в мае 1992 г. функции по регистрации иностранных инвестиций были переданы Комитету по иностранным инвестиции ям при Минфине России. Постановление Правительства РФ от 28 мая 1992 г. № 357 «О некоторых вопросах ведения Государственного реестра предприятий»[181] гласило: «Установить, что Комитет по иностранным инвестициям при Министерстве финансов Российской Федерации осуществляет государственную регистрацию предприятий с иностранными инвестициями нефтегазодобывающей, нефтегазоперерабатывающей и угледобывающей отраслей независимо от величины их уставного капитала, а также предприятий, объем иностранных инвестиций в которые превышает 100 миллионов рублей».

Указом Президента РФ от 14 августа 1992 г. № 889[182] было образовано Российское агентство международного сотрудничества и развития (РАМСиР), которому были переданы полномочия по регистрации ПИИ на федеральном уровне. Однако в 1994 г. и эта структура была ликвидирована. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 6 июня 1994 г. № 655[183] при Министерстве экономики РФ была создана Государственная регистрационная палата, в которой должна была производиться государственная регистрация ПИИ, объем иностранных инвестиций в которые превышает 100 млн рублей, а также ПИИ топливно-энергетического комплекса (независимо от объема иностранных инвестиций). В иных случаях государственная регистрация ПИИ производилась местными органами власти с занесением всех ПИИ в реестр иностранных инвестиций, ведущийся Государственной регистрационной палатой при Министерстве экономики РФ. Таким образом, в реальности сложилась система, которую можно было бы назвать «двойной регистрацией», когда для завершения процедуры создания ПИИ необходимо было подать документы как в Государственную регистрационную палату при Министерстве экономики РФ, так и в местные органы власти, которые вели общие реестры юридических лиц, создаваемых на территории данного административно-территориального образования[184].

Описанная выше «чехарда» с определением органа, ответственного за государственную регистрацию ПИИ, была связана с нерешенностью более общего организационного вопроса о выборе государственного органа (системы органов), ответственных за проведение государственной политики в области иностранных инвестиций.

По концепции Закона РСФСР 1991 г. таким компетентным органом должен был стать Минфин РСФСР. В 1992 г. был образован специальный Комитет по иностранным инвестициям при Минфине России. Однако уже через несколько месяцев эта структура была сломана. По примеру некоторых западных стран была предпринята попытка создания разветвленной специализированной системы органов в целях регулирования и координации деятельности, связанной с иностранными инвестициями на территории России. Как уже отмечалось, в августе 1992 г. было образовано Российское агентство международного сотрудничества и развития (РАМСиР), на него возлагались следующие задачи:

— разработка и обоснование предложений по формированию государственной инвестиционной политики;

— регистрация на федеральном уровне предприятий с участием иностранного капитала;

— экспертиза конкретных инвестиционных проектов и программ;

— создание и координация деятельности соответствующих институтов, необходимых для целенаправленной работы на федеральном уровне с иностранными и отечественными инвесторами.

Такими институтами должны были стать Федеральная регистрационная палата, централизованный информационный банк данных об инвестиционных проектах (Росинформинвестцентр), Российский банк реконструкции и развития (РБРР), Государственная инвестиционная корпорация (Госинкор), Центр проектного финансирования, Международное агентство гарантий инвестиций в Россию в структуре Европейского банка реконструкции и развития. Указанные организации были образованы к осени 1993 г., однако в сентябре 1994 г. Правительство РФ ликвидировало РАМСиР без каких-либо достаточно ясных и мотивированных оснований. В результате функции регулирования инвестиционной деятельности вновь оказались распыленными между большим количеством федеральных министерств и ведомств[185].

После упразднения РАМСиР соответствующие функции были переданы МВЭС России, а затем и Министерству экономики РФ. Новый Федеральный закон об иностранных инвестициях в ст. 24 указывает на то, что Правительством РФ определяет федеральный орган исполнительной власти, ответственный за координацию привлечения иностранных инвестиций в экономику РФ. Постановлением Правительства РФ от 21 декабря 1999 г. № 1419[186] таким федеральным органом было признано Министерство экономики РФ.

К сожалению, новый Федеральный закон не внес ясности в вопрос О процедуре государственной регистрации КОПИ. В п. 1 ст. 20 оказалась закрепленной расплывчатая формулировка, а именно, что создание и ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляются на условиях и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ и другими федеральными законами. Сразу же после вступления в силу Федерального закона возник вопрос о том, подразумевает ли данный Закон изменение сложившейся процедуры регистрации ПИИ и передачу регистрации в органы юстиции, как это предусмотрено в ст. 51 ГК РФ. Образовавшаяся коллизия была разрешена только после издания письма Минюста России от 26 июля 1999 г. № 5893-ЭР «О регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями»[187], в котором со ссылкой на ст. 8 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» было указано, что впредь до введения в действие закона о регистрации юридических лиц применяется действующий порядок регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями.

Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц»[188], введенный в действие с 1 июля 2002 г., не предусматривает каких-либо особенностей процедуры государственной регистрации КОИИ. При этом сам текст Закона не устанавливает перечень регистрирующих органов и содержит лишь отсылочную норму в ст. 2[189].

Непростую судьбу в отечественном законодательстве имеет также вопрос о деятельности на территории РФ обособленных подразделений иностранных юридических лиц, не наделяемых статусом самостоятельного юридического лица. 30 ноября 1989 г. постановлением Совмина СССР № 1074 было утверждено Положение о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций[190]. Парадокс заключается в том, что вплоть до 1999 г. этот нормативный акт оставался единственным документом, в котором достаточно подробно регулировались вопросы открытия обособленных подразделений иностранных юридических лиц на территории России. При этом указанный нормативный акт касался исключительно такой разновидности обособленных подразделений, как представительство. В отношении филиалов иностранных юридических лиц сохранялась полная правовая неопределенность, поскольку, с одной стороны, их создание не было запрещено, но с другой стороны, ни один нормативный акт федерального уровня не устанавливал процедуру их аккредитации. В этих условиях подавляющее большинство иностранных юридических лиц открывали свои обособленные подразделения на территории России в форме представительств.

С принятием части первой нового Гражданского кодекса РФ ситуация серьезно осложнилась, поскольку ст. 55 ГК РФ не предусматривает возможности для представительств осуществлять функции юридического лица (вести коммерческую деятельность на основе обособленной производственной базы), ограничивая их назначение исключительно представлением интересов юридического лица вне места его нахождения и осуществлением защиты этих интересов. Тем не менее до сегодняшнего момента распространены случаи, когда представительство иностранного юридического лица осуществляет предпринимательскую деятельность на основе обособленной производственной базы, рискуя навлечь на себя обоснованные нарекания со стороны российских контролирующих органов.

Новый Федеральный закон, наконец, достаточно подробно описал порядок создания и ликвидации филиалов иностранных юридических лиц. Однако положения Федерального закона заставляют поставить вопрос другого плана, связанный с тем, что в тексте Федерального закона ни разу даже не упоминается возможность создания обособленного подразделения в форме представительства. Такая неточность норм Федерального закона заставляет задуматься о возможности существования обособленных подразделений иностранных юридических лиц в форме представительств после даты вступления его в силу. Думается, что отказывать представительствам в праве на существование было бы неправильно и даже абсурдно. Во всяком случае формально не отменены и не признаны не действующими на территории России постановление Совмина СССР 1989 г. и другие нормативные акты, вкоторых упоминаются представительства иностранных юридических лиц. Тем не менее, по-видимому, стоит поддержать точку зрения тех авторов, которые считают необходимой «переаккредитацию» в филиалы тех представительств иностранных юридических лиц, которые фактически ведут на территории РФ коммерческую деятельность на основе обособленной производственной базы.

Завершая рассмотрение вопросов, связанных со спецификой российского законодательства об иностранных инвестициях, следует, что состояние дел в этой отрасли законодательства продолжает желать лучшего. По многим актуальным проблемам отсутствуют ясные и последовательные решения, используемые российским законодателем подходы зачастую не соответствуют сложившейся международной практике. Связано это, на наш взгляд, прежде всего с тем, что до сегодняшнего времени отсутствует четкая и продуманная концепция в сфере иностранных инвестиций. А, как известно, состояние законодательства об иностранных инвестициях является одной из важнейших составляющих того, что экономисты называют «инвестиционным режимом». Без улучшения качества современного законодательства об иностранных инвестициях вряд ли можно говорить о решении проблемы привлечения в страну необходимых для эффективного экономического развития капиталовложений.